民事强制执行立法研究
发布日期：2003-11-26 文章来源： 互联网
尽管与民事诉讼法（试行）相比，现行民事诉讼法有关执行程序的规定体系安排较为妥当，内容较为充实完善，法律用语较为明确有力，具有不容否认的一定的进步性，但也不可忽视，我国现有的民事强制执行立法仍存在诸多不足之处，主要表现在：一是 规定过于原则、笼统。民事强制执行程序具有很强的操作性，要求立法者对每一项制度、措施作出尽可能具体详尽的规定。尽管现行民事诉讼法在这方面作了一定的修改，但仍未摆脱原则化的窠穴。例如，强制拍卖作为一种最为公平合理的财产换价方法，在世界各国都是一种主要的执行措施，但由于立法对其适用的条件和程序等未作详细规定，造成了司法实践中作法不一，甚至出现损害当事人合法权益的情形，与立法原意背道而驰。二是 空白、漏洞较多。民事诉讼法执行程序只有30条，条文过少，一些重要的执行制度、执行措施在我国法律中尚属空白，如保护执行当事人和案外人权利的程序上的执行救济制度缺位，强制管理、参与分配等也只在司法解释中有所涉及；而执行实践中发展的许多新的作法，如执行公告制度、被执行人财产申报制度、以物抵债、以劳务抵债等又尚未得到立法的确认和规范；另外，对执行管辖、执行异议、执行机构等的规定也欠科学、不够严密。三是创造性司法解释和相互冲突的地方性执行规则、执行法规大量存在。由于民事诉讼法关于执行程序的规定存在上述缺陷，为了适应执行工作的需要，司法界进行了有益的探索。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称 《适用意见》）中有关执行程序的司法解释有50条；1998年7月18日起施行 的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）多达137条。另外，全国许多地方法院也制订了自己的执行工作细则，部分省市人大还制订了执行方面的地方性法规。所有这些，对人民法院完成执行工作作出了不容抹灭的贡献。但在肯定成就的同时，我们也应当看到这些司法解释、执行工作规则和地方性法规存在的不妥之处：其一，效力和权威性不足，很多措施在实践中实施起来作用很有限。例如，执行工作的外部环境是个很突出的问题。民事诉讼法对有关单位协助执行规范力度很小，最高人民法院虽然作了一些司法解释，但由于对法院外部有关部门无约束力，导致执行工作经常受阻；其二，司法解释中的某些规定，如参与分配制度在现行法律中无存在依据。司法解释的作用只是对现行法律某些规定的适用条件、范围、程序等作出释明而已，他必须依赖于现行法律的具体规定。如果司法解释作出一些在现行法律中尚无存在依据的规定，那就显然超出了司法解释的作用范围，不能称其为解释，而只能是创造；其三，各地法院的执行工作细则、地方性执行法规间的冲突日益尖锐，影响了民事强制执行工作的统一开展和社会主义法制的统一。
要解决执行难、治理执行乱，根本途径之一就是要完善民事强制执行立法。
一、民事强制执行立法的体例
（一）世界各国民事强制执行立法的体例
民事强制执行立法采取一种什么样的体例是完善我国民事强制执行立法时
必须首先解决的问题。就世界范围而言，民事强制执行的立法体例主要有以下几种：
1、 将民事强制执行法列于民事诉讼法中，作为其独立的一篇或一章，如德
国、原苏联和一些东欧国家。德国现行民事诉讼法典是德意志帝国在1877年制订并于1879年施行的，法典共分10编，其中第八编即为执行程序。原苏联1961年制订的《苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要》第五章和1964年制订的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》第五编均为有关执行程序的规定。在这种立法体例是基于对民事诉讼程序广义的理解，认为凡是保护民事权利的程序都是民事诉讼程序，理所当然的应当包括审判程序和执行程序。如在原苏联，法院判决强制执行即是作为民事诉讼的最终阶段来对待的。[1]另外，我国香港地区虽无统一的民事诉讼法，但作业民事诉讼法重要构成部分的各级法院“法院规则”均将从起诉到执行视为民事诉讼的整个过程加以调整。[2]
2、 于民事诉讼法之外单独立法，或称为《民事执行法》，或称为《强制执
行法》，如奥地利、比利时、日本及我国台湾地区。这种立法体例是基于对民事诉讼狭义的理解，认为民事诉讼程序仅限于确定权利是否存在及其范围的程序，执行程序则为强制实现已确定权利的程序，两者在性质不同，应当分别立法。
3、 将民事强制执行法规定于破产法内，成为单一的混合法典，如瑞士、土
耳其等国。这种立法体例在世界各国不具有代表性，同时也没有什么理论基础可言，它往往只是某个国家特定的历史传统使然。
4、 将民事强制执行法分别列于民法及民事诉讼法中。如意大利，除民事诉
讼法第三编有执行程序的规定外，并于民法第六编第四章规定权利之裁判上保护，其中第二节即为强制执行的规定。
5、 并无强制执行法典，而是将执行程序的有关规定，分别列入公司重整、
破产等手续及衡平法中。例如美国，将债权的强制执行程序“债权人的权利”（Creditor‘s right 或 debt and creditork）中，依据收取债权实际上所进行的顺序加以说明，至于交付特定物或不作为的执行为特定履行（specific performance） 或禁止命令（injunction），属于衡平法的一部分。[3]
（二） 我国制订民事强制执行法的必要性和可行性
我国由于缺乏对民事强制执行性质及其应有地位的认识以及受传统“重审
轻执“观念和德国、法国、原苏联立法体例的影响，《民事诉讼法（试行）》和现行民事诉讼法均采用了第一种立法体例，将执行程序作为单独的一篇规定于民事诉讼法中。但是近年来，理论界和实务界关于制订民事强制执行法的呼声越来越高。[4]笔者认为，从我国目前的现实需要和现实状况来看，我们完全有理由、有条件制订出一部有中国特色的民事强制执行法。
1、 我国制订民事强制执行法的必要性
（1）民事审判程序与民事强制执行程序性质上的差异决定了我国民事
强制执行立法的完善不可能在民事诉讼法内完成。民事审判程序是法院基于司法审判权，确定民事权利是否存在及其范围的程序，其前提是当事人双方间民事纠纷的存在。作为一项查明事实，分清是非的程序，其侧重于调动双方积极性，通过法庭调查辩论使纠纷得到公正解决。而民事强制执行程序乃是执行机关基于司法行政执行权，强迫债务人履行债务，以实现已确定债权的程序，其前提是当事人间的纠纷已得到解决，双方权利义务已经生效法律文书确定。因此，其无需经过法庭审理、辩论，只是由执行机关及时采取措施，使债权人权利得以迅速实现。可见，执行程序在性质上完全不同于审判程序。这就决定了两者必然具有不同的原则、制度和具体程序，例如，在审判程序中，由于当事人间的权利义务尚未确定，赋予当事人平等的诉讼权利进行攻击防御，对于纠纷的公正解决十分重要，因此当事人具有平等的诉讼权利是民事诉讼的一项基本原则。而执行程序中，当事人的权利义务关系已经确定，一方享有债权可以申请强制执行并接受清偿，另一方则负有履行已确定债务的义务和容忍法院采取强制执行措施的义务；债权人对债务人不负有义务，债务则无权对抗债权人的执行请求，因此在执行程序中，执行当事人双方的地位和权利都是不同等的。这样，如果把执行程序规定于民事诉讼法中，由于受民事诉讼法性质和法典容量的限制，必然使民事强制执行立法受到牵制，许多应该涉及的内容无法拓展作出详尽的规定。因此，即便是对民事诉讼作广义理解的国家，如德国，关于民事强制执行的规定也不是完全包容在民事诉讼法的强`制执行篇中，还存在一些关于强制执行的单项立法，如《关于强制拍卖与强制管理的法律》（1897）、《执行费用法》（1922年）等。[5]可见，为了保证民事强制执行立法的统一性，对执行工作作出更具体、更详尽、更切实的法律规范，我国民事强制执行立法的完善必须首先将执行程序从民事诉讼法中分立出来，制订一部单独的民事强制执行法。而且，这也符合成文法由诸法合一向诸法分离发展的趋势。
（2） 为了更好的发挥民事执行工作为社会主义市场经济建设保驾护航
的作用，建立科学的社会主义法律体系，有必要制订民事强制执行法。从民事强制执行程序的适用范围来看，其并非仅仅民事审判程序的保障程序。一方面，经过民事审判程序的案件，只有那些具有给付内容的判决、裁定和调解书才有可能进入民事强制执行程序，许多民事案件，只经过审判程序而无需强制执行，如确认判决、形成判决以及不适于和无需执行的具有给付内容的判决、裁定、调解书。另一方面，民事强制执行的根据并不仅限于那些经过民事审判程序所产生的判决、裁定和调解书，如仲裁机关制作的发生法律效力的调解书，裁定书，公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书，具有财产内容的刑事判决书以及行政机关制作依法可以申请法院强制执行的决定等，都可以成为民事强制执行的根据。可见，民事强制执行工作是连结法院审判活动、仲裁活动、公证机关公证活动、行政执法活动等的重要工作，是债权人实现权利的最后的法律保障。随着社会主义市场经济体制的建立，市场经济法规不断完善，其它诸如仲裁、公证、破产、票据、海商、反不正当竞争、反垄断、消费者权益保护、社会保障等法律制度的实施都需要民事强制执行法律的保障。将执行程序从民事诉讼法中分立出来，制订单独的民事强制执行法，使之与一系列经济、行政、民事法规协调配套，可以更好的发挥民事强制执行工作为社会主义市场经济建设保驾护航的作用，同时也有利于我国社会主义法律体系更加趋于合理化、科学化。
2、我国制订民事强制执行法的可行性
从我国的现实状况来看，制订民事强制执行法的条件已经成熟：（1） 社
会经济条件。民事执行法作为上层建筑，它建立于特定社会经济基础之上。我国自中国共产党的十一届三中全会提出进行经济体制改革的任务以来，经过二十余年的努力，已经初步建立了社会主义市场经济体制，确立了公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这些都为我国民事强制执行法的制订奠定了基本的社会经济条件。（2） 法律观念的转变。党的十一届三中全会以前，由于受极左思想的影响，加之商品经济不发达，决定了刑事审判几乎成为人民法院压倒一切的任务，而刑事判决的执行主要由公安机关承担。在这种氛围下，审判系统整体上的“重刑轻民”以及民事审判中的“重审轻执”观念的形成和蔓延成为一种必然。随着商品生产与交换的极大发展，客观上要求在法制领域作相应的调整，特别是党中央“依法治国，建立社会主义法治国家”战略目标的提出，更使得加强保障市场经济运行方面的立法成为重点。同时，在社会经济生活层面上，权利本位的观念基本形成，人民的权利观念普遍增强。民事审判案件、申请执行案件的剧增，便是权利观、诉讼观、执行观增强的有力证明。以上海为例，“八五”期间各级法院共受理各类执行案件133108件，比“七五”期间上升了99.99%.“权利是基础、权利是动力、权利是目标、权利是利益机制，没有权利的自主享有、行使和保护，便没有市场经。”[6]可见，作为权利实现最根本保障的民事强制执行法的制订乃是我国法律观念发展的内在要求。（3）理论准备。近年来，执行工作中存在的主要问题已经全面反映出来，需要法律加以明确的问题在全社会基本达成共识，司法界和法学界对执行程序的研究已具有了一定的理论基础。同时，对于外国民事强制执行立法的研究和比较研究也日益加强，日本民事执行法、法国、英国、美国的执行程序在相关书籍中均有介绍。更加可喜的是，一批对中外强制执行制度进行系统研究的专著也相继问世。[7]（4）实践经验。长期以来，各地法院积累了丰富的执行经验，形成了许多关于民事强制执行的规则。最高人民法院就执行问题作了不少司法解释，特别是《规定》在民事强制执行法的体系结构和基本内容方面还进行了有益的探索，为民事强制执行法的制订积累了丰富的立法经验。所有这一切都充分表明，我国制订民事强制执行法的条件已经成熟，在总结多年执行工作经验和借鉴国外立法的基础上，完全可以制订出一部符合中国国情的民事强制执行法。
