美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示

反托拉斯计划是每一起并购交易的核心内容之一，公开要约收购也不例外。美国反托拉斯法上的并购主要涉及管辖权、实体法、程序法等方面内容，外资并购也是如此。管辖权规定主要体现在法院的大量判例中，其涉及一项外资并购是否应接受美国反托拉斯主管机关的审查、是否适用美国反托拉斯法；实体性规定主要包含在《克莱顿法》中，其会影响并购交易的可能性以及为完成并购所必须采取的资产剥离或其他补救措施的范围；程序性规定主要由《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976，HSR法)及有关实施细则来规定，其会影响并购交易的审查时间、执法机构进行调查和提出异议的可能性。
  
  一、并购控制范围
  
  美国《克莱顿法》、HSR法及其实施细则规定的并购(acquisitions)包括要约收购(Tender offers)、兼并(Mergers)和合并(consolidations)，达到申报门槛的并购应向反托拉斯主管机关进行申报，接受审查。并购人(Acquiring persons)和被并购人(acquired persons)首先必须是指最终控制人(ultimate parent entity，最终母体)以及其直接或间接控制的所有企业，最终母体是指不受任何其他企业控制的一家企业。控制(Control)是指(1)持有一个发行人50%或以上已发行的投票权证券(Voting securities)， [1]或者在非公司企业时，对该企业享有50%或以上的利润分配权，或在清算时对该企业剩余资产享有50%或以上的分配权；或者(2)目前根据合同有权任命营利性或非营利性公司50%或50%以上董事，或在信托时，有权任命该信托50%或50%的受托人。由于并购，直接或间接或通过信托受托人、代理人或代表该人的其他企业，持有投票权证券或资产的任何人，属于并购人。下属企业的资产或投票权证券被并购的，则是被并购人 [2]。
  
  合营企业(joint venture)也属于美国反托拉斯法上的并购。尽管合营企业的设立本身并不要求提起并购申报，但设立企业的发起人需要对其向企业的最初出资额所获取的新公司的投票权证券进行申报。美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission，FTC)颁布的《HSR法实施细则》规定，出资人视为获得新企业具有投票权证券的人，新企业被视为被并购人。新企业在设立时不需要对其所获得的出资进行申报。然而，每一个出资人所获得的新企业的投票权证券，应单独遵守特殊申报门槛标准进行申报。对所设立的非盈利性的合营企业或公司投票权证券的取得豁免并购申报。
  
  二、域外管辖权(Extraterritorial Jurisdiction)
  
  美国反托拉斯法域外管辖由来已久。1945年法院通过美国铝业案确立了“意图效果”原则，并在20世纪40-60年代坚持该原则，主张美国反托拉斯法具有域外管辖性。1980年美国第7巡回法院在铀卡特尔案 [3]判决中再次体现出其反托拉斯法域外管辖上的单边主义和霸权主义，导致了其他国家颁布阻止性立法加以对抗。由于单边域外管辖无法实现管辖的目的，不利于发展正常的国际关系，使得美国效果原则从“意图效果”原则逐步向“直接、实质性和合理的可预见性”的效果、坚持礼让分析和合理管辖原则演变。相反，采取合理管辖权或考虑礼让原则时，容易获得其他国家的认可。1993年哈特福德案又到倒退至美国铝业案所确立的效果原则，在遭到严厉批评后，1995年《国际经营反托拉斯执法指南》要求在进行国际反托拉斯审查时有必要进行国际礼让分析。
  
  在对外资并购监管方面，1995年4月5日，司法部和FTC第一次联合发布了《国际经营活动反托拉斯执法指南》。 [4]其核心内容是管辖权，并根据效果原则(effects doctrine)提出了美国所主张的激进管辖权观点。指南第3.1.4条规定，克莱顿法在涉外商业