美国政府采购中的公益代位诉讼制度及其启示

【正文】
     Abstract: The institution of qui tam action in America federal False Claims Act was designed to prevent the contractor of public contracts from seeking illegal profits through submit false claims. The object it regulated involved every acquisition that paid by federal government fund. The procedure permits person in the know to accuse the legal entities or persons who submit false claims directly. If the lawsuit win, the realtor gets some payment and can be protected by the retaliation provision. This institution recovered a great amount of money for State Treasury and get good social effect. The America’s practice and experience can be used as reference for us to establish and develop our public action procedures and to perfect government procurement system.
  Keyboard: public action qui tam action government procurement
  公益代位诉讼，是在美国联邦政府合同法律制度框架下为防制政府合同的承包商向政府为不实请求以获取不当利益，而在联邦《防制不实请求法》 中所引用的独特机制。该制度规定，私人或团体，依法可以以政府的名义并为自己的利益，以对政府为不实请求行为的法人或个人为被告，代位政府提起告发诉讼，胜诉或经和解之后，有权利取得政府受赔偿数额的一定比例款项作为自己的报酬。
  “公益代位”一语，源自拉丁文“qui tam pro domino rege quam pro si ipso in hac parte sequitur”的缩写，其原意为“以国王名义并为自己利益提起诉讼者”。美国现行的该法是1986年在1863年《防制不实请求法》的基础上修正而来。这种代位诉讼，以告发人为原告，对侵害以国家或全体人民为主体的公共利益的不法行为人，代位政府进行诉讼行为。告发人不是本案诉讼基础关系的直接当事人，也不是因为对方当事人的行为而受到损害的相对人，而是依照法律明文赋予的权利，代位政府诉讼。该法的适用范围极为广泛，除了接受大量政府合同的军工企业之外，其他凡是与政府有财务关系的私人团体都可能适用该法律成为被告，比如接受政府提供的医疗保险金的医院，与政府合作的一些环境保护企业。就美国联邦司法实务来看，告发人并不限于一般平民百姓，还包括州与地方政府或联邦政府的职员、竞争供应商与次承包商，而且以被告供应商内部对不法行为有直接了解的职员最多，所以也被称为“窝里反”诉讼(whistleblower litigation)。
  美国司法部截止到2002年9月30日的统计资料显示，从联邦《防制不实请求法》1986年修订以来，共提起3954件公益代位诉讼案件，为美国国库获得的赔偿额高达$6,383,269,276，告发人从政府获赔的金额中分配的报酬总计$987,535,308，约为政府受偿额的15.5%，这还不包括告发人通过其他途径获得的赔偿。这些诉讼主要涉及到国防部（DOD）和卫生保健部（HHS），他们通过诉讼挽回经济损失分别为$13.96 亿 和$39.03亿，医疗保险方面的舞弊案占了很大的比重 。