二、民事强制执行法的指导思想和基本原则
（一） 民事强制执行法的指导思想
任何一部法律都有自己的指导思想，其是在制订和实施一部法律时，必须首先明确的问题，民事强制执行法也不例外。
党的十五大从全局的战略的高度确定了依法治国的治国方略，这既是我国经济发展的必然要求，也是对历史经验和教训的总结。依法治国，最基本的要求是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。而法律实施的途径之一是司法和执法活动，但是，如果国家司法、行政机关对具体案件作出的法律文书得不到落实，法律就无法实施，依法治国就无从谈起。可见，民事、经济案件的执行难不仅影响了当事人合法权益的实现，而且成为严重阻碍我国依法治国进程的突出问题。而近年来，社会上和法院内部出现的种种违法性强制执行现象更是和依法治国的基本要求背道而驰。执行难、执行乱问题能否得到较好的解决与民事强制执行规范的完善与否有着直接的关系。最近，李鹏委员长在全国人大常委会第二次会议的讲话中，再次强调了党的十五大提出的“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的要求。民事强制执行作为依法实现债权人权利的程序，是促进市场交易活动和市场经济发展的最基本保障，相应的民事强制执行法也就成为建设有中国特色社会主义法律体系中必不可少的法律项目。
我国现行的民事强制执行立法存在的着规定过于原则、内容过于简单、漏洞较多等缺陷。民事强制执行法必须针对这些问题，适应当前执行工作的需要，对民事强制执行活动作出尽可能全面系统而详尽的规定，规范执行秩序，加大执行力度，从而为解决执行难、治理执行乱、保障当事人合法权益、维护生效法律文书的权威和法律的尊严提供根本的法律保障。在立法时，既要总结我国民事执行工作的经验，吸取现行法律、司法解释和地方法院制订的执行细则、条例中有价值的内容，也要借鉴国外民事强制执行立法的有益经验，以保持民事强制执行立法的连续性的先进性。
综上所述，笔者认为，民事强制执行法的指导思想是：总结我国民事执行工作的经验，借鉴国外民事执行立法中有益的制度和措施，对民事强制执行活动作出尽可能全面系统而详尽的规定，规范执行秩序，加大执行力度，从而为解决执行难、治理执行乱、保障债权人权利、维护生效法律文书的权威和法律的尊严提供基本法的保障，以促进社会主义市场经济建设，推进依法治国的进程。
（二） 民事强制执行法的基本原则
1、 民事强制执行法基本原则具有的功能。
民事强制执行法的基本原则是在整个民事强制执行活动中或在其主要阶段
起指导作用的准则，它集中体现了民事强制执行的性质和特点，反映了民事强制执行的目的，是民事强制执行具体制度、措施产生的依据。其具有如下功能：第一，具有制订民事强制执行制度、措施的立法依据的功能。民事强制执行工作是一项复杂而严格的工作，必然要求立法对各项具体制度、措施作出全面而详尽的规范。各种繁杂的制度、措施要协调一致、互不矛盾，必须有一个起基础性作用的根本出发点，由此演绎出有机的民事强制执行法的全部内容，这一根本出发点就是民事强制执行法的基本原则。因此，在制订民事强制执行法时，必须首先确定其基本原则。第二，具有民事强制执行法律关系主体行为准则的功能。以基本原则为基础制订的各项具体制度、措施规范着执行活动，具有较强的可操作性，但民事强制执行的复杂性决定了立法不可能包罗万象。正如佟柔教授所指出的，“现时生活不断向成文法典提出新的要求，天衣无缝的‘永衡法律’只是一个唯心主义的幻想。”[8]在立法缺乏规定时，民事强制执行法的基本原则就具有“拾遗补缺”的功能。民事强制执行法的基本原则为民事强制执行法律关系主体的行为指明了方向。第三，具有法律本身自我完善的功能。民事强制执行立法难免会出现含糊不清甚至自相矛盾的情形，为执行人员的理解和适用造成困难，此时就应按基本原则的精神进行解释。因此，民事强制执行法的基本原则还具有法律自我完善和自我改造的功能。
2、确立民事强制执行法基本原则的依据。
民事强制执行法基本原则具有上述的重要功能，其决定了一国民事强制执
行立法的基本走向。但是，法律作为国家意志的体现，其基本原则的确立也不是随意的，必须有一定的依据。笔者认为，确立我国民事强制执行法基本原则的依据主要有：
（1） 社会主义民主和社会主义法制对民事强制执行的要求。
我国是社会主义国家，人民是国家的主人，民主制度必须在政治生活和社会
生活的各个领域得到充分体现，民事强制执行活动也不例外。而社会主义法制和社会主义民主是密切联系、互相依存、互相配合的。社会主义法制的基本要求就是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，一切活动都纳入法律的轨道，以确保民主的实现。民事强制执行活动也必须体现社会主义法制的要求。
反映民事强制执行的性质和特点。
（2）反映民事强制执行的性质和特点。
关于民事强制执行的性质，在我国一直颇有争议，主要有三种观点：一种观
点认为，民事强制执行是国家司法机关——法院所实施的，是一种司法行为；[9] 另一种观点认为，作出司法判决是司法行为，然而执行判决却是一种行政行为；[10]还有一种观点认为，强制执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政作用，即民事强制执行是一种司法行政行为。[11]笔者认为，第一种观点仅凭民事强制执行是由法院实施的这一点即认定其为司法行为，未免过于武断，因为并非人民法院的任何行为均为司法行为。而且其也没有看到执行工作与审判工作在性质上的不同；第二种观点虽然注意到了执行行为区别与审判行为的行政性，但却忽略了两者内在的联系。因为民事执行的根据主要是人民法院行使审判权作出的生效裁判，而生效裁判确定的内容，除债务人自动履行或无需执行、不适于执行的情况外，也只有通过执行才能付诸实施，否则将成为一纸空文；第三种观点则准确、全面地概括的民事执行的性质特征。一方面，执行具有不同于审判工作的行政性。民事审判目的在于确认当事人双方的权利义务关系，法官作出裁判的前提是逐步明确的，要通过双方当事人积极的主张、举证、质证、辩论，逐步查明事实、分清是非，法官在整个审判活动中则保持中立；而执行工作中，执行根据生效的法律文书，执行的内容、对象都很明确，执行人员的职责就是依法将执行根据的内容付诸实现以保护债权人的利益，一旦进入执行程序，执行人员就要围绕执行根据确定的义务，主动的采取各种强制性措施，强制债务人履行义务。因此，民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政行为的特征；但另一方面，民事执行又不同于一般意义上的行政行为，具有司法性。作为民事司法活动的最后阶段，民事执行的主要任务是使人民法院作出的生效判决得以落实。可见，民事强制执行是一种具有行政性和司法性双重特征、以保证人民法院完成审判职能为基本任务的司法行政行为。另外，民事强制执行作为一种国家执行机关基于其司法行政执行权迫使债务人履行债务以实现债权人债权的活动，还具有自身的特点。其一方面不同于确认权利的民事审判活动，另一方面也不同于对犯罪人执行刑罚的刑事执行和强制义务人履行行政义务的行政强制执行，而主要是通过对债务人的财产采取各种执行措施使债权人的债权得以实现。在确立民事强制执行法的基本原则应当体现民事强制执行区别于其它事物的这些性质和特点。
（3） 有利于民事强制执行目的的实现。
民事强制执行是在债权人的债权经执行根据确认后，国家运用强制力以实
现其权利的程序，因此保护债权是民事强制执行首要的、直接的目的。但是，作为一种保护债权的公力救济方式，国家设立民事强制执行制度的内在动因是避免债权人自力救济、维护司法裁判的权威性和保障民事经济活动的正常运转。因此，维护法律尊严、维护社会秩序和经济秩序乃是其内在的、最终的目的。在确立民事强制执行法的基本原则时，应当充分认识这一点，以确保民事强制执行目的的实现。
1、 民事强制执行法的基本原则。
基本原则作为最重要、最根本的准则，应该高度概括、提炼，才符合基
本原则的要求。根据基本原则应具有的功能和民事强制执行基本原则确立的依据，笔者认为，我国民事强制执行法应遵循以下原则：
（1） 执行权由人民法院执行机构依法独立行使的原则。
该原则具体包括以下四层含义：第一，执行权由人民法院行使。在我国，享有执行权的主体只有人民法院，人民法院以外的任何单位和个人迫使债务人履行债务的行为都是非法的、决不允许的。第二，执行权由人民法院执行机构独立行使。其一，人民法院作为一个整体，代表国家依法行使执行权，不受行政机关、社会团体及个人的干涉；其二，在人民法院内部，执行机构是执行权的具体行使者，依法独立执行，不受审判机构的非法干涉。第三，人民法院执行机构依法行使执行权。其一，执行活动必须以执行根据为依据，执行工作的开始必须有据以执行的生效法律文书，执行的内容应当符合生效法律文书的规定；其二，执行必须按法定的程序和方式进行。强制执行的开始、中止和终结以及采取执行措施的种类和实施执行措施的程序均应符合法律的规定。第四，人民法院执行机构依法独立行使执行权要自觉接受各方监督。权力存在易腐性，没有制约的权力必然导致腐败。为了保证执行机构依法行使执行权，必须将其执行活动置于党、人大、检察机关、审判机构以及社会各方的监督之下，以制约权力的滥用。监督并不等于非法干涉，而且严格、科学的监督机制，能够协调人民法院与其它国家机关、执行机构与其他部门的关系，为人民法院执行机构独立行使执行权创造一个良好的环境。
（2） 强制原则。
强制性是法律的根本属性。但是在社会成员依法实施自己行为的情况下，
法律的强制性只停留在法的属性意义上而未现实的表现出来。即使由于一方和双方的违法行为而实际发生纠纷，法律的强制性依然不能具体体现为对违法行为者的制裁。然而一旦进入司法或准司法程序，并且通过司法或准司法手段对纠纷事实及其法律后果作出评判，法律的强制性便借助强制执行而显现出来。因此，在宏观层次上，民事执行的强制原则是法律的强制性属性的现实体现，是维护法律尊严和权威的要求。而在微观的层次上，由于生效法律文书只是使当事人间的权利义务确定化，债权人的债权并不能自动实现，也不允许其借助自身的力量强制债务人履行债务，当债务人不自觉履行义务时，权利并未得到彻底的保护。可见，民事执行的强制性还是彻底保护债权人债权的要求。民事执行的强制原则体现在以下两个方面：第一，在债务人不自动履行法律文书确定义务的情况下，直接采取各种强制执行措施使债权人的债权得以实现，如划拨存款、强令债务人交付特定物等；第二，对有关主体妨害执行的行为实施制裁，以保证民事强制执行活动的顺利进行。例如对拒不到庭的被执行人实行拘传，对拒不履行裁判的被执行人或阻碍执行人员执行的其他社会成员实施拘留、罚款等。
（3） 兼顾各方利益的原则。
兼顾各方利益的原则，是指民事强制执行在保护债权人债权的同时，还必
