软件的质量责任

随着ＩＴ技术革命的深入，计算机软件也逐渐渗透到社会生活的方方面面，给人们的生活和工作带来了极大的便利。同时，为了保护这种特殊的智力成果，法学理论上的研究达到了相当的程度，各种观点层出不穷。然而，在对于计算机软件可能给使用者带来的损害方面却鲜有论述。本文着重从软件的质量问题给使用者带来损失的责任归属、赔偿范围等方面展开论述，旨在明确软件的质量责任，保护软件使用者的权益。

    一、软件质量责任主体的范围

    在软件法律关系中，可能参与其中的主体主要有软件生产者、软件销售者、软件使用者等，但根据最终所负的权利义务关系，主要存在两方当事人——软件生产者和软件使用者。由于在此法律关系中与软件使用者的义务相对的只有软件生产者的权利，所以须要负质量责任的也只可能是软件生产者。同时，软件生产者作为法律关系的一方，无论从民法还是从产品质量法的角度，或是基于一般的诚实信用原则，其自然负有维护软件使用者的相关利益的义务，此种义务的违反，即导致了相应的责任。

    但是，这里所使用的软件生产者并非是一个单一性的概念，它不仅包括自然人、法人，还包括其他组织，如合伙企业等。在商业软件、共享软件和部分免费软件的场合，软件生产者是一个集团性的概念，它是由软件的开发设计人员、软件企业的管理人员等共同构成，由于其利益的同一性，他们往往以一个企业的形式出现，以法人的名义参与到法律关系中，以法人为主体对外承担法律责任。而软件的开发设计人员虽然是软件的直接编制者，是他们的行为或不作为导致了软件质量问题，进而导致软件质量责任的产生。但是，这种基于雇佣关系的职务行为的后果一般由法人对外承担，软件的设计人员只需要对自己的过错在企业内部向企业承担相应的责任。在大多数免费软件场合，软件生产者多为单一的个人或由少数人基于共同的兴趣组成的组织。由于没有严密且具有法律上风险负担能力的组织形式，他们多以个人或组织的名义参与到法律关系中，由自然人或组织直接对外承担相应的法律责任。

    二、软件质量责任归责原则

    １．商业软件和共享软件的归责原则

    商业软件和共享软件都是为一定的商业目的编制的，它的使用都须软件使用者付出一定的金钱或积极义务等为对价，而且在很多情况下对价都是不菲的。根据权利义务对等的原则，既然软件生产者享有对软件使用者收取使用费的权利，相应的，也要负保证软件质量、保证软件能够达到使用者特定要求的义务。同时，由于商业软件和共享软件都属于产品，软件生产者也应当按照产品质量法的相关规定承担相应的质量责任。由于我国民法特别是产品质量法对产品质量侵权的归责原则，既有严格责任原则、无过错责任原则，又有过错及过错推定责任原则，所以软件使用者可以在不同的情况下适用不同的归责原则比照具体的规定追究生产者的责任，对自己的利益进行完善的保护。同时，当软件使用者购买软件时，其与软件生产者或销售者之间必然有明示或默示的买卖合同的存在，其与软件生产者之间也存在着以“用户最终许可协议”为形式的软件使用合同。正是这些合同的存在使违约责任在软件法律关系中的适用成为可能。

    ２．免费软件的归责原则

    对于免费软件，由于其是软件生产者不附任何对价而允许任何人使用的软件，对软件使用者来说，他的使用是一种不附任何积极义务的纯获利的行为。而且，免费软件大多是由个人凭自己的兴趣和爱好而开发，其自身承担风险的能力有限，基于公平的考虑，软件生产者也不应负担过重的责任，否则将会导致本来活跃的免费软件开发由于开发者慑于风险而不愿继续，不利于技术的创新和进步。同时，由于免费软件不属于产品的范畴，对其质量问题带来的损害也相应的只能适用侵权法的一般规定，即依照“无过错无责任”的原理适用过错责任原则，按软件生产者在开发软件时的过错程度和软件使用者的损失程度来确定其责任的范围。而其中的过错，一般认为是对善良管理人义务的违反，以交易上的一般观念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意为标准，客观的加以认定。具体到软件领域而言，这种过错应当认定为按一般软件程序设计人员的水平就可避免的故意和过失。

    值得注意的是，在免费软件场合，软件的生产者和软件使用者之间往往只存在软件的使用合同而没有买卖合同，这种合同一般并没有为软件使用者设置任何积极的义务作为使用软件的对价。同时，此种合同一般也没有对软件的使用所能达到的效果和软件的质量问题作出明确的约定。所以，对除双方在“用户最终许可协议”中或以其他方式有约定的外，很难适用合同责任。

