从近似到混淆

    所谓近似，具体于外观设计，是指形状、图案、色彩等构成要素上的接近；具体于商品的包装装潢，是指装潢中的文字、图案、色彩及其排列组合的接近；具体于商标，则是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义或者图案的构图及颜色或者文字与图形的整体结构相似。

    所谓混淆，则是指对商品或服务来源的混淆，即一般消费者将甲的产品或服务误认为是乙的商品或服务，而非对外观设计、商标和商品的包装装潢本身的混淆。因此，反不正当竞争法第五条第二款对此所作的规定是：“……造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”

    近似与混淆的关系在于：近似是因，混淆是果。即是说，正是由于产品的外观设计、商标及商品包装装潢在外观上近似的原因，才会造成对商品或服务混淆的结果。无近似之原因，便不会发生混淆之结果。

    近似虽然也依赖于人主观上的判断，但从本质上来讲是一种客观标准。两个外观设计是否近似，从根本上取决于设计中形状、图案和色彩的相近程度；两个包装装潢之所以构成近似，也缘于包装装潢中文字、色彩、图案等要素之间缺乏明显差异。而混淆则是基于上述近似之原因，于一般公众或普通消费者主观上无从分辨，而误将两个事实上来自不同主体的商品或服务混同为一。

    但是，有近似并不必然产生混淆之结果。

    近似有程度之分，所导致混淆的可能性便也有大小之别。从近似的程度来说，有一般近似、较为近似和非常近似。不同程度的近似所导致混淆的可能是不相同的，在非常近似和较为近似的情况下，极易发生混淆的结果。但在一般近似的情况下，是否产生混淆或混淆的可能有时会取决于其他因素。例如，在包装装潢侵权案中，商品的知名程度、商品的价格、装潢中的差异因素对一般消费者注意力的影响等，均会左右对是否造成混淆的判断。

    司法实践中有时会把近似和混淆混同起来，认为构成近似便会造成混淆。需说明的是，混淆是构成商标侵权和仿冒知名商品特有包装装潢并导致不正当竞争的要件，并非近似。因此，如果不能正确界定二者之关系，有时难免会得出错误的侵权结论。

    举例来说，实践中对于仿冒知名商品的包装装潢一般采用的判断原则是：以一般消费者之视角，采取隔离观察的方法，进行整体对比和主要部分对比。但这一原则究竟是近似的判断原则还是混淆的判断原则，理论与实践中多含糊不清。笔者以为，由于近似是从包装装潢的外观物理特征进行判断的，考虑的是其外观的组成内容及其排列组合是否相近，装潢的整体形状和主要部分均是其识别性特征，因此，所谓的“整体观察和要部对比”显然是判断是否构成近似的原则。在依据上述原则做出是否近似的判断基础上，再以“一般消费者之视角”，采取“隔离观察”的方法，方得出是否混淆的结论。所以，对近似的判断并不等同于对混淆的判断，而对混淆的判断则是包含了对近似的判断。基于这一差异，在判断是否会造成混淆时，即使已得出两个装潢相近似的结论，但如果装潢中还存在其他左右对混淆判断的重要因素，依旧不能得出混淆的结论。

    值得注意的是，关于外观设计专利的侵权，法律及司法解释中均未将混淆作为侵权的构成要件，而只有“近似”的规定。而部分商标侵权和知名商品包装装潢的侵权，则以混淆为构成要件。笔者以为，近似与混淆之关系，无论对于外观设计还是商标和包装装潢，应同样适用。因此，上述三种案件在侵权的构成要件上均应以近似为客观基础，而以混淆为主观标准，如此，在判断标准上方能实现统一。

欧阳明程