日韩两国民事执行立法与实践考察报告

发布日期：2003-11-26 文章来源：互联网

　　一、考察概况

　　2002年10月12日至24日，以中国政法大学教授、博士生导师杨荣馨为团长的中国政法大学诉讼法学研究中心“民事强制执行立法专家建议稿起草小组”代表团赴日本、韩国考察民事执行立法与实践。在日本，代表团先后访问了东京地方法院民事执行中心、阿部。井窪.片山法律事务所、一桥大学法学院、东京大学法学院；在韩国，代表团先后访问了韩国最高法院、汉城地方法院、灵山大学、高丽大学、金盛寿法务士事务所。

　　在东京地方法院民事执行研究中心，该中心主任、法官西冈清一郎先生、法官内田义厚先生及执行官代表数人详细介绍了日本民事执行的实践情况，并参观了该中心办公楼，观摩了该中心拍卖现场。

　　在阿部。井窪.片山法律事务所，律师、资深民事执行代理人广濑史乃先生介绍了其二十多年的民事执行代理经历，并就民事执行中可能遇到的问题回答了代表团成员的提问。

　　在一桥大学，一桥大学大学院法学研究科长、法学部长浦田一郎先生，一桥大学大学院法学研究科山本和彦教授，一桥大学大学院法学研究科助教授王云海博士等与代表团进行了座谈，并回答了相关问题；在东京大学，东京大学法学部伊藤真教授与代表团就日本民事执行的有关理论问题进行了研讨。

　　在韩国考察期间，韩国最高法院、高丽大学校和灵山大学分别举行了中韩两国民事强制执行法研讨会。韩国方面参加民事执行立法的教授、法官及负责具体执行事务的执行官等都参加了会议并做了精彩的发言，介绍了韩国民事强制执行法的立法背景及渊源、基本结构、主要内容、原则及执行措施等。双方还就民事强制执行中的一些理论问题进行了探讨。

　　二、日本民事执行法的理论与实践

　　（一）民事执行立法与实践概况

　　日本1979年制定独立的民事执行法，此前主要是由拍卖法和民事诉讼法两部法律规范民事执行程序。日本的民事执行法以德国法为模式，但在借鉴的同时体现出自己的特色。根据民事执行法的规定，民事执行包括对不动产执行、对动产执行、对债权执行三个方面。其中，不动产和债权由法院执行，动产由执行官执行。

　　在日本，在民事执行中起作用的主要有执行法官、执行官和书记官。执行法官由具有法官资格的人担任，他们在任职要求、权力行使等方面与审判法官没有区别，只是工作内容不同而已。执行官是归属于法院的公务员，由地方法院任命，受地方法院监督，其职责主要接受对动产执行的申请，并受执行法官的命令实施拍卖等行为。执行官并不从国家拿工资，而是从执行所得中提取费用。目前，日本共有执行官600人左右，其中东京有50名，平均年龄50岁左右。书记官担任执行记录工作，与执行官同样重要，在许多问题上可以不受执行法官限制而独立决定。

　　在日本，民事执行工作主要可分为两大部分：一是基于法院裁判的执行，二是基于抵押权的执行。前者占民事执行工作的10%，后者占民事执行工作的90%，而且，前者只有10%可以得到真正的执行，后者约有90%可以得到执行。

　　东京地方法院由第21部主管民事执行工作，2002年2月该部从东京地方法院独立出来而成立民事执行中心，现共有人员约200人，其中执行官31人，拍卖会计14人。民事执行中心独立出来的目的主要是为了便于当事人利用，便于案件迅速执行。在民事执行中心，给人的感觉更象一个事务所而不象法院，这为当事人申请执行和参加竞买等提供了更多的便利。该中心每年拍卖不动产约5000件，拍卖金额500至2000亿日元。在日本，每次拍卖100件不动产，大约有80件能一次拍卖成功，经过减价等程序，还能卖出约10件。不动产拍卖主要有三项工作：登记不动产的详细内容，进行价格评估，进行不动产现况调查。这三项工作都要制作书面材料，置于法院由竞买人查看，然后由新闻媒体报道并发出拍卖信息。一般来说，从债权人申请执行到查封财产要经过半年左右的时间，从开始拍卖到拍卖成功又要半年左右的时间，因此，每一个案件的执行大约要经过一年左右的时间。