须照顾债务人的利益，防止不当侵害第三人的合法权益，以维护社会和经济秩序。这个原则包括以下三层含义：第一，应使债权人债权获得固有的满足，使当事人的纠纷得以最终解决。执行为债权人服务是其区别于审判的重要标志，实现债权人的债权是民事强制执行的根本。而不同的请求权，由于内容的不同，对债权人的意义和价值也不尽相同，民事强制执行应尽可能的通过债务人义务的实际履行谋求债权人债权的固有满足，尽量确保实现其本来型态的请求权而非原来请求权的变型。这就要求执行机关必须充分、及时地运用各种强制措施，控制债务人财产的来源，查找隐匿的资金和财产，扩大财产执行的可能性，而不能充当“和事佬”，为难债权人，迫其违心的接受某些损害其权益的条件，达成所谓的“和解”等，使债权人的权益再次受到损害。当然，如果执行当事人自愿变更裁判内容达成和解协议而结束执行，或者执行依据原先所确定的请求权由于特殊原因而实际不可能实现而依法裁定予以变更，如特定物交付执行中，原物已不存在，裁定折价赔偿，则属例外。第二，在保护债权人债权人的同时，也应照顾债务人的利益。债权人的债权当然应当实现，但债务人也是人，其人格和基本生存权也应受到保护，不得任意侵害。其一，民事强制执行的标的限于财产和行为，而不能直接对债务人的人身实施强制执行；其二，在执行债务人的财产时，不能超出执行根据所确定的范围，而且对专属于债务人所有的权利，如监护人对被监护财产的使用收益权不得执行。其三，在对财产进行执行时，应当从保证债务人生活或生产所需出发，使财产执行顺序合理化，并且保留债务人及其所抚养家属的生活必需品。债务人是公民时，应当首先执行其存款，不足清偿才能依法执行其他可供执行的财产。债务人是法人或其他组织的，应当首先执行其流动资金，不足时才能执行其固定资产；其四，在采取各种强制执行措施时，应当按法定的程序和方式进行，以免损害债务人的合法权益。例如，强制迁出房屋或强制退出土地，应当首先由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行，逾期不履行的才能实施强制执行；其五，拍卖、变卖债务人的财产时，要以有关规定进行，不能贱价出售。第三，防止不当侵害第三人的合法权益。民事强制执行作为国家执行机关行使执行权的活动，不仅应保护债权人的债权，照顾债务人的利益，更应当顾及到第三人的权益，防止违法执行或不当执行侵害第三人的合法权益。其一，在执行程序中裁定变更或追加第三人为被执行人的，须以一定的条件和法律规定为前提，第三人对变更或追加裁定不服的，有权向上一级法院申请复议；其二，财产执行只能以被执行人所有的财产为限，第三人对执行标的主张实体权利的，有权提起异议之诉。
（4） 优先原则
当多个债权人为满足其金钱请求，就债务人的同一财产申请强制执行时，是对债务人的财产平等地受偿，还是先申请执行的债权人因其先申请执行而获得优先受偿的地位？这是民事强制执行法的一个基本问题，其不仅指导着一系列民事执行制度、执行措施的建立，而且牵涉到民事强制执行法与破产等相关法律的协调配合问题。对这一问题的不同回答，构成了平等原则、优先原则与折衷原则三种立法原则。平等原则，是指先申请查封的债权人，除有法定优先权者外，无优先受偿的权利，各债权人应按债权额比例就执行所得金钱公平分配，法国、日本采此立法原则。优先原则是指首先对债务人的财产申请查封的债权人，享有优先于其他无法定优先权的债权人受偿的权利，德国、奥地利、英国、美国均采此原则。折衷原则，又称群团优先原则，是指在强制执行过程中，将多数债权人按一定的时间标准分为不同的债权人团体，在前一期间内申请强制执行多数债权人优先于后一期间内申请执行的多数债权人受清偿，同期间内申请执行的债权人不分前后平等受偿，其以瑞士法为代表。我国民诉法虽未明确规定采取平等原则，但从《适用意见》和《规定》中对参与分配的规定可以看出，我国现行立法采取的是平等原则。近年来，有学者从强制执行制度的目的和理想出发，将其置于整个法的体系中进行观察，并以强制执行原则与其他法律制度相互作用的动态变化中认识平等与优先原则的真谛，对强制执行平等与优先原则进行了深入系统的比较和评析，并得出我国应确立强制执行优先原则的结论。[12]这对于我国民事强制执行立法具有重大的参考价值。概括起来，该观点认为优先原则较之平等原则有以下优点：其一，优先原则从程序公平观出发，更有助于实现债权人之间的公平。因为先申请执行债权人于事前要花费大量的时间、金钱和精力查报债务人的财产，平等原则等于允许申请参与分配债权人不劳而分享先申请执行债权人费尽力量所得的利益，实际上是以形式上的平等掩盖实质上的不平等。而且程序公平观也打破了传统的实体公平、平等的旧观念，确立了程序法自身的保护实体权利的方法。其二，优先原则主张依申请执行时间的先后而进行清偿，程序简明，简化了执行程序，加快了执行速度。其三，优先原则实现了程序法创设和形成权利的机能，不仅体现了民事程序法的独立价值，而且较之实体法法定优先权的静态调整，更能适应现代社会经济迅速发展的需要。其四，优先原则区别强制执行与破产制度的不同功能，顺应了现代强制执行与破产制度的发展趋势。强制执行制度只是债务人能清偿债务情形下所进行的以满足债权为目的的方法而已，现代强制执行法优先保护个别债权人债权的 功能逐渐增强，现代破产制度也由有限破产主义向一般破产主义发展。两者目的上的不同决定了其清偿原则也应不同。
我国在制定民事强制执行法时，应当以优先原则为指针，重新确立相关的
执行制度、执行措施。第一，在查封问题上，先申请查封的债权人不受后来债权人的影响可优先受偿，固禁止超额查封；对已查封的财产，其他债权人仍可申请重复查封，各查封债权人依查封时间的先后组成一个受偿序列；债务人于查封后的处分行为不能对抗已申请执行的债权人，但对其他债权人，债务人的处分行为有效。第二，根据强制执行与破产制度分化配合的功能，参与分配的目的在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，节省执行时间和费用，因此参与分配应当以被执行人能清偿所有债权为条件，并按时间先后进行分配。第三，在发生执行竞合时，先行的执行排除后行的执行，后行的有实体权利的人可提起异议之诉对抗和撤销先行的强制执行。
（5）执行经济原则
执行经济原则是指执行过程中要以最小的执行成本，实现最大的执行效
益。执行经济既是司法资源紧张的客观要求，也是执行工作向科学和文明发展的重要体现，更是实现民事强制执行目的的内在要求。执行成本包括当事人、法院、社会各方投入执行的人力、物力、财力等的直接、间接消耗，而执行效益则包括执行的法律效果与社会效果，这就要求：第一，执行中要尽量减少人、财、物的消耗；第二，要尽量缩短执行周期，及时立案、及时采取强制措施，对各种执行行为的完成期限作出明确限定；第三，严格各项轻重不同的强制执行的适用条件、适用程序，以节省法院开支，将执行当事人、案外人合法权益受到侵害的可能性降到最小限度；第四，执行既要注重法律效果，又要兼顾社会效果，使法律与社会效果统一起来，并在执行中体现最大的社会效果。
三、民事强制执行法的体系
我国民事诉讼法将第三编执行程序分为一般规定、执行的申请和移送、执行措施、执行中止和终结四章，但囿于立法体例的限制和立法原则化、笼统化，这一体系是极其不完善的。首先，将同属执行程序一般规定的执行的申请和移送、执行的中止和终结作为两章单独列于一般规定一章之外与其并列，使得“一般规定 ”显得不伦不类，名不符实；其次，作为执行程序重要内容的执行措施一章条文简单，缺乏系统的分类，远远不能满足执行工作的需求。最高人民法院《规定》按执行机构和职责及其管辖权的划分、正常的一般的执行程序流程、执行中出现的各种特殊情况的处理、法院之间的协作及上下级法院之间的关系这一基本框架将执行程序分为十六个部分。尽管与民诉法和《适用意见》相比，这一规定采用了更加系统的结构安排，具有了较强的可操作性，但仍显得过于庞杂、零乱、缺乏内在的逻辑性，而且不利于从整体上把握民事执行程序的机能。因此，按这一框架来构建民事强制执行法的体系仍然有欠科学。
（一） 构建民事强制执行法体系时应考虑的因素
民事强制执行法作为一个独立的法律部门，同其他任何法律一样，应当具备一个科学而严密的体系，以将各个具体的原则、制度、措施组织起成形成一个有机联系的整体。同时，作为规定执行机关实施执行行为的程序的法律，民事强制执行法又属于程序法的范畴，具有很强的操作性。在构建民事强制执行法时，必须从这两点出发，充分考虑以下因素：
1、 任何事物都是共性和个性、一般和个别的有机统一。列宁指出：
“个别一定与一般相联而存在。一般只能在个别中存在，只能通过个别而存在。”[13]人类对客观事物的认识也表现为一个由个别到一般，又由一般到个别的不断深化的过程。因此，在构建民事强制执行法时，必须遵循这一规律，首先对民事强制执行中共同适用的法则在总则中作出一般规定，以指导和补充分则中各项规定的理解和适用。
2、 民事强制执行的特点。民事强制执行作为一种国家执行机关实施执行行
为强制债务人履行债务以实现债权人已确定债权的活动，其主要通过执行机关对债务人的财产采取执行措施来达到执行的目的，而所要实现的债权种类不同，采取的执行措施也不同。民事强制执行法要与此相适应，在分则部分根据债权种类的不同，对不同类型案件执行作出具体规定。债权人的债权可以分为金钱债权、物的交付请求权、行为或不行为请求权三种。在现代社会，金钱债权具有十分重要的地位，民事执行实践中最常见、最大量、最为重要的执行案件也就是关于金钱债权的执行案件，如购销合同中的货款支付请求权，借款合同中的借款请求权的执行等。另外，罚金、罚款的执行也适用关于金钱债权的执行程序，物的交付请求权、行为或不行为请求权的执行在一定情况下也可转化为金钱债权的执行，如可替代行为的执行中法院命他人代为履行并由债务人支付费用，特定物交付的执行中标的物不存在时裁定折价赔偿等。因此，各国民事强制执行法中有关金钱债权强制执行的条文比有关物的交付请求权和行为或不行为请求权的执行的条文之和还要多，而且在排列顺序上位于两者之前。我国民事强制执行法也要适应民事执行的这一客观规律和要求，在分则部分中首先对金钱债权的执行作出规定。对此有人提异议，认为民事责任应当首先是恢复性责任，只有在恢复已不可能的情况下，才能考虑让债务人负赔偿责任，因此民事执行措施立法在条文排列上应将恢复性民事执行措施排在赔偿性民事执行措施之前，否则将造成原民事法律关系能够得到复原的，却因为赔偿性民事执行措施的适用而得不到复原，使民事权利人的合法权益得不到充分彻底的保障。并且指出尤其是我国目前司法人员素质还没达到应有水平的情况下，这种情况极易出现。[14]按其观点，民事强制执行法的分则部分应按民事责任的顺序性首先对物之交付请求权的执行和行为不行为请求权的执行作出规定，然后再规定金钱债权的执行。笔者认为，这种担忧是多余的。因为，在审执分立体制下，审判机构与执行机构之间的职责划分要求执行机构只能按执行依据所确定的内容采取相应的执行措施，而无权随意变更执行的内容，否则即构成违法执行，当事人有权提出异议。
（二） 民事强制执行法的体系
基于以上考虑，借鉴国外及我国台湾地区强制执行立法的结构安排，笔者认为，我国民事强制执行法的体系可以按如下构建：
1、 总则。总则部分是关于民事强制执行的一般规定，民事强制执行的共性
问题应规定在总则之中。总则与分则是共性与个性、抽象与具体的关系，同时总则又指导、补充分则的适用。单独制定的强制执行法都有关于总则内容的规定，例如日本《民事执行法》和台湾地区《强制执行法》的第一章。我国民事诉讼法第三编执行程序中的一般规定、执行的申请和移送、执行的中止和终结三章相当于总则部分的内容，但这些规定还远远不够。最高人民法院在《适用意见》和《规定》中对其作了一些补充，但过于散乱。笔者认为，我国民事强制执行法总则应包括如下内容：强制执行法的指导思想、任务和适用范围，强制执行法的基本原则，执行机构，执行管辖，执行当事人，执行标的，执行依据，执行开始，执行担保，执行中止和终结，执行和解，执行期限，执行回转，执行救济，执行竞合，委托执行，协助执行，对妨害执行行为的制裁，执行费用。在章节编排上，为了保持总则部分的整体性，以更好地发挥其指导作用，应当将其作为单独的一章置于民事强制执行法之首。