  一、《防制不实请求法》的规范对象
  美国联邦《防制不实请求法》列举了了七种可提起代位诉讼的不实请求行为。构成不实请求的不法行为人包括任何向政府或共谋向政府为不实陈述或请求的法人或者个人。所有与联邦政府预算支付的合同与计划有关的当事人，包括政府采购合同的供应商、补助计划的受补助人、保健计划的供应商、合作与委托计划的承做人、政府财产的监管人以及政府职员等，只要有不实请求的行为，都可能成为公益代位诉讼的对象。从构成不实请求行为的目的来看，要求是为了得到政府的给付或减少对政府的给付义务，任何联邦政府的政府采购合同或计划，不论该不实陈述或请求是直接或经过第三者间接提交给政府，只要最终是为了得到政府的给付或减少对政府的给付义务，都属于《防制不实请求法》的调整范围。构成该行为不要求必须对国库造成实际的损失，凡是对政府有不实请求或陈述的情况存在，即符合该法的归责要件，在国库未受损失情况下，行为人至少也应承担民事罚金的责任。不请求不法行为的另一个重要的构成要件是行为人应知情。《防制不实请求法》要求行为人主观上应对不实请求行为有知情（knowingly）或认知(knowing)才可以归责。“知情”包括对不实请求行为的基础资料真假有实际的认识，或者草率地不顾或有意疏忽资料的真实性，但无须证明有特定的意图。
  从美国联邦司法实务来看，不实请求行为包括以不实资料参加竞标、提供不实的进度报告、交付不符合合同规格或要求的物品或服务或对之做不实的描述、不实的签证、付款请求、发票或帐单等。最近几年的判例对传统的不实请求又有发展，例如在医疗保险方面一些违反法定质量义务的做法也被认定为不实请求 。该法明确排除依据税收法所为的请求、记载或陈述的适用。因此不实的缴税申报书、逃漏税及不实的退税请求等情形，均不适用该法的公益代位诉讼条款。违反政府机关内部管理或行政程序、管制法规，但不涉及联邦政府经费支出的行为，也不适用该法。
  二、公益代位诉讼中当事人实体权利的规定
  （一）原告
  1986年修订通过的《防制不实请求法》，允许各种身份的个人与团体提起公益代位诉讼，包括供应商的雇员、已离职的雇员、有竞争关系的供应商、次承包商、公益团体、私人组织，甚至不排除州与地方及联邦政府职员的告发权利。为了避免产生“寄生性诉讼”(parasitic suits)或滥诉的情形发生，该法规定法院对于任何根据已经公开揭露的信息提起的诉讼，无权审判。若提起诉讼的告发人是该信息的原始来源者，则不在此限。
  诉讼中告发人的权益包括政府受偿金的分配权利和获得律师费与诉讼费用的权利。告发人享有法定的政府受偿金分配权利是公益代位诉讼的重要特点。受偿利益的分配比例，分三种情况：第一，如果政府介入诉讼并胜诉，并且告发人没有任何不法行为，则视其对诉讼案件的贡献程度，告发人可获得15%－25%的受偿金分配。第二、如果政府拒绝介入，而告发人成功起诉案件，则告发人可获得25%－35%的受偿金分配。第三，如果法院发现告发人涉及到不法行为，则法院可以根据告发人的涉及程度，酌情减少告发人的分配比例。如果发现告发人犯有为该诉讼标的的不法行为而被定罪，法院应驳回告发人的起诉，并否认任何的受偿金分配权利。另外，告发人有权获得律师费与诉讼费用。不论政府是否介入，获得胜诉的告发人可获得法院判给的合理的律师费与诉讼费用。但如果政府未介入，而由告发人进行诉讼，如果被告胜诉，并且法院认定告发人提起诉讼，明显地毫无意义、明显地制造困扰或主要是为达到侵扰目的而提起的，则法院可以判决给予被告合理的律师费与诉讼费用。此项被告获得的费用，全部由告发人负担，政府不对告发人提起诉讼所发生的任何费用负责。