　　（二）关于日本民事执行法的名称

　　日本在制定民事执行法的过程中，国会最初提出的两个讨论稿都称为强制执行法，但在最后讨论时，有人建议改为民事执行法并最终获得通过。之所以不称强制执行法而改称民事执行法，是因为日本的民事执行包括基于法院判决的执行和基于抵押权的执行两部分，而强制执行只限于基于法院判决书的执行，基于抵押权的执行不能称为强制执行，故最后定名为民事执行法。

　　（三）关于日本民事执行法的内容

　　现行的日本民事执行法包括两方面：金钱性债权的执行和非金钱性债权的执行。

　　1.金钱性债权的执行

　　金钱性债权的执行包括不动产的执行、动产的执行和债权的执行。其中，不动产的执行是执行的主要方面，其主要基于抵押权的执行，更多的是使得银行债权得到满足。动产的执行在日本并未发挥作用，基本上得不到执行。而债权的执行主要是通过扣留工资等的方式实现。

　　2.非金钱性债权的执行

　　非金钱性债权的执行包括三种方式：腾退住房、代替执行和非代替性的强制执行。其中，腾退住房是指执行官可以直接到现场强制占有者藤出房屋；代替执行是指当债务人不履行时，可以由他人代替，费用由债务人承担；非代替性强制执行即间接性的强制执行，当债务人不履行义务时，法院作出强制令，支付一定的金钱。

　　（四）关于执行机构及其职能

　　日本的执行机构是执行裁判所，包括执行法官和执行官。执行法官和执行官具有执行权，他们根据执行的种类不同，分别行使执行权。执行法官负责对不动产的执行，执行官负责对动产的执行。

　　执行职能属于地方裁判所，其他裁判所，如高等法院不具有执行权，其只能对当事人提出的抗告行使职权。

　　（五）民事执行的主要程序

　　1.申请

　　民事执行必须由债权人基于抵押权或者法院裁判向法院或者执行官提出申请。对不动产和债权执行的，应当向执行法院提出申请，对动产执行的直接向执行官提出申请。债权人申请执行应当预付相当于拍卖底价的20%的手续费，如果最终不能执行，法院留下实际支出的费用，其余的退还债权人。

　　2.调查

　　受理申请后，对不动产执行的，执行法官应当指派执行官到现场进行调查，记录不动产的详细内容，并制作书面文件；对动产执行的，执行官自己决定到现场进行调查，并制作书面文件。在日本，以强制执行为目的查找债务人的动产几乎是不可能的，但执行法院认为债务人在某个银行有存款的，可以发出扣押命令，但能否扣押成功，也很难说。

　　3.评估

　　对不动产执行的，应当由持有国家资格的不动产评估师进行价格评估，并将评估结果制作书面材料交给法院，法院以此确定拍卖的最低价。

　　4.拍卖

　　不动产拍卖一般采取投标的方式进行，竞买人可以不到现场，只要在开标日前将投标书（出价）交到或者邮寄到法院即可。竞买人可以到法院查看有关拍卖不动产的资料，也可以在网上查看。参加竞买的人必须预交20%的价金作为保证金。决定中标的程序是由执行官公开进行的，一般都是在民事执行中心的拍卖厅进行。中标者反悔的，保证金不退，由第二位的人中标。中标人交纳价金后，无须合同即取得不动产的所有权。

　　动产拍卖在日本很少发挥作用，主要是由于动产价格低，而且禁止扣押的动产范围非常广泛，而且当事人隐匿动产的，执行官无法查找，法律没有赋予执行官强制查找债务人动产的权力。因此，对于债务人的动产状况，执行法院和执行官都难于十分清楚。