2、 分则。分则部分是关于不同类型案件的执行的具体规定。按债权种类的
不同，可以分为金钱债权的执行、物的交付请求权的执行和行为请求权的执行三章。在各章的编排顺序上，金钱债权的执行，如前所述，作为一种最常见的民事执行案件，分则部分应当首先对其作出规定。而物的交付请求权和行为请求权的执行之间，由于物的交付也是要求债务人为一定行为，只不过前者以物的交付本身为执行内容，并以交付之物为执行标的物，而后者只是债务人单纯的行为，没有确定的执行标的物，所以可以说，物的交付请求权的执行是行为请求权执行的特殊规定。为了便于执行人员的理解和适用，并与其他国家和地区的立法保持一致，应将物的交付请求权的执行一章放在行为请求权的执行一章之前。保全执行虽然不是为了实现申请人的债权，但是为了保全以后债权的实现而实施的，而且在执行程序和方法上也有诸多 特殊之处，在民事强制执行法分则部分宜将其作为单独的一章作出规定。另外，随着我国改革开放和对外交往的不断加深，涉外强制执行案件也日益增多，民事强制执行法也要适应形势的需要，对涉外强制执行中的特殊问题作出规定。
作为民事强制执行法分则部分重心的金钱债权的执行，主要是通过对债务
人的财产实施查封、扣押等保全程序并换取金钱后，交付债权人来清偿金钱债权。当然也存在将债务人的现金直接转交债权人的情况。我国民诉法有有关金钱债权的执行的规定包括查封、冻结、划拔存款，扣留、提取收入，查封、扣押、拍卖或变卖财产。此外，最高人民法院在《适用意见》和《规定》中补充规定的对被执行人到期债权的执行，对被执行人知识产权的执行，对被执行人股息或红利的执行以及对被执行人股份凭证、投资权益或股权的执行等也属于金钱债权的执行。但总的看来，这些规定显得很分散，缺乏科学的分类。笔者认为，金钱债权执行的执行对象即债务人的财产有动产、不动产等有体财产和债权、其他财产权等无体财产之分，执行的财产不同，执行方法也有所不同。我国民事强制执行法金钱债权的执行一章可以参考德国、日本等国立法，按执行对象的不同内分为对动产的执行、对不动产的执行、对债权和其他财产权的执行三节详细规定。而被执行人的存款和收入实际上是其对第三人所享有的一种金钱债权，应放在对债权和其他财产权的执行一节中规定。至于物的交付请求权的执行和行为请求权的执行两章，章之下是否还要细分为节的问题，由于与金钱债权的执行相比，这两种请求权的执行方法要简单得多，相应的条文也就少得多，从民事强制执行法的体系的协调考虑，不宜再细分为节。
综上所述，笔者认为，民事强制执行法的章节可具体编排如下：第一章 总
则；第二章 金钱债权的执行，内分为对于动产的执行、对于不动产的执行、对于债权和其他财产的执行三节；第三章 物的交付请求权的执行； 第四章 行为请求权的执行； 第五章 保全执行；第六章 涉外强制执行。
四、制定民事强制执行法时应着重完善的内容
（一） 执行机构
长期以来，我国由于缺乏对民事执行性质、特点的正确认识，一直把执行工作与审判工作相混同，导致了“执行工作审判化”现象的产生和存在，在执行机构上主要表现为：一是执行机构的名称与审判机构并列称为“庭”；二是上下级执行机构的关系上，套用审判体制的模式，互不隶属，而是监督、指导、协调关系；三是工作方式上，适用审判制度中的合议制；四是职责范围上与审判机构相互交叉错位。要从根本上改变当前执行不力的现状，必须从民事执行的司法行政性质出发，对现行的执行机构进行改革。
1、执行机构的设置
世界各国和地区对执行机关的规定不尽一致，但总的说来有四种情形，一
是规定法院为有权为强制执行的唯一主体，如奥地利和我国台湾地区；二是认为执行判决纯属行政事务，有政府官员进行。例如美国，执行州法院的判决由县司法行政官（sheriff）进行，联邦法院的判决则由美国执法官（United States Marshal）执行；三是规定执行机关为与法院截然分离的司法执达员，如法国。法国的司法执达员是完全独立的机关，本于债权人的委托独立执行职务，是法院外的司法助理人员；四是以德国、日本为代表，执行权由法院和执行官（吏）共同行使。如日本的执行机关为执行和执行官，德国的执行机关除执行法院和执行吏外，还包括受诉法院。其中，对于不动产一般只能由法院执行，执行官（吏）须受法院命令方能执行，对于动产执行官（吏）可独自处理。至于德国受诉法院则专门负责债务人的行为及不行为的执行，同时也受理债务人异议之诉及第三人异议之诉。[15]
我国不管是封建社会时期还是中华民国时期和新中国成立以来，基本传统
都是采取单一制，并且由裁判机关为执行机关，只是新民主主义革命时期有的根据地由于当时特殊的历史条件使然，规定由行政机关单独或与裁判机关共同行使执行权。根据审执分立的原则，现在全国绝大多数的基层法院和30个省、自治区、直辖市的高级法院都设立了执行机构或执行员，最高人民法院1995年3月也成立了执行工作办公室。但由于上述问题的存在，严重影响了执行机构工作的有效的开展。为此，理论界和司法界进行了有益的探索，为我国执行机构的改革奠定了基础。
执行机构的改革首先要解决的是执行权由哪一机关行使的问题。有人认为，应成立专门的负责执行事务的执行法院；[16]还有人主张把执行判决的工作交有作为行政机关的公安局去完成。[17]笔者认为，从我国的国情出发，我国的执行机构仍应设在人民法院。其一，设立专门的执行法院不切合我国当前执行机构改革精兵简政的实际，而且国外也无于普通法院系统之外设立专门执行法院的先例，所谓的“执行法院”只不过是对执行案件中的行使执行权的法院的一种称呼而已；其二，将执行权交由作为政府机关职能部门的公安机关或司法行政机关行使；会从体制上为地方政府干预执行大开方便之门，加剧执行工作中的地方保护主义；其三，执行机构设在人民法院既有利于提高执行工作的效率，也可以达到审判与执行相互监督、相互制约的目的，实现效率与公正的协调统一。因为民事执行的主要根据是人民法院作出的生效裁判，而且在强制执行过程中往往不可避免的要在执行当事人、案外人之间发生实体权利义务争议，需要审判机构对之作出裁判。这样，由负责审判工作的人民法院同时负责执行工作，就可以大大减少审判与执行两者衔接过程中造成的不必要拖延，提高执行的效率。而且根据审执分立的原则，执行机构与审判机构是人民法院内部彼此相互独立的业务部门，因此将执行机构设在人民法院同样可以实现审判与执行两者的相互监督与制约，达到司法的公正；其四，将执行机构仍设在人民法院既符合世界上执行机构设置的模式，也具有广泛的群众基础，因为人民群众已熟悉它、接受它。可见，我国当前执行机构改革的关键并不在于由哪一机关行使执行权的问题，而是如何从民事执行工作的性质和特点出发，对现有的人民法院执行体制进行改革的问题。
民事执行区别于民事审判的司法行政性决定了执行体制不能沿用审判体制的模式。对此，有人主张执行机构的设置应加强垂直领导，因为执行无两审终审制，所以执行机构可实行干部任免由上级法院决定，工作编制属本级法院，全国执行工作一盘棋。最高法院设执行总局，高级法院设执行局，中级法院设执行分局，基层法院设执行支局。[18]这是一个很好的建议，从民事执行的性质出发，适应了民事执行快捷、集中、配合的内在要求，既有利于形成全国执行工作的统一领导、统一管理、统一部署、统一指挥、统一协调、统一配合，也可以从体制上克服地方保护主义，为降低执行成本和公正执法奠定制度上的基础。但其同时主张执行机构内设由审判员组成的合议部门，由执行员组成的执行部门，由司法警察组成法察队。[19]笔者认为，这一观点欠妥，因为执行根据是生效的法律文书，一般不存在要不要执行的问题，而是解决怎样执行，即使执行过程中发生了实体权利义务争议，也应交由人民法院审判机构裁判，执行机构内设由审判员组成的合议部门既无必要，更不符合民事执行的性质。在执行机构内部应实行领导决定负责制，对执行中的各种事项，上级决定下级执行，而不是采用合议方式作出决定。
2 、执行机构的职责
执行机构的职责，主要是指执行机构与审判机构和其他相关机构间的业务
分工。由于民诉法制定时在立法中对其作出统一规定的条件尚不成熟，因此授权由最高人民法院规定。但最高人民法院在很长时间里迟迟未就此作出规定，各地法院的做法不一，已建立的执行机构有的负责全部执行案件的执行，有的只负责部分执行案件的执行，还有的执行机构负责一些不属于执行方面的事务。刚刚公布实施的《规定》在第一部分“执行机构及其职责”中，将有关法律规定的应由人民法院执行的各种法律文书加以归纳，同时将近年来实践中形成的基本统一的作法明确肯定下来，如财产保全和先予执行裁定由有关审判庭执行，法庭审理的案件由法庭执行，这无疑会促进各地法院执行机构作用的统一、有效发挥。但笔者认为，和现实需要相比，这些规定仍显得过于概括、笼统，一些执行工作中经常面临的情况尚找不到处理依据。实践中，由于执行机构与审判机构两者权责划分不明确而互相扯皮，引起争端的现象时有发生，而执行过程中一些应交由审判机构审理的问题却留有执行机构自行处理，损害有关当事人的合法权益，或者应由执行机构迳自处理的问题却转交审判机构审理，妨碍执行活动顺利进行的情况也比比皆是。为了使执行机构与审判机构各司其职，制定民事强制执行法时，必须明确相互关系，对两者的权责划分作出明确界定。
首先，在审判机构与执行机构的关系上，有一种观点必须校正，即所谓的
审执配合或审执兼顾、审执结合。该观点主张，审判人员在审理阶段就要考虑执行，并为今后的执行创造条件，具体表现在：审判人员应克服单纯办案的思想，不能只顾审判而不管当事人的履行能力；在必要时，要及时采取财产保全措施；在作出判决时，能够即时清付的尽量当庭即时清付，减少执行案件；判决书的制作应明确、具体等。笔者认为，尽管审判质量和执行效果之间存在某些方面的联系，但审判机构与执行机构承担着不同的职责，审判机构审理案件只能以事实为依据，以法律为准绳，公正处理，只要对当事人间的权利义务作出了公正确定，审判机构的任务即告完成，至于当事人是否有履行能力，则属于执行机构考虑的问题。要求审判人员在审理案件时即考虑当事人的履行能力或在判决作出时尽量当庭清付，是要求审判人员作非审判性的工作，而且还可能直接影响案件的公正处理，这显然是不正确的。而及时采取财产保全措施和制作判决书应明确、具体等，本身即属于审判机构依法应履行的职责，不存在什么审执配合问题。因此，所谓的审执配合或审执兼顾、审执结合之说并不科学。审判机构必须而且只能认真履行其审判职责，不能越俎代疱。
第二，执行机构强制执行应按执行根据进行，无权对执行根据进行实体审