  为保护告发人，《防制不实请求法》规定了防报复条款（retaliation provision）。任何受雇人如果因为提起或将提起公益代位诉讼，包括为促进或协助案件调查、起诉及作证等，而遭解职、降职、停职、威胁、侵扰、或受到其雇主在雇佣条款与条件上任何的歧视，有权获得所有必要的救济，以补偿该受雇人所受损害。本条款的保护对象还包括告发人及其亲戚、朋友、同事及其他协助告发人或政府进行诉讼的人，比如证人及任何的潜在证人。所谓必要的救济包括恢复该受雇人如果没有受歧视待遇时应享有的同样的工龄地位、返还工资的两倍、返还工资的利息、以及因为受到歧视而蒙受的特别损失，包括诉讼费用与合理的律师费。受损害的受雇人可以直接在适当的美国联邦地方法院提起诉讼以寻求救济。另外，该条规定并不会先占、取代或损及其他任何根据法定或习惯法规定所能获得的救济，并且，政府对人民依该条所获得的任何损害赔偿，不得主张其权利。
  （二）被告
  依据防制不实请求法的规定，不法供应商对其不实请求行为将面临政府实际损害三倍的赔偿金，以及每一不实请求行为5500—11000美元的民事罚金责任 。但如果经法院认定，不法行为人从初次发现违法行为之日起三十日内，向美国联邦负责调查不实请求行为的官员提供其所知道的所有违法信息，全力配合政府调查，并且在该行为人向政府提供违法行为信息时，还没有任何对该违法行为进行刑事起诉、民事诉讼或行政诉讼的情况，并且对于该违法行为是否已成为调查对象不知情的，法院可以酌情减少行为人必须负担的责任，但仍至少要给付政府因该行为实际所受损害额的两倍赔偿，还有政府为取得该笔罚金或损害赔偿所产生的费用。
  （三）政府
  《防制不实请求法》要求行为人赔偿政府损失的三倍，这在对供应商不实请求行为的威慑效果上具有特殊的意义。民事罚金与三倍的损害赔偿责任，在性质上仍然属于救济，其目的在于补偿政府所受到的损失。只要其总数与政府实际损失相比仍处于一个合理的比率范围之内，美国法院一般认为就不存在过重处罚的问题。政府损害赔偿的范围和计算有四项方式 。第一，实际支出原则。对政府损害赔偿的数额应为政府如果知道该不实请求的真相，即不会支出的数额。第二，交易利益或市场价值原则。按照此原则，政府实际所受的损害，等于政府所接受标的物的市场价值与依照约定品质或规格交付的标的物市场价值的差额。通过这种方式计算，政府还可以请求赔偿因为供应商的不实请求所支出的费用、迟延及不便利所造成的损失。第三，欠缺市场价值标准时的损害赔偿。在许多政府采购案件中，合同标的物可能纯粹为政府机关的需要量身定做，没有相应的市场价值标准可供比较，尤其在国防系统的采购案中更是如此。如果遇到这类情况，供应商交付给政府不符合需要的标的物，或提供不实的检验、测试或证明文件，政府解决的办法，可能要求替换标的物，或移除、重新安装、检验、测试等，损害赔偿额就据此计算。第四，间接损害赔偿。这一原则针对如果没有不实请求行为发生，政府就不会有损失的情况而言。《防制不实请求法》没有明文规定政府是否可以请求间接损害赔偿，但联邦司法实务多数认为，政府可以请求间接损害赔偿，但是间接损害的证明比较困难，因此政府的损害赔偿额，应该尽可能以因为该不实请求行为而当然并且大致所发生的损害为衡量标准。
  另外，《防制不实请求法》对告发人提起公益代位诉讼规定了诉讼时效的限制。该法规定的必须在以下期间后到者届满之前提出：（1）自发生违反《防制不实请求法》所规范的行为之日起六年；（2）自政府知道或已知道该违反防制不实请求法所规范的行为之日起三年。但自违法行为发生时起超过十年的，任何人不得对该行为提起诉讼。防报复条款的请求权也受六年诉讼时效的限制，即从告发人向法院提起该代位诉讼之后满六年，就丧失了防报复条款所保障的请求权。
  三、公益代位诉讼的诉讼程序
  美国联邦防制不实请求法的公益代位诉讼程序，既不同于传统的私人间解决私权纠纷的民事诉讼程序，也不同于以政府为原告对不法行为人提起的诉讼程序。
  首先，在诉讼管辖上，公益代位诉讼可以向被告（如被告有多名可以是任何一名可以认定的）的住所或居所（包括营业所在地），或有违反联邦《防制不实请求法》所规范行为发生地的联邦地方法院提起。
  其次，在诉状的送达上，告发人的诉状要以密封的方式提出，同时要向司法部的检察总长及该地区法院的检察官递交诉状的副本和告发人所持有的关于所有具体证据的书面揭发材料。告发人的身份及诉讼相关材料在政府完成调查前应对被告保密，非经法院命令，不得送达被告。
