操纵证券市场之民事赔偿责任

操纵证券交易市场行为简称操纵市场行为，主要有散布谣言与不实材料、实际交易操纵、虚假交易与相对委托四种类型，危害程度严重。在司法实务中，需要重视操纵市场行为与合法调控行为和虚假陈述、内幕交易等侵权行为之间的区分；依照现行相关法律规定，操纵市场行为应界定为侵权行为，适用侵权损害赔偿请求权的有关法律规定。我国新《证券法》对操纵市场行为的规定，主要集中在第七十七条中。

  　　一、操纵市场行为民事赔偿责任的归责原则

  　　由于操纵市场行为是一种极端的逐利行为，行为人在主观上是一种积极的心理状态，操纵市场行为人为了获取暴利或转嫁风险，其对于他人利益受损从而使其获得利益的相互关系是非常清楚的，并积极追求这一目标的实现，因而，操纵市场行为是一种故意违法的侵权行为，所以，操纵市场行为民事赔偿责任的归责原则应采用过错责任原则，有操纵市场行为的人须自证无过错才能免责。相关的操纵市场行为人互负连带赔偿责任，其承担民事责任的形式为金钱赔偿。对操纵市场行为给交易人造成的损失是否进行赔偿，新《证券法》第七十七条作了明确规定。

  　　（一）操纵市场行为为一般侵权行为

  　　民法通则作为基本法，将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种。民法通则对后者作出了特别规定，除此之外均适用一般侵权行为的法律规定。操纵市场的行为并未被列入特殊侵权行为，因而只能归入一般侵权行为。认定操纵市场行为成立，须符合一般侵权行为的构成要件。

  　　1.操纵人的主观过错

  　　针对受害人自负举证责任的困难与不现实性，法律适用过程中应实行“过错推定”的责任方式，实现举证责任的倒置。无论行为人在实施交易时是否具有操纵股市价格的主观故意，只要其事实上存在妨碍或可能妨碍市场价格的合理因素，就构成了操纵市场行为。如果被告不能证明自己实施交易的行为不是为了操纵市场价格，就必须承担法律责任。

  　　2.操纵市场行为

  　　交易者仅凭价格异常波动的表象是不足以认定操纵市场行为的存在的。此外，操纵市场行为的科技含量日益提高，从而使操纵行为变得更加隐蔽，即使拥有先进调查方式和手段的证券监管机构也须通过精密的仪器和长时间的跟踪、投入才能获得初步资料，那么对于无论在资金、信息或取证手段等方面都处于绝对弱势的普通投资者而言，发现并证实操纵行为几乎是不可能的。

  　　笔者认为，中国证监会应成为证券市场私人诉讼的证据提供者，承担法定的调查取证义务。作为中国证券市场的主要监管者，中国证监会享有充分的监管权，这些职权的行使既是查处违规行为的有力武器，也是获取证据的可靠保障。证监会所取得的往往是指控操纵者的唯一证据，也是投资者很难通过其他途径获得的。新《证券法》已经授予中国证监会以准司法权，重点体现的是调查权和暂扣有关当事人的权力，足以体现中国证监会调查认定证券违法、违规的权威性。

  　　3.给正常投资者带来损害后果

  　　侵权行为所产生的损害一般指“实际损失”，而非“账面损失”，只有存在“实际损失”才是构成侵权责任的要件。如果某只股票被非法操纵，然后又因其上市公司违规或连续亏损被停牌或摘牌，只形成了账面损失的投资者该如何追究操纵人的侵权责任？他们既不能出卖股票平仓，使损失从虚亏变成实亏；也不能向操纵市场者索赔，这对于受害人而言无疑很不公平。因此，在法律适用过程中，原则上应将损失限定为现实损失；但是对例外情况，如因操纵市场被套牢的股票，或者因股票停牌及市场单边下跌无法出售变现的股票，则应当采取推定损失的做法，尽量保护投资人的正当利益。