查，无权变更执行根据的内容。其中包含以下两层含义：其一，执行机构启动强制执行程序必须要有证明债权人债权存在的执行根据，执行机构对执行根据仅进行程序上的审查。民事强制执行的目的首先在于实现债权人对债务人享有的债权，因此债权人向人民法院申请强制执行，必须以对债务人享有债权，且期限届至为前提。但如果要求执行机构开始强制执行时必须首先查明债权人债权是否存在及其范围，势必影响强制执行的迅速进行，因此产生了执行根据制度，实行审判机构与执行机构分离的原则。只要债权人申请执行提交了法律规定可以据之执行的各种执行根据，并且符合其他法定条件，执行机构即应立案开始强制执行，而无须对执行根据进行实体审查。也就是说，执行根据是代替实体权的凭证。固然，执行根据并不能百分之百地保证债权人债权的存在，也存在执行根据与实体权利义务不符的情况。但是，执行根据首先是以高度盖然性证明实体权存在的公文书，而且在执行的成立过程中，已赋予了债务人平等参与的机会，如果债权人债权并不存在，债务人完全可以阻止执行根据的成立。而在执行根据成立后，如果债权人的请求权因清偿、提存、抵销等原因消灭或因债权人允许延期清偿而受到妨碍，债务人仍可提起异议之诉与之对抗，以排除强制执行，保障其权利。因此，要求执行机构开始强制执行时仅仅依据执行根据来证明债权人债权的存在，而无须对双方实体权利义务关系进行审查，兼顾了债权人债务人双方的利益，符合公平观念。但是，一份法律文书是否可以作为执行根据，是否具有执行力还存在一个证明问题。有些国家，如日本、德国、法国，将执行机构与审判机构的职能完全分开，执行机构无权调查执行根据有无执行力，而是执行根据的制作机关执行正本，来证明执行根据的执行力，执行机构对于执行正本以外的事项无须调查，只要付诸执行即可。[20]我国没有规定执行正本制度，也没有其他证明法律文书具有执行力的制度。实践中，通常由执行机构依职权调查认定法律文书是否生效，并根据法律文书的内容确认其是否有执行力。民事强制执行立法应与之相适应，赋予执行机构对执行根据的程序审查权。其二，执行机构实施强制执行应按执行根据的内容进行。执行根据是证明债权人债权存在及其范围的法律文书，执行根据的内容即表明了特定执行的内容和界限，如执行对象的种类、范围等，执行机构只能依据执行根据所表示的内容执行，不能随意变更。例如，原则上债务人的全部财产应为其债务的一般担保，都可以作为强制执行的对象，但是如果债务人在审判程序中依法主张其财产的有限责任，并且获得了附有某种限制的判决，即将债务人的清偿责任限定于特定的范围之内或者某种特定物上，此时，执行机构就只能对执行根据限定的责任财产为强制执行行为。又例如，执行机构只能依据执行根据所确定的履行内容而采取相应的执行措施，不得随意变更，因此实践中经常出现的强制性以物抵债也是不允许的。至于执行根据的内容，由执行机构根据生效法律文书的记载来认定，对执行根据的解释属于执行机构的职责。
第三，执行机构依法独立办理民事强制执行事项。执行机构是人民法院内
部专门负责强制执行工作的业务部门，对于强制执行中所涉及的程序上的事项有全部决定权和实施权。如对于债权人的执行申请是否受理立案，为执行案件而进行必要的调查，决定对债务人采取何种执行措施及具体实施相应的执行措施，决定暂缓执行、中止执行、终结执行，决定对妨碍执行行为采取强制措施及具体实施强制措施等都属于执行机构的职责，审判机构无权干涉。
第四，执行机构对强制执行程序中所涉及的实体事项有必要的调查确认
权，但当事人间有争议的实体权利义务关系的最终确定，属于审判机构的职责。一般情况下，执行机构对实体事项无权认定，但为了强制执行程序的进行，在必要的情况下应赋予其对部分实体问题的调查确认权。例如认定某项财产是否属债务人所有，涉及到实体法上的诸多问题，但为了保证执行任务的及时完成，执行机构对该项财产的归属应有权经一定调查后依通常的标准来认定其是事属债务人所有。而且，民事强制执行作为一种行使国家强制执行权的行为，不仅要保护债权人的债权，兼顾债务人的利益，更应顾及到第三人的权益。也就是说在实现债权人债权的过程中，必须保障执行程序的合法性和妥当性，维持对债务人执行的安全性。这也必然要求扩大执行机构的裁量权，使其根据不同案件债权人、债务人以及其他利害关系人在实体关系中的各种具体情况，在追求执行迅速性的同时，寻求具体处理的妥当性。[21]可见，执行机构对执行程序本身所涉及的实体事项，为执行程序进行所必要，有一定的调查处理权。但是，执行机构在执行程序中对实体事项的确认，只能以裁定形式从形式上进行认定，当有关当事方对实体权利义务关系发生争执时，必须由审判机构通过审判程序最后确定。因为审判程序对起诉、应诉、庭审调查、法庭辩论、判决、上诉等均作出了周密的规定，并且赋予了双方当事人平等的程序上的保障，这些都是强制执行中的裁定程序无法比拟的。将应交由审判机构通过审判程序解决的争议留由执行机构自行处理，无疑等于剥夺了有关当事人的诉权。通常，必须提起民事诉讼由审判机构通过审判程序解决的情形包括：债权人债务人就执行根据所附条件是否成就发生争议的，案外人对执行标的物主张享有足以排除强制执行的实体权利的，债务人对于执行根据所载请求主张有足以排除强制行事由的，代位执行中第三人提出异议等。
（二） 执行管辖
执行管辖是指人民法院之间就执行案件所为的分工和权限，既包括上下级
法院之间的级别管辖，也包括同级法院之间的地域管辖。我国现行民诉法第二百零七条区分两类不同的执行案件，对其管辖作出了不同的规定，即对人民法院制作的法律文书的执行，由第一审人民法院管辖；对其他机关制作的法律规定应当由人民法院执行的法律文书的执行，由被执行人住所地或被执行人财产所在地人民法院管辖。对我国现行的执行管辖立法稍加分析就会发现，存在以下问题：其一，对其他法律文书的执行，没有规定由哪一级法院管辖；其二，对人民法院制作的法律文书和其他机关制作的法律文书的执行，在地域管辖的确定上采用不同的标准并不科学。立法认为，规定人民法院制作的生效法律文书由第一审人民法院执行，是考虑到第一审人民法院比较熟悉案情，便于做好当事人的工作，便于采取强制执行措施，而且对其他机关制作的法律文书，人民法院并不熟悉，不具有便于执行的有利条件，所以对两者规定不同的执行管辖很有必要。[22]固然，对人民法院制作的生效裁判、调解书、支付令等，人民法院比较熟悉，但根据审执分立的原则，负责审判工作的审判机构和负责执行工作的执行机构是人民法院内部不同的业务部门，各自独立行使职权，互不干涉，熟悉案情的是人民法院的审判机构，执行机构只能根据生效法律文书所表示的内容采取相应的执行措施，无权参与审判了解案情，因此笼统地认为第一审法院比较熟悉案情并不准确，区别人民法院制作的法律文书和其他法律文书而规定不同的管辖也毫无道理。而且，规定由第一审人民法院执行人民法院制作的法律文书，并不符合民事强制执行的特点，实践中造成了大量的异地执行案件，已经成为执行工作顺利开展的主要障碍。
笔者认为，执行管辖的确定必须坚持便于人民法院开展执行活动和便于债权人实现债权，便于债务人履行义务的原则，适应民事强制执行的特点。以此为指导，借鉴国外立法经验，建议我国制定民事强制执行法时在执行管辖问题上作重大修改。
1、 级别管辖。民事执行案件原则上由基层法院管辖，只有少数案件
才规定由上级法院管辖。基层法院最接近当事人住所地、执行标的物所在地、应为执行行为地，由其执行宜于就近迅速处理，也便于债权人申请执行和债务人接受执行；而上级法院辖区广大，很难直接行使强制执行权，以领导、协调辖区内的执行工作为主。因此，级别管辖的划分以基层法院管辖为主。上级法院（主要是中级法院）管辖的执行案件，根据实践中较统一的做法，吸收现有立法和司法解释的有益内容，应当包括：中级法院、高级法院、最高法院作为第一审法院审结的案件分别由中级法院、高级法院、最高法院管辖；仲裁机构作出的有重大影响的国内仲裁裁决的执行由中级法院管辖；涉外法律文书的执行由中级法院管辖；专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，也由中级法院管辖。
2、 地域管辖。地域管辖是同级人民法院之间执行权的划分问题。确定执行
地域管辖的方法，有概括式的，即对不同的执行案件给予一个统一的管辖标准，如我国台湾地区强制执行法第七条规定，“强制执行由应执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院管辖。”有列举式的，如日本民事执行法分别不同情况列举各类案件的地域管辖：在关于金钱债权的强制执行中，对不动产执行的，由管辖不动产所在地法院为执行法院，对船舶执行的，以强制拍卖开始决定时管辖船舶所在地法院为执行法院，对债权执行的，由债权人普通审判籍所在地的地方法院管辖，如没有该普通审判籍时，由应扣押的债权所在地地方法院管辖；关于作为或不作为的强制执行，则由作出裁判的第一审法院或假执行宣告、支付令的简易法院、成立和解或调解的简易法院、地方法院或家事法院管辖等。[23]我国现行民诉法则根据不同的执行根据，分别对法院制作的法律文书和其他机关制作的法律文书规定了执行管辖 ，和其他国家相比，在确定执行管辖的标准上差别较大。而规定法院制作的法律文书由第一审法院执行，依审判管辖定执行管辖，也未能反映民事强制执行自身的特点，日益显得跟不上社会发展的需求。因为民事强制执行主要是通过对债务人的财产采取各种执行措施来完成的，债务人的财产所在地是人民法院开展执行活动的主要场所，而第一审法院通常为当事人住所地，在社会经济和贸易高度发达的现代，财产具有很大的流动性，当事人住所地与其财产所在地往往并不一致，而且在判决作出后，债务人的财产所在地仍可能发生变动，因此，由第一审法院负责执行并不利于执行活动的开展。对此有学者提出，民事强制执行应由执行标的所在地或执行行为地法院管辖，执行标的所在地或执行行为不明确时，由债务人住所地、居所地单位所在地法院管辖。所谓执行标的所在地，是指金钱债权和物的交付请求权的执行中，作为执行对象的动产、不动产或其他财产权的所在地。所谓执行行为地是指行为或不行为请求权的执行中，应实施执行行为的处所所在地，如禁止债务人为一定行为的执行，由债务人不得为该行为地的法院执行。这样确定执行地域管辖的优点在于：其一，使执行管辖立法跟上社会发展的需要；其二，可以大大减少异地执行案件，节约人民法院的人力、物力、财力，提高办案效率；其三，在立法上明确执行标的所在地和执行行为地法院的执行责任，为克服地方保护主义提供了制度上的保障；其四，可以有力加强执行机构对生效法律文书的监督，因为执行机构与审判机构往往不属同一人民法院，而且出于对本地财产的保护也会认真行使监督权 [24].这对我国民事强制执行立法具有重要的参考价值。
3、 共同管辖与选择管辖。共同管辖是指两个或两个以上人民法院对
同一执行案件都有管辖权。在共同管辖的情况下，债权人可以选择向其中一个法院申请执行，此乃选择管辖。可见，共同管辖是选择管辖的前提，选择管辖是共同管辖的结果，共同管辖通过选择管辖来确定具体行使管辖权的管辖法院。数个法院对同一执行案件都有管辖权时，债权人选择向其中一个法院申请执行，有管辖权的法院应当受理；债权人同时向数个有管辖权的法院申请执行时，由最先收到申请的法院执行，后收到申请的法院应当以其他法院已经受理、不应重复立案为由驳回申请。但是，债权人基于同一执行根据申请对不在同一法院管辖区的数个债务人执行的，是向各该法院分别申请执行还是向其中一个法院申请执行，应视数债务人之间的关系而定。数个债务人负连带责任的，债权人只能向其中一个有管辖权的法院申请，以防止由不同的执行机构分别行使管辖权所可能造成的超过必要限度而不当侵害债务人的权益。而且由一个法院管辖，可以斟酌具体情形，选择适当的执行对象，实施迅速且有效的执行行为，使债权人的债权得以实现。数债务人各自按份承担责任的，债权人应当就其对各债务人所享有的债权分别向各有管辖权的法院申请执行，由其负责各自的执行任务。另外，债权人对同一债务人有数个执行根据，而对各执行根据的执行不属同一法院管辖时，应分别向各该法院申请执行；属同一法院管辖时，可以合并请求该法院执行。
4、 指令管辖。指令管辖是指由上级法院指定并命令其辖区内的下级
法院行使管辖权。其情形有三：一是受理执行案件的法院，须在其他法院辖区为执行行为时，由双方共同的上级法院指令他法院行使管辖权，被指令的法院即为该指令部分案件的管辖法院，执行过程中所有有关事项均为由被指令法院处理；二是人民法院之间因执行管辖权发生争议，又协商不成的，报请双方共同上级法院指令管辖；三是有管辖权的人民法院因特殊情况不能行使管辖权，由上级法院指令本辖区内的其他法院管辖。
（三）申请执行的期限
就世界范围而言，申请执行期限立法采取两种不同的立法例：一种是在民事诉讼法或强制执行法中对申请执行的期限直接作出限制性规定。如原苏联《苏联各加盟共和国民事诉讼纲要》第54条第4款规定，“以公民为一方当事人的案件的法院判决，可以在它发生法律效力后三年内提请强制执行；而所有其他案件的判决，则在一年内提请强制执行。”另一种是民事诉讼法或强制执行法对申请执行人的期限不作直接限定，而是通过民法消灭时效制度对执行根据所载请求权的消灭时效作出规定。德国、日本和我国台湾地区采此立法例。如我国台湾地区民法第125条规定，“请求权，因十五年期间不行使而消灭。但法律所规定期间较短者，依其规定。”第137条第三项规定，“经确定判决或其他与确定判决有同一效力之执行名义所确定之请求权，其原有消灭时效期间不满五年者，因中断而要重新起算之时效期间为五年。”