    三、软件生产者的责任范围

    由于软件本身的特殊性，使软件的质量责任不同于其他的很多质量责任，这种不同，集中体现在责任的时间范围、担保范围和赔偿范围之中。

    １．时间范围

    对于软件使用者来讲，一个软件通常的使用过程是：获得→安装→使用→卸载。其中，获得是指软件使用者通过各种方式，通过光盘、软盘或者计算机网络等介质获得软件的安装程序，使软件达到待用状态。安装是指软件使用者通过执行软件的安装程序将软件安装于其计算机系统之中，使软件由待用状态变为可用状态。使用即软件使用者通过运行该软件而进行特定的工作达到特定的使用目的。卸载是指软件使用者在不愿继续使用该软件的情况下，执行特定的卸载程序或者直接使用删除、格式化等系统指令将软件从其计算机系统中清除的过程。

    从上述过程中我们不难看出，在获得过程中，除通过以复制为主要特点的网络传输方式外，都与计算机系统，特别是计算机文件数据系统毫无关联。而在其余的三个过程中，无不涉及对原有计算机系统文件、数据和软件的更新、添加、删除，甚至会对磁盘上原有的文件系统进行重新构建。所以，真正使软件能够影响到原有计算机系统的是除获得外的其余三个过程。这三个过程也是应当由软件生产者承担质量责任的时间范围，即软件生产者须要对软件在安装、使用、卸载过程中发生的损害负责。

    但是，现实恰恰与我们上面的论述相反。在大多数软件的“用户最终许可协议”中只约定对软件介质（即光盘、软盘）本身的质量问题承担更换等责任，也即是约定软件生产者只对获得阶段的损害承担责任，这种直接排除软件质量责任的做法无疑是限制了其责任，损害了软件使用者的利益，是应该逐渐加以废止的，同时，从合同法的角度来说，这种限制订约方责任的格式条款也是无效的。

    ２．担保范围

    担保范围，即是指软件生产者应当对软件何种程度的质量问题承担责任。依据质量问题严重程度，可以划分为缺陷和瑕疵两方面。根据我国产品质量法，缺陷是指“产品存在危及人身、他人财产安全的危险。”而对于瑕疵，我国的立法尚没有明确的解释，一般认为产品存在的除危险之外的其他质量问题，是产品存在瑕疵。

    但是，这里所提出的缺陷和瑕疵，都是针对产品，即商业软件和共享软件而言，那对于不属于产品范畴的免费软件是否同样可以适用呢？首先，对于缺陷来说，由于其危险的广泛性和严重性，不能单纯的认为其是一个产品质量法上的概念，其在一般的侵权法上也一样可以成为构成侵权责任的要件，所不同的是在一般侵权领域，受害人还需要证明生产者的主观过错。其次，对于瑕疵来说，这个意义上的瑕疵较多的是指产品质量法上的强行性规定，担保责任较重，并不适用于一般侵权领域，当然也就不应当适用于免费软件的质量责任。

    ３．赔偿范围

    赔偿范围是指软件生产者要对其软件带来的使用者的何种损失负责。由于软件自身是一种无体的存在的特殊性，它不能与人身发生接触，所以它给使用者带来一般不是人身伤害的损失，而主要是财产损失和精神损失。但根据受害人所主张的赔偿责任依据不同，赔偿范围也不尽相同。对于适用违约责任的，由于违约责任主要是一种财产责任，目的在于对受害人财产损失的弥补，因此只能对财产损失进行赔偿。而对于适用侵权责任的，在特定情况之下则可以同时要求赔偿财产损失和精神损失。

    （１）财产损失。

    根据补偿性原则，侵害人应当对受害人所遭受的损害，赔偿实际损失和全部损失。实际损失，是指损害所实际造成的损失。全部损失，是指侵害人给受害人因产品缺陷所造成的一切损失。包括直接损失、间接损失及可得利益损失等，具体到软件来讲，软件生产者应对其软件缺陷造成的软件使用者的直接损失（如系统硬件设备的损坏、数据的丢失等）和间接损失（如由于软件导致系统崩溃使营业无法正常进行的损失等）负责。

    （２）精神损失。

    软件的质量责任所带来的精神损失主要是集中在个人使用场合，其原因主要是软件缺陷导致软件使用者具有重要意义的私人数据丢失给其造成精神损害（如导致软件使用者在系统中存放的亲人遗照丢失等），以及软件缺陷导致软件使用者隐私泄露构成对其隐私权的侵犯而给其带来的精神损害。

张念念