  　　4.操纵市场行为与损害后果的因果关系

  　　(1)举证责任方式

  　　如果受害人欲证明操纵市场的行为与损害后果之间存在因果关系，则必须承担两项举证责任：其一，证明其对操纵市场行为造成的市场假象存在信赖，并基于此种信赖作出了投资决策，是为交易的因果关系；其二，证明其损害后果是由于市场操纵行为引起的，是为损失的因果关系。对此，我们可以参考美国对“内幕交易”、“虚假陈述”等证券欺诈行为采用的“法律推定因果关系”的方式。美国法院在认定“内幕交易”与损害后果的因果关系时采用“同时交易说”，即只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人交易，那么在同一时间内进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，是为“推定因果关系”。

  　　(2)欺诈市场理论的适用

  　　证明存在“投资信赖”是建立“虚假陈述”和“内幕交易”中损害的因果关系的核心，而这种举证对于投资者来说是非常困难的。我们可以在操纵行为因果关系的确立上，采用由“法律推定因果关系”，从而使举证责任倒置，也就是说，除非市场操纵者能提供反证推翻该推定，否则应承担过错推定责任。

    （二）操纵市场行为应适用侵权损害赔偿请求权

  　　返还财产适用于特定物的侵害较为容易，而对于证券、货币等种类物而言，则很难进行原物“返还”，而种类物的返还似乎不太符合法理，称其为赔偿似乎更为合适。而且，证券交易与一般交易最大的区别就是相对人的不确定，市场操纵者往往并非是从直接交易对手的损失中获利的，获益者可能是根据合法规则善意取得利益的交易相对人。对一般民事交易而言，因欺诈而签订的合同无效，或可撤消；但是对于证券交易而言，保护投资者和维护交易安全具有同等重要的地位，证券法对此采取了折衷办法，即在证券一级市场以保护投资者利益为其立法倾向，认定发行购买合同无效，发生返还财产的法律后果；但在交易复杂的二级市场，被欺诈的民事行为既不会被确认为无效也不会被撤消，而是认定交易关系有效。因而也就不会发生因合同无效而产生的返还不当得利的法律后果了。所以受害人的损失只能根据侵权法从致害人处获得赔偿。

  　　二、损害赔偿的原则与方法

  　　(一)赔偿与受偿主体

  　　正确确定操纵市场行为侵权赔偿案件的赔偿主体和受偿主体，是正确处理案件的前提条件之一。赔偿主体的确定应以有关机关行政处罚决定处罚的对象和人民法院刑事裁判文书处罚的对象为限。因为，超出此范围则缺乏可操作性。受偿主体的确定，应以在操纵市场行为人操纵某只证券交易价格期间买卖此证券，并遭受了实际财产损失的投资人为限。超出此范围或未遭受实际损失的人，不能成为操纵市场侵权行为民事赔偿的受偿主体。

  　　(二)赔偿的范围和计算方式

  　　操纵市场侵权行为在证券交易市场承担民事赔偿的责任范围，以投资人因操纵市场行为侵权而实际发生的损失为限，投资人的实际损失包括：投资差额损失；投资差额损失部分的佣金印花税及手续费和资金利息。

  　　赔偿损失的计算方法有：

  　　(1)基准日。所谓基准日，是指操纵市场行为揭露后，为了将投资人应获赔偿限定在操纵市场行为所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。

  　　(2)投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所售证券数量加以计算；投资人在基准日之后卖出或仍持有证券的，其投资损失，以买入证券平均价格与操纵市场行为被揭露之日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量加以计算。

  　　(3)资金利息应以同期活期利率来计算。不应鼓励投资者以融资的方式向他人(包括金融机构)借贷向证券市场投资炒股，不宜将本已经很大的市场风险再转嫁到其他市场参与主体的身上，以保持市场的活跃和良性发展。

周 帆 吴庆宝