我国现行立法采第一种立法例，于民事诉讼法第219条规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”由于立法上的欠成熟，我国现行有关申请执行期限的规定存在以下问题：第一，与民事实体法中的诉讼时效制度相矛盾，造成了程序法申请执行期限否定民事实体法时效的局面。根据我国民法通则的规定，普通诉讼时效期间为两年。诉讼时效因起诉、请求、承认等原因而中断，因起诉而中断的诉讼时效自生效判决、裁定、或调解书规定的履行期限的最后一天起，应重新计算。与此相适应，当事人申请执行的期限也就至少应当为两年。现行民事诉讼法法规定的申请执行的期限无疑等于缩短了当事人依据实体法所享有的权利保护期限；第二，申请执行的期限过短。债权人取得执行根据后，为了避免超过法定的期限法院不予受理，即使明知债务人无财产可供执行，也必须于一年内或六个月内向法院申请执行，这样不仅会陡增债权人和人民法院的负担，而且在实践中造成了大量的执行案件不能结案，法院未执结案件越来越多。仅以云南省为例，1998年底全省法院未执结的17800件案件中，被执行人无财产可供执行的4509件，占总数的44.79%.这不仅直接影响社会稳定，而且严重损害了人民法院判决的权威，导致债权人对法院乃至整个法律制度、甚至政府的失望。
鉴于申请执行的期限在性质上属诉讼时效的范畴，笔者认为从法律部门的分工协调出发，申请执行期限制度的完善以在实体法内规定为妥。借鉴国外相关立法的经验，我国在制定民法典时，应当于诉讼时效中对执行根据所载请求权的时效作出特别规定，执行根据所载请求权的时效无论是公民间还是法人间以及法人与公民间，一律延长为十五年。理由在于：其一，诉讼时效的根本目的在于促使权利人在合理期间内行使诉讼权利，使当事人间的权利义务适时得以确定，以维护社会秩序的相对稳定。而强制执行的目的在于运用国家强制力，为债权人已经生效法律文书的确认的债权的实现提供救济，其更侧重于对债权人债权的保护，因此执行根据所载请求权的时效较之一般诉讼时效要长；其二，在债务人暂时无财产可供执行的情况下，时效期间长一些有利于债务人经济状况好转。在现代市场经济条件下，一个濒临倒闭的企业十五年内有可能通过改善经营管理，东山再起。这时债权人申请执行，既能够使债权得以实现，也可以大大降低债权人、法院投入的执行成本，维护法院在人民群众的尊严和权威；其三，国外立法也有类似的规定。如德国民法规定，经判决所确认的权利，虽然其原来应适用短期时效，经判决确认后一律适用长期时效，其他与确定判决有同一效力之中断方式，如可执行之调解协议、可执行之证书等亦同。日本民法典174条，我国台湾地区民法第137条也作出了相同规定；[25]其四，在市场经济条件下，不应区分公民、法人的不同身份规定不同的执行期间。现行立法之所以规定双方是法人的申请执行期限只有半年，是因为法人之间的经济纠纷影响到国家计划的完成与经济的发展，因此应在较短的时间内稳定双方的经济关系。[26]而在市场经济条件下，公民、法人都是平等的、独立自主的市场主体，不应存在身份上的差别对待。
在我国民事实体法作出相应的修改以前，我们可以用司法解释规定，债权人申请执行的期限为十五年。
（四）被执行主体的变更和追加
原则上，执行根据只对其所指明的当事人发生效力，但是在某些情况下，如果严格坚持执行力相对性原则，判决的效力就会被明显削弱，而且可能造成就产生同一结论的法律关系重复诉讼，增加当事人诉累，因此需要将判决执行力扩张于判决书中指明的当事人以外的的人，对之或为之执行，这就是判决执行力主观的扩张，其乃既判力主观范围扩张的的结果。我国民诉法第213条“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”即是根据这一理论而作出的规定。其实质是判决的既判力对当事人的继承人有效，在执行阶段判决的执行力对被执行人的权利义务继受人有效。这一规定的适用，在实践中总结和发展为被执行主体的变更和追加。《适用意见》第271条至第274条明确了几种变更和追加被执行主体的情形，即被执行人分立、合并的，其他组织不能承担债务的，公民死亡的，法人名称变更的。最近公布实施的《规定》根据有关实体法和法理精神，结合实践经验，又增加规定了五种情形，即私营独资企业业主对私营独资资企业债务的承担、参加合伙组织的合伙人或参加合伙型联营企业的法人对合伙组织或合伙型联营企业债务的承担、企业法人对其分支机构债务的承担，开办单位对注册资金不实的责任承担、上级主管部门或开办单位无偿接受撤并企业财产的责任承担。同时，对企业非正常分立的，分立后的企业承担责任的份额作出了比较合理的规定，并且进一步明确，裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理。司法解释中的这些内容，大大充实和完善了变更和追加被执行主体制度。
由于被执行主体的变更和追加，要引起新的当事人承担义务的法律后果，如果随意地将第三人变更或追加为被执行主体，即意味着该第三人必须在不能参加诉讼提出于已有利的诉讼资料的情况下去接受于己不利的判决结果，这对其显然是极不公平的。因此，被执行主体的变更和追加必须以一定的条件为前提，按照一定的程序进行。
1、 变更和追加被执行主体的条件。
（1） 变更和追加被执行主体必须以某种不会引起原执行根据所确定责任
内容改变的法律事实的出现为前提。变更和追加被执行主体，实际上是作为执行根据的生效法律文书所确定的民事权利义务关系主体的变更，而任何一种法律关系的发生、变更或消灭都必须以一定法律事实的出现为前提，因此变更和追加被执行主体也同样必须 以某种法律事实的出现为条件。同时，由于被执行主体的变更和追加发生于执行程序，而不重新进行审理或仲裁，因此，变更和追加被执行主体应当仅仅限于承担民事责任主体的变更，也就是说引起被执行主体变更和追加的法律事实必须是与原执行根据确定责任所依据的事实无关的，不会引起原执行根据所确定的责任内容改变的事实。通常，引起被执行主体变更和追加的法律事实有：作为被执行人的公民死亡，其继承人没有放弃继承的；作为被执行人的法人或其他组织无履行能力，同时依法对被执行人的债务人有承担义务的第三人存在的；作为被执行人的法人或其他组织终止时，其主管部门或开办单位未依法清理债权债务而擅自处理财产的。
（1） 引起被执行主体变更和追加的法律事实，于原执行根据是法院生效
判决的，只能出现于法庭辩论终结后；于原执行根据是其他机关制作的法律文书的，应当出现于该法律文书生效以后。如果上述法律事实发生于法庭辩论终结以前，则属审判程序中的当事人变更与追加问题，依法加入诉讼的继承人即是判决当事人，而无需在执行程序中予以变更和追加。同样，如果上述法律事实发生于其他法律文书生效以前，该法律文书制作机关在法律文书制作过程中依法变更或追加的当事人也即是原执行根据所指明的当事人，不存在被执行主体的变更和追加的问题。
（2） 变更和追加的被执行主体及其责任的确定必须依照实体法的有关规
定或者遵循其所确立的权利义务对等原则、过错责任原则。一旦被变更或追加被执行人，就要按一定的原则代原被执行人履行生效法律文书所确定的全部或部分义务。任何人都不愿意充当被执行人，而人民法院也并非无限制的变更和追加被执行人，只有对原被执行人的义务有承担责任的人，才能充任新被执行人。变更和追加谁为被执行人以及确定其在何种范围内承担原生效法律文书所确定的义务都必须依照实体法的有关规定，或者在实体法缺乏具体规定时，遵循其所确立的权利义务对等原则、过错责任原则。例如，作为被执行人的公民死亡的，必须依照《继承法》第33条的规定，只有在遗产继承人没有放弃继承的情况下，才可以变更其为被执行人，而且只在其继承遗产的范围内承受履行义务。又例如，被执行人无财产清偿债务，其开办单位对其开办时投入的资金不实或抽逃注册资金的，则须依据过错责任原则，裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内对申请人执行人承担责任。
2、 变更和追加被执行主体的程序
关于变更和追加被执行主体的程序，民诉法未作具体规定，最高人民法院
先后在《适用意见》和《规定》两个司法解释中提到，“人民法院可以裁定变更”“由执行法院的执行机构办理”，但对有关当事人对变更裁定不服如何处理却缺乏规定。笔者认为，执行程序中需要变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构直接以裁定予以变更，有关当事人对该裁定不服，可以向上一级执行机构申请复议一次。其包括以下几层含义：
（1） 对生效法律文书直接以裁定变更或追加被执行人，无需通过审判
程序。变更和追加被执行主体并不改变原执行根据所确定的责任的内容，仅仅是承担民事责任主体的变更，即将与原被执行人有某种特定利害关系的主体变更或追加为被执行人。原被执行人与新被执行人之间通常属财产继承或权利义务概括承受关系，也有少部分是基于上级开办单位投资不足等而发生的义务承受关系。与原被执行人有这些特定利害关系的人符合判决既判力主观扩张的范围，是执行根据的执行力所及于的人，因此不必通过审判程序，而应由人民法院直接以裁定形式将其变更或追加为被执行人。
（2）对各种生效法律文书的执行中，需变更或追加被执行主体的，由
人民法院的执行机构在执行程序中予以办理。过去最高人民法院曾在有关批复，如1987年《关于企业开办的公司撤销后由谁作为诉讼主体问题的批复》和1990年《关于申请执行工商仲裁机构法律文书中的被执行人已被撤销如何处理问题的批复》中规定，在执行程序中发现应变更被执行人，的由原法律文书的制作机构，即原审判庭或原仲裁机构作出裁定。但是，实践中，对于法院判决裁定的执行中，原合议庭大多数不愿意因为裁判生效以后发现的事实而制作裁定，且由于人员的变动等原因原合议庭可能无法重新组成，由原审判庭组成新的合议庭又显得太无必要，因而即使以原合议庭或审判庭的名义作出的变更裁定，实际的操作也多是由执行人员进行的。在仲裁裁决的执行中，原仲裁机构往往以一裁终局为由，不予变更，而且因变更或追加涉及到对执行中变化了的事实查明问题，由原仲裁机构变更也确实有很多困难，因此往往造成很多案件长期无法执行，对及时保护当事人的合法权益极为不利。笔者认为，尽管变更和追加被执行人涉及到被执行人履行原生效法律文书确定的义务问题，也就是事关其实体权利义务，但是变更和追加事由多发生执行程序之中，是执行机构在执行程序中了解到的，为执行程序迅速、有效进行之必要，应扩大执行机构裁量权，规定变更和追加被执行主体的事项由执行机构办理。况且，即使由原审判庭予以变更，也并不是通过审判程序进行审理，而只是以裁定的形式进行，且当事人对该裁定不得上诉。因此被执行主体的变更和追加大可不必舍近求远，舍易求难，交由执行根据的原制作机构负责办理，而由执行机构直接予以裁定即可。
（3）有关当事人对执行机构的变更裁定不服的，可以向上一级执行机
构申请复议一次。给予当事人申请复议权是在变更和追加被执行主体的裁定一旦发生错误情况下的一种补救措施，也是当事人在执行程序中所享有的权利。变更和追加被执行主体的裁定，对新被执行人来说，将使其从案外人变为本案债务人承担履行责任；对申请执行人来说，将直接关系到其债权能否实现，因此这种涉及当事人实体权利的裁定应当置于上级法院的监督之下。当事人，包括申请执行人和被变更或追加的新被执行人对执行机构作出的变更裁定不服的，有权在规定期限内向上一级人民法院执行机构申请复议一次。为了保证执行工作及时进行，变更和追加被执行主体的裁定一经送达，立即生效，复议期间不停止执行。