  第三，政府有权调查和介入。诉讼提起及相关书面资料送答后，诉讼资料将处于保密状态至少60天，在此期间政府将对告发人提出的控诉进行调查，以决定是否介入。政府可以以正当理由向法院申请延长。完成调查后，司法部可以选择介入诉讼、申请撤诉或在正式调查进行前试行和解。防制不实请求法所规范的不法行为极其广泛，通常会涉及到刑事犯罪，如果司法部门决定进行刑事调查，则民事诉讼将在刑事调查终结后再继续进行。如果政府决定介入告发人的诉讼，则由司法部负主要的诉讼责任，告发人仍然有权以当事人的地位继续参与诉讼。政府决定介入与否之后，诉状才可送达被告，告发人的身份此时才向被告公开。然后，诉讼依据联邦民事诉讼程序规则进行。如果政府拒绝介入，则告发人可以单独进行诉讼，但政府仍然可以在诉讼进行过程中重新考虑介入。
  第四、诉讼终结的方式。除了法院做出终审判决以外，《防制不实请求法》还赋予政府终结公益代位诉讼的权力。政府经法院许可，可以不顾告发人的反对，和解或者撤销公益代位诉讼。诉讼的撤销需要法院与检察总长书面表示同意，并附带理由。如果政府在已经决定诉讼之后提出撤诉，必须先告诉告发人，法院应提供机会给告发人对政府的撤诉申请举行听证，这样政府才可以不顾告发人，撤销诉讼。
  公益诉讼案件的和解有两种情况，即政府提议的和解与告发人提议的和解。在政府已经介入进行的诉讼中，如果政府想与被告进行和解，必须向法院申请并经听证，给告发人对政府所提议的诉讼和解条件提出反对意见的机会。如果经过法院认定政府所提议的和解条件公平、适当且合理，则不论告发人反对与否，政府都可以与被告迳行和解。本项听证，如果有正当理由，应以秘密方式进行。在告发人提议和解的情况下，如果行政机关没有介入，告发人寻求与被告达成和解时应预先告知行政机关，行政机关可以向法院请求介入或者对和解表示异议。
  四、美国公益代位诉讼制度的成效及对我们的启示
  美国公益代位诉讼制度自设立以来取得了良好的经济和社会效果，一方面维护了国库财产，为国家挽回了大量的经济损失，增进了政府采购的社会经济效益，对供应商起到了较好的威慑作用，促进了政府采购中的公平竞争。另一方面对政府采购领域经常发生的集团性经济犯罪起到了良好的解构作用。以告发人为被告供应商内部的职员为例，告发人因为经手或因为职务知道有不实请求行为发生，如果隐匿不报，那么一旦事发，就极可能成为共犯或者替罪羊，如果挺身而出予以揭发则可能会被上司随时报复，甚至遭到社会排挤。公益代位诉讼制度的设置可以帮助他们摆脱困境。另外这一诉讼制度的设置与运行对维护社会交易秩序，增强人们对政府施政能力的信心，推动整个社会诚信道德风气建设都起到了良好的作用。
  公益代位诉讼制度本身有深厚的历史渊源，其成功运作的背后有着一定的理论基础，同时也引发了很多争议。以上介绍的美国公益代位诉讼制度的规定在进口税、著作权侵害、银行管制等其他的立法领域还有很多，但多数已过时或者设而不用 ，而在反垄断、环境保护等领域还有与此相关的公益诉讼的制度设置，并且同时也不排除一定条件下的由个人或社会团体（或称私人检察官）为原告的代位制度。思考美国的公益代位诉讼制度可以为建立和完善我国相关的法律制度建设提供启发。
  第一，建立公益诉讼制度应尽早纳入我国法治建设的议程。广义上讲，公益诉讼是一切组织和个人代表国家以自己的名义或以国家的名义为追究被告违法行为的民事、经济、刑事责任，向法院提起的诉讼 。从目前的法律规定来看，我国的民事诉讼制度、行政诉讼制度均规定提起诉讼的当事人应与损害有直接利害关系、有具体损害结果等要件，无相关利害关系的人不可以提起诉讼。而在英美法系和大陆法系国家，一方面检察机关通过提起或直接参与民事诉讼或行政诉讼以维护国家或社会利益的公益诉讼制度都普遍地得到成文法和司法实践的承认 。另一方面无直接利害关系的个人或团体的起诉权也得到很多国家司法的承认。如德国的宪法诉讼，英国法院有关公民诉讼的判例等等 。而从我国目前的司法实践来看，由于没有明确的法律依据，有关的公益诉讼还处于探索阶段 。应该认识到，建立公益诉讼制度对于解决诸如国有及集体资产流失、经济领域的违法犯罪行为等迫切需要解决的问题具有重要的程序价值。