　　当不动产无人竞买时，就进入特别拍卖程序：在一个月内，以底价卖给最先来应买的人；如果一个月内还无人应买，再减价拍卖，同样实行卖经最先应买人的办法。但是，减价最多只能减三次，且减三次后的最低价一般不会低于原评估价的一半。

　　（六）关于财产分配的原则

　　对于财产的分配，德国采用的是优先主义原则，即以申请的顺序确定财产分配；而法国采取平等主义原则。尽管日本以德国模式为基础，但在这个问题上却倾向于平等主义的分配原则，这主要因为优先主义对于那些掌握情报信息的人更有利，在会计、财务等较透明、公开的情况下，优先主义是可行的，但在现阶段日本更多的人认为不应采取优先主义。

　　（七）关于交付子女的执行

　　对于交付子女的执行问题，日本也存在着不同的观点和做法：一种是将交付的子女作为动产，法官可以强制将该子女交付给另一方；另一种是将拒绝交付子女的行为看作妨害的不作为行为，可采取间接性强制的方法，即拒绝交付时就令罚款，可以数次罚款直到履行，但不能采取拘留人身的方法。现在的倾向是，如果交付的是婴儿，可以作为动产的方法处理；如果是具有行为能力的子女只能采取间接强制的方法执行。

　　（八）关于民事执行法的修改工作

　　日本目前正在进行民事执行法的改正工作，主要从两方面进行：其一是提高对不动产执行的速度，强化对不动产执行的措施，排除在对不动产执行时的妨害行为；其二是设立债务开示制度，现在日本在执行中最大的问题是债权人不知道债务人的财产所在地，改革的设想是，为了保障债权人的权利得以实现，债权人可以向法院提出申请，命令债务人到法院执行法官面前讲明财产状况，如果债务人作了虚假陈述，即可对其进行制裁，这一点已经达成了共识，但具体处以什么样的制裁还未达成一致。同时，现在也在考虑导入由执行官开示的制度，即执行官可以到债务人的家中寻找可扣押的财产并进行扣押。

　　三、韩国民事执行法的理论与实践

　　韩国民事强制执行法在立法体例上是单独立法，该法今年刚刚从民事诉讼法中分离出来，并于7月1日正式颁布实施，条文共计312条（由此可见，目前民事执行单独立法已是各国的总趋势）。这部执行法无论是从内容上还是在结构上，基本上是以日本民事执行法为蓝本制定的，如民事执行机构的设置、执行官的资格及权限范围、执行程序及其救济、执行措施等与日本的民事执行法的相关规定类似，对此可参见《日本民事执行法考察报告》的有关内容，这里不再赘述。但是，韩国的民事执行法在某些执行制度方面相比日本的民事执行法不但有很大的突破，而且体现了自己的特色。其中，规定得最为详尽的是债务人照会制度。

　　债务人照会制度是在法院受理债权人的执行申请后，为最大限度地、及时发现债务人的财产而设立的一种制度。根据这项制度，法院可以根据需要传唤债务人到庭询问其财产情况（包括动产和不动产），也可以通知债务人在一定期间内向法院说明自己的财产情况。如果债务人拒绝向法院提供其财产情况或无正当理由不按期提供其财产情况，属妨害执行行为，法院可以对该债务人采取强制措施，包括罚款和拘留，拘留期限为20日。在拘留期间，债务人能主动提供其财产情况的，可提前解除拘留。如果债务人向法院提供了虚假的财产情况，则属于刑事犯罪行为，由检察机关提起刑事诉讼，对该债务人可进行3年以下的刑事处罚。通过韩国一些学者和法官，我们了解到：尽管这一制度实施不久，但对于法院及时地掌握债务人的财产情况并顺利的实现债权非常有效。

　　韩国的法院系统分为三级法院，即地区法院、高等法院和最高法院。这也使韩国的执行管辖有别于日本等大陆法系国家。韩国的执行管辖不存在级别管辖，只有地域管辖，即执行案件一律由地区法院受理。高等法院和最高法院只受理当事人及第三人提出的异议等。

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