（五）执行救济
执行救济制度是在执行当事人或案外人因强制执行行为违法或不当而受到侵
害时所设立的一种救济制度。其不仅有利于公平、及时地保护执行当事人、案外人的合法权益，而且可以在一定程度上有效遏止近些年来民事执行工作中经常出现的法院内部违法性强制执行现象，进而促进执行乱问题的解决。
1、我国现行执行救济制度的缺陷
我国现行执行救济制度体现于民诉法规定的案外人执行异议和最高人民法院
对其作出的相关司法解释之中。民诉法第208条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”由于立法上的不明确、欠科学，导致了理论界对执行异议的性质功能有不同理解。有的学者认为，案外人对执行标的物主张权利，实际上提起了一个新的独立诉讼。因此，“执行异议完全符合诉的构成要件。”[27]有的学者则认为，执行异议不同于国外民诉法中的异议之诉。表现在：执行异议既用以排除强制执行行为，又用于排除错误的执行方法或程序；异议人只是案外人，而不能是被执行人；提出执行异议，并不必然引起通常的诉讼程序。[28]还有的学者认为，我国的执行异议制度既不同于异议之诉，又不同于国外民诉中的执行异议。[29]可见，我国现行执行救济制度不仅方式单一，仅限于案外人执行异议，而且即使这唯一的执行救济方式，也存在严重不足，远不能发挥执行救济制度保护和矫正的作用。与上述德国、日本和我国台湾地区执行救济制度相比，我国现行执行救济制度主要存在以下缺陷：第一，没有规定程序上的救济方法。执行当事人或利害关系人对程序上违法或不当的执行行为没有相应的矫正方法，实践中通常认为，对执行程序有异议或建议仅仅是个人意见，而不属于执行异议。第二，没有规定对被执行人实体上的救济措施。对于侵害被执行人实体权利的执行行为没有纠正、制约的方法。第三，执行异议对第三人实体权利的保护很不充分。其一，根据民诉法规定，案外人提出执行异议，执行员如发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理。但审判监督程序是对已经生效判决、裁定、调解书的内容发现有错误或很可能有错误而进行再次审理的程序。因此，我国民诉法规定的执行异议制度仅适用于命令交付特定物或命令债务人为一定行为的执行案件，只有这类案件案外人实体权利的损害才可能是由于执行根据本身的错误引起。在案外人实体权利的损害是由于执行行为造成，执行根据并无错误时，如金钱债权的执行中，案外人的权利却无法获得保护。最高人民法院在《规定》中虽然区分生效法律文书指定交付的标的物和人民法院在执行程序中决定执行的标的物，作出了不同的规定，但仍不够严密。例如，债权人请求债务人交还租用房屋的原判决并无错误，而案外人则主张该房屋为其所有，不应因该案被执行，虽然案外人提出异议的标的物为原判决指定交付的标的物，但也并不是通过对原判决的再审所可以解决的；其二，即使是能够通过审判监督程序处理的案件，对第三人权益的保护仍然欠周。因为按审判监督程序处理的结果，如维持原判决、裁定，应恢复执行，并通知案外人驳回异议，案外人无声明不服的机会；如果变更原判决裁定，应按变更的内容执行，案外人也无救济途径；其三，第三人对执行标的物主张权利而提出异议属实体上的争议，应由审判机构通过正常的审判程序解决，由执行员先进行审查判断，不符合审判机构与执行机构之间的职责划分，剥夺了第三人的诉权；其四，案外人提出执行异议，目的不在于中止执行，而在于排除对特定标的物的执行程序，因为执行中止后仍可恢复执行。
2、我国现行执行救济制度的完善
从德国、日本和我国台湾地区的有关规定来看，执行救济的方法有两种，
一种是程序上的救济方法，一种是实体上的救济方法。前者是指执行当事人或利害关系人认为执行行为违背执行程序的规定而请求执行机关为、不为一定行为或变更、撤销已为的行为。提出救济的方式，各国规定不尽相同，德国有提出申请、异议与抗议三种，日本则分为执行抗告、执行异议两种情形，我国台湾地区也有两种，即声请和声明异议。后者是指债务人或第三人对债权人的请求存在实体上的争议，因而请求通过审判排除强制执行。由于执行机构对实体争议无裁决权，该争议要由审判机构通过通常的诉讼程序解决，因而实体上的救济方法又称为异议之诉。根据提出救济的主体的不同，异议之诉又可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
针对上述我国现行执行救济制度存在的缺陷，借鉴德国、日本和我国台湾地
区的做法，笔者认为，我国制定民事强制执行法时应从以下几个方面对现行执行救济制度加以充实和完善：
（1） 对执行机关在程序上违法、不当的执行行为，执行当事人或利害关系
人可以提出执行异议。可以提出异议的行为，包括侵害其利益的强制执行措施、强制执行时应遵守的程序等。对于执行异议，由执行机构审查后用裁定形式处理。为了加强上级法院对下级法院执行工作的监督，切实维护有关当事人的合法权益，对于执行异议作出的裁定，可以向上一级执行机构申请复议一次。
（2） 债务人对执行根据所载请求，主张有足以排除强制执行理由的，可以
在执行程序结束前提出债务人异议之诉。异议的理由，包括执行根据所载请求权因清偿、提存、抵销、混同、债权让与、债务承担而消灭或因债权人允许延期而可延期清偿等妨碍债权人请求的情况。但异议事由必须发生于执行根据成立之后，执行根据为法院判决的执行异议事由也可发生于口头辩论结束后。因为对于执行根据成立前已经存在的事由，无论债务人是否知道该事由的存在，也不论其未主张是否有过错，均应受既判力的约束，不能作为异议之诉的原因。债务人异议之诉，由执行法院的民事审判庭按通常的诉讼程序进行审理，以判决作出处理。法院认为债务人异议之诉有理由的判决一经确定，执行程序即应停止，并撤销已为的执行处分，但不能据以撤销已结束部分的执行处分。
（3） 案外人对执行标的物有足以排除强制执行权利，可以在对该执行标的
物的执行结前提出第三人异议之诉。第三人异议之诉仅适用于在执行程序中因执行行为而受到的损害，因执行根据有错误给第三人造成的损害，只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或另行起诉保护自己的权利。第三人异议之诉，由第三人向执行法院的民事庭提出，按通常的审判程序进行审理并作出判决。法院认为第三人异议之诉有理由的判决一经确定，执行程序即应停止，并撤销已就该执行标的物所为的执行处分。
（六）关于金钱债权的执行
民事强制执行法分则有关各种请求权的执行的具体规定是人民法院据以强
制债务人履行债务实现债权人债权以完成民事强制执行任务的根本保障，因此也是各国民事强制执行立法的重心。从外国强制执行法来看，分则部分约占总法条的70%.而金钱债权的执行作为一种最重要、最常见的执行案件，则是各国强制执行立法的重中之重，我国现行民诉法在民诉法（试行）基础上，对金钱债权的执行增设了几种新的执行措施，包括对银行存款的查询、冻结，对财产的拍卖，对隐匿财产的搜查，办理有关财产权证照转移手续等，并增加规定了被执行人承担迟延履行责任制度及继续执行制度。《适用意见》还提到了对被执行人债权人的执行。此外，为了指导执行工作，适应形势需要，《规定》又补充了对知识产权的禁止转移、拍卖、变卖，对股息或红利的冻结、提取，对股票的扣押、拍卖、变卖或以股票抵达债，对投资权益或股权的冻结、转让等执行措施。但和执行工作的现实相比，我国现有立法和司法解释关于金钱债权的执行的规定仍然滞后，不能完全适应工作需求。某些规定过于原则化，而实践中摸索出来的一些行之有效的做法又尚未得到立法的肯定。笔者认为，在制定民事强制执行法，应针对这些不足，从以下几个方面补充和完善关于金钱债权的执行的规定。
1、 设立被执行人财产申报制度
对被执行人财产状况的查明方法，我国立法没有明确规定，实践中一般以
法院依职权调查为主。但执行工作中经常出现被执行人为逃避执行隐藏、转移财产，而执行人员为查明其财产状况费尽周折效果不佳的局面。若要求申请执行人对被执行人的财产负查报义务，由于客观上存在诸多困难，也并不合理。为了解决人民法院对被执行人财产查证难的困难，近年来，有些法院采用了被执行人财产申报制度，取得了较好的办案效果。所谓被执行人财产申报制度是指被执行人在人民法院执行通知指定的期限内未能履行生效法律文书确定的义务的，应当向人民法院申报其所有的财产状况，包括动产、不动产和、各种债权和其它财产权及其抵押情况等。设立被执行人财产申报制度的好处在于：一是可以增强被执行人履行债务的责任感，避免其“软抗拒”、不执行的弊端；二是便于人民法院掌握被执行人财产的全面情况，改变执行人员盲目寻找被执行人财产的被动局面，提高执行效率；三是可以推动法院执行工作走上规范化道路。为了增强该项制度的法律威慑力，以达到设立该项制度的目的，民事强制执行法应当对被执行人拒不申报财产状况或者提供假情况、隐匿财产时所承担的法律责任作出明确规定。有人提出：“对于拒不申报财产的被执行人，应视为拒绝执行生效法律文书；对于不如实向人民法院申报自己财产的被执行人，应视为向人民法院提供伪证。对上述被执行人，应根据民事诉讼法中有关妨害民事诉讼的规定予以罚款、拘留处理。”[30]这是一个很好的建议，可以作为民事强制执行立法的参考。
被执行人财产申报制度的具体适用，根据目前我国某些人民法院的实践经验，可以由人民法院在向被执行人发出执行通知的同时向被执行人发出一份申报财产通知书，并附申报财产的统一表格。被执行人在执行通知指定期限内不能履行义务时，应按表格填报其所有的财产状况，并限期报送人民法院。拒不申报或人民法院查明其未如实申报的，应按上述规定追究有关单位或个人的法律责任。
2、 完善执行公告制度
执行公告制度在民诉法执行程序中已有规定，但仅限于强制迁出房屋或强制
退出土地中院长签发执行公告，以责令被执行人在指定期间内自动履行义务。针对执行工作经常面临的难题，应赋予执行公告制度新的法律含义，扩大其适用范围。
在下列情形下，人民法院也可以发布执行公告：一是人民法院无法寻找被执
行人下落，执行工作无法进行的；二是被执行人拒申报或不如实申报其财产状况，人民法院通过其他途径又无法或很难查明其财产状况的。公告主要借助报刊、电视、广播等新闻媒介进行。执行公告的内容一般应当包括被执行人的姓名或法人、其他组织的名称、法定代表人等基本情况，执行根据，被执行人所欠债务等事项，并注明有关单位、人民群众有权向人民法院举报被执行人下落或被执行人的财产线索。经查属实的，人民法院可对举报人予以适当奖励，资金由被执行人承担。从部分法院实施该项制度的效果来看，其不仅能够把被执行人及其所欠债务置于人民群众的广泛监督之下，有利于人民法院发现执行线索，提高执行的效率和成功率。而且，由于其抓住了被执行人怕被曝光的心理，可以促使其在法律的威慑下还债，增强遵纪守法的观念和履行法定义务的自觉性。同时还能够使社会了解被执行人的欠债事实，提高警惕。例如，1997年9月7日，成都市中级人民法院在《成都商报》用半个版刊登公告，将成都双流人参果酒厂、四川新潮计算机产业集团公司、四川鼎地股份有限公司等119家单位（或个人）、法定代表人的大名及债务数额公开曝光。《公告》发布后，立即起到了立竿见影的效果。那些有钱不还、突然“失踪”的赖帐者主动跑出来，连忙通过各种形式和法院取得联系，偿清债款或制定还款计划。到1997年12月为止，总标的2.6亿元的债务已追回或落实了近2个亿。
3、 正确认识以物抵债和以劳务抵债
无论是司法界还是理论界，近些年来对以物抵债和以劳务抵债的呼声都很