  第二，建立公益代位诉讼制度将有助于完善我国的政府采购制度。我国的政府采购制度法制化的建设刚刚起步。虽然《政府采购法》对政府采购要维护国家利益和社会公共利益做出了明确的规定，但对于惩处弄虚作假行为的具体规定还不够完善。例如，《政府采购法》规定政府采购合同适用合同法，如果政府采购中出现供应商弄虚作假行为，政府采购监督管理部门和相应的行政机关都可以予以处罚直至追究刑事责任，造成采购方损失的，采购人可以要求赔偿，并且不排除其直接诉至法院的可能。但是如果采购人维权不力，使国家利益遭受损失，则检察机关应否、能否介入？出于公益目的的个人和其他社会团体如果发现其中的违法犯罪问题，除了检举之外，可否借鉴美国《防制不实请求法》的做法允许其直接起诉？政府行政监督的人力和资源毕竟有限，本着维护全社会利益的原则，允许非直接利害关系人站在国家和社会的立场上，对政府采购行为中的不法行为通过法律诉讼的手段进行社会监督，对完善我国政府采购制度乃至推动法治建设都将有重要意义。
  在法律制度层面上思考建立与公益代位诉讼类似的制度，首先要寻求相关的宪法依据。我国宪法第十二条关于国家保护社会主义公共财产，第五十四条公民有义务保护祖国的利益的条款可以提供初步的宪法基础。在具体的诉讼制度上，要明确民事诉讼中的公益代位诉讼制度、行政诉讼领域的民众诉讼制度、刑事公诉制度中的附带民事诉讼制度三者各自适用的程序，检察机关的起诉和个人及社会团体起诉的关系。其次，对比思考美国公益代位诉讼制度的成功运作还使我们意识到，实现真正的司法独立是整个所有制度的价值得以实现的保障。只有法院能本着维护全社会利益的原则，监督法律实施和政府施政，司法才能赢得社会和公民的信任，从而激励他们站在国家和社会的立场上共同捍卫权利，实现包括公益诉讼制度在内的法律的价值。
  

【注释】
1 《False Claims Act》，31 U.S.C. §3729~3733. 或译为《反欺骗政府法》。 See://www4.law.cornell.edu/uscode/31/stIIIch37schIII.html, visited on March 5, 2003.　
　　2 Department of Justice, FCA Statistics (Sept 30, 2000), available at //www.ffhsj.com/quitam/fcastats.htm. visited on 14 March, 2003.　
　　3 Joan H. Krause: Medical error as false claim., at: //www.findarticles.com/cf_dls/m6029/2001_Summer-Fall/77027621/p1/article.jhtml, visited on 10 March, 2003.　
　　4 See 31 U.S.C. §3729(a)；28 C.F.R. §85.3(a)(9) (1999).　
　　5 参见尹章华，刘家荧编著：《政府采购法逐条释义》，台湾汉兴书局有限公司，1998年7月版，第2-3-13页。
6 尹章华，刘家荧编著：《政府采购法逐条释义》，台湾汉兴书局有限公司，1998年7月版，第2-2-8页。
7 韩志红：《公益诉讼制度:公民参加国家事务管理的新途径》，《中国律师》1999年11期，第62页.
8 参见陈业宏、唐鸣：《中外司法制度比较》，商务印书馆，2000年6月，第120—129页。
9 参见丹宁勋爵著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社，1999年11月版，第125—160页。
10 参见刘晓燕、黄献安：《检察院能否提起民事诉讼》，《人民法院报》，2002年11月29日第四版。

【参考文献】
本文原发表于《中国政府采购》2003年第四期，此处略有改动。

何红锋 焦洪宝