高，并将其作为解决执行难的有效措施加以推广。笔者认为，以物抵债和以劳务抵债只能属于当事事人的执行和解行为，而不能成为法定的执行措施。
生效法律文书一经成立，非依法定程序不得变更或撤销。执行人员的根本
任务只是保证生效法律文书内容得以确实实现，无权对已经确定的实体权利义务作出任何处理。而以物抵债和以劳务抵债实际上是变更了当事人承担民事责任的方式，变更了生效法律文书确定的内容，用一种义务的履行代替另一种义务的履行，因为按生效法律文书，债权人是要钱而不是要物、要债务人提供的劳务。因此，执行过程中执行人员不得主动做双方当事人的工作促成其达成以物抵债务、以劳务抵债协议，更不得违背一方或双方意愿强制性地进行以物抵债、以劳务抵债。但是如果执行双方当事人在自愿协商的基础上，达成以物抵债、以劳务抵债协议，从而变更履行义务的方式，则属当事人行使处分权的执行和解行为。只要协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，不损害国家、集体和他人的利益，人民法院应当允许，并结束执行程序。在一方当事人不履行或不完全履行以物抵债、以劳务抵债协议的情况下，人民法院仍应依申请恢复执行，依法采取拍卖、变卖等执行措施，使原生效法律文书所确定的金钱债权得以实现。可见，以物抵债和以劳务抵债不是由法院采取的，也并不具有执行措施的强制性特征，因此，立法不能将其作为民事强制执行措施加以规定，而只能是当事人的执行和解行为。
4、 完善拍卖措施
拍卖是我国现行民诉法增设的一项执行措施。由于拍卖所特有的公开竞性，
将其运用于执行程序可以将被执行人的财产卖得最高价金，最大限度地实现债权人的债权，并保护债务人的合法权益，同时也有利于增加执行工作的透明度，保证执行工作的公正、高效。在现代各国强制执行制度中，拍卖已成为最主要、最普遍的换价措施。在我国，由于民诉法只将拍卖作为一种与变卖并列的执行措施，而且对其具体适用未作任何规定，司法实践中拍卖措施很少适用，远远未发挥其应有的功能和作用。因此，完善拍卖措施成为我国民事强制执行立法的重要内容之一。关于拍卖措施的完善，理论界对此探讨颇为详尽，笔者在此只想简要论及以下几点。
第一， 在拍卖与变卖的关系上，从保护当事人权益和保障人民法院公正执行
出发，应将拍卖作为换价的一般方式，只有在不能拍卖、无法拍卖、不宜拍卖、不必拍卖等特殊情况下，才采用变卖方式。具体来说，对不 动产的换价，由于其价值通常较高且对被执行人生产、生活影响巨大，一般不宜采用变卖方式；对动产的换价也只有在下列情况下才进行变卖：（1）查封物、扣押物是限制流通物，应交有关单位按规定价格收购，不能拍卖；（2）查封物、扣押物易腐坏的，须迅速变卖而不宜拍卖；（3）金银饰品和其他有市价的物品，可依市价变卖而不必拍卖；（4）经拍卖，因无人应买或不能拍卖而无法拍卖的；（5）双方当事人都要求变卖，不要求拍卖的，可直接变卖。
第二， 强制拍卖的性质涉及到债权人、债务人、执行法院、拍定人的地位及
其之间的法律关系以及强制拍卖的法律效果等诸多重大问题。在制定民事强制执行时，对强制拍卖的性质必须首先有一个明确的认识和界定，以指导和协调有关强制拍卖的各项具体规定。关于强制拍卖的性质，就世界范围而言，主要有公法说、私法说、折衷说三种观点。[31]在我国，民诉法对强制拍卖的性质尚未涉及，法学理论界和司法界多采折衷说，即认为强制拍卖既具有买卖关系的性质，又与一般买卖中双方自愿的情况不同，执行法院不顾债务人的意思而将拍卖物的所有权移转。笔者认为，任何一种观点的产生都有其特定的历史背景和一定的合理性，根据我国当前的实际情况，从理论和实践两个方面来看，应以采折衷说为妥。
第三， 关于强制拍卖的程序。不动产拍卖程序与动产拍卖基本相同，只是不
动产拍卖较动产拍卖要求更为严格，因此立法应区分动产拍卖与不动产拍卖，除对不动产拍卖程序作一些特别规定外，其余准用有关动产拍卖程序的规定。至于拍卖的具体操作程序，可以借鉴1996年7月5日全国人大通过的《拍卖法》及国外相关立法，在此不再赘述。
5、 增设强制管理措施
强制管理是指人民法院对被执行人所有的不动产或对其在不动产上所享有的
他项权利，选择管理人予以管理，以其收益清偿债权。强制管理是和拍卖并列的对不动产进行换价的重要措施，在日本、德国和我国台湾地区的强制执行法中均有规定。我国民诉法中没有规定该项执行措施，但《适用意见》第302条中规定，被执行人的财产无法拍卖或变卖的，可以交付申请执行人管理，实践中通常采用的以租金抵债即是据此而采取的措施。为了规范和扩大强制管理的适用，民事强制执行法应对其作出明确、具体的规定。关于强制管理，应注意以下几点：
（1） 适用强制管理的情形。拍卖虽然是民事执行中不动产换价的重要且有
效措施，但其适用的结果是被执行人丧失不动产所有权，对被执行人影响巨大。如果不动产的价值远远超出债权数额，适用拍卖措施则显然不当。在这咱情况下，就需要兼顾双方利益，选择一种既能债权人债权获得清偿，又能尽量减少被执行人损失的方法。强制管理即是这样一种措施，其执行的标的只是被执行人在不动产上的收益权，被执行人并不会因此而丧失不动产所有权。可见，强制管理一般在债权额很小，而不动产价值很大等不必拍卖不动产，通过实施强制管理既能清偿债权人债权的情况下使用。另外，为了弥补拍卖措施的不足，对不宜拍卖的被执行人依法享有的国有财产使用权、经拍卖不能卖出又有收益可供清偿债权的不动产也可实施强制管理。
（2） 适用强制管理的条件。强制管理是以对不动产管理所得收益清偿债权
和被执行人应负担的费用，因此强制管理的适用必须符合以下条件：一是被执行人对强制管理的财产须有收益权。收益包括天然孳息和法定孳息。一般说来，被执行人对其所有的不动产当然享有收益权，但对他人所有的不动产，享有收益权者以不动产用益物权为限。被执行人对其享有的不动产担保物权，只能就不动产价值优先受偿，而不能对其进行使用收益。可见，强制管理的对象限于被执行人所有的不动产和被执行人享有的不动产用益物权，共有的不动产或不动产用益物权，也可对被执行应有部分进行管理；二是强制管理所得收益在扣除管理费用及其他必要支出后，须有剩余，否则强制管理也就丧失了意义；三是强制管理不应使被执行人遭受更大的损失。因为强制管理的目的是尽可能减小被执行人的损失，适用的结果只是使其失去收益，如果由于其适用而使被执行人遭受更大损失，则有违该措施设立的宗旨。如不得对被执行人正在居住的房屋为强制管理，以免影响其正常生活。
（3） 适用强制管理的程序。①强制管理的开始。对已查封的不动产符合强
制管理条件的，人民法院可依债权人的申请，也可依职权裁定强制管理。强制管理裁定应禁止债务人处分该不动产收益及干涉管理事务，并命令其将该不动产交付管理人。收益为第三人支付的，也应命令第三人将收益交给管理人。不动产管理人必须由人民法院选任，债权人、债务人也可向人民法院推荐。管理人的数目视管理事务的繁简而定，以一人为原则。②强制管理人的管理程序。强制管理人为进行管理，有权解除债务人对不动产的占有而转为自己占有，有权以出租等方法使用该不动产并向第三人收取收益。对于不动产收益，在扣除管理费用及其他必要费用后，应交付债权人，并向人民法院出具结算报告。管理人不胜任或管理不当时，人民法院应当将其撤换。③强制管理的撤销。在下列情形下，人民法院应撤销强制管理程序：强制执行的债权额及债务人应负担的费用就不动产收益已受清偿；强制管理中发现不动产收益扣除管理费用及其他必要支出后已无剩余可能；债权人撤回强制执行申请、债务人提出现款清偿等其他原因。
6、 完善对被执行人债权的执行
《适用意见》第300条规定了对被执行人债权的执行。但由于该条文过于简
单，各地法院对其内容的理解不同，作法混乱，直接影响了对被执行人债权执行的适用效果。针对这一问题，《规定》对到期债期债权的执行作了严格的限制：规定了给第三人发出的履行通知应包括的内容，要求必须明确禁止第三人向被执行人支付，必须告知第三人可以对履行通知提出异议，同时比照民诉法关于债务人履行支付令或对支付令提出异议的期限，确定了第三人向申请人履行债务和提出异议的期限为15天；规定对第三人的异议不进行审查；对到期债权人连续适用作了禁止性规定。与《适用意见》相比，这无疑是一大进步。但笔者认为，对被执行人债权的执行，仍有以下问题值得引起立法的注意：
（1） 对被执行债权的界定。根据我国上述两个司法解释的规定和通常理
解，被执行人债权仅指被执行人对第三人享有的金钱债权。实际上，被执行人享有的物的交付请求权，虽因其交付的是物而不是钱，不能直接用于清偿债务人的金钱债务，但通过与动产、不动产执行中相同的换价程序即可转化为金钱，也能成为金钱债权执行的标的。因此，被执行人的债权应当包括金钱债权和物的交付请求权两种。另外，被执行人的存款和收入，我国现行立法将其看作被执行人所有的金钱。其实这并不准确，因为被执行人的存款和收入实际上也是被执行人对第三人，即储蓄机构、工作单位所享有的一种金钱债权。在日本、德国和我国台湾地区的强制执行立法 中，都将被执行人存款、收入的执行规定在对被执行人债权的执行部分之中。而且从我国实际情况来看，将存款和收入看作被执行人的金钱债权，并按对被执行人金钱执行的方法进行执行，也有助于解决协助执行难问题。因为根据现有立法只能将储蓄单位、被执行人工作单位视着协助执行单位，在其拒不协助的情况下，人民法院虽然可以采取罚款等强制措施，但是否协助仍取决于其自身意愿，债权人债权仍不能直接实现。而将被执行人存款收入的执行划归被执行人债权的执行，在储蓄机构、工作单位于法定期限无异议而又不履行的情况下，人民法院则可裁定对其强制执行，直接执行其所有的财产，这无疑会大大增强对存款、收入执行的效果。因此，在制定民事强制执行法时，应首先对被执行人债权有一个科学的认识和界定，区分被执行人的金钱债权和物的交付请求权而规定不同的执行方法，同时将现行立法中关于被执行存款、收入的执行纳入对被执行人金钱债权的执行之中。
（2） 对被执行人债权的冻结程序。虽然《规定》要求，人民法院应向第三
人发出履行通知，明确禁止第三人向被执行人清偿，但这一通知能否奏效，颇值怀疑。因为通知的法律效力明显较弱，而且只及于第三人，在第三人违反通知要求而私自向被执行人清偿或者被执行人私自收取债权或为其他处分的情况下，人民法院则束手无策，因为按法律和司法解释，人民法院无权对拒不履行通知的行为予以制裁。为了防止被执行人和第三人私自处分他们之间的债权债务，保障债权人债权得以实现，我国应借鉴国外立法经验，引入债权保全程序，将现行的通知书改为冻结被执行人债权的裁定书。其实国外立法对被执行人债权的执行大都规定了债权保全程序，只是所使用的法律文书不尽相同，如日本、德国用的是扣押裁定，我国台湾地区用的则是禁止命令。我国民诉法规定采取民事执行措施应使用裁定，而对债权的保全习惯上采用冻结方式，因此对被执行人债权的执行中，为保全债权，人民法院应作出冻结债权的裁定并送达被执行人和第三人。
（3） 第三人异议后的处理。为了保护第三人的合法权益，《规定》第63条
规定，“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审理。”这一规定符合审执分立的理论，与国外立法保持了一致，值得肯定。但对第三人滥用异议权而使债权人遭受损害、执行程序拖延如何处理却未作规定。对此，大多数学者主张，应借鉴和吸收国外立法的经验，规定一个后续程序——代位诉讼，即由债权人对第三人提起代位诉讼，被执行人在诉讼中列为无独立请求权的第三人，待胜诉判决确定后，债权人即可据此申请强制执行。为了防止第三人清偿债务，在诉讼期间，无须撤销冻结债权的裁定。[32]这是很好的建议，其既可以防止第三人滥用异议权，有效保护债权人的权益，又符合经济的原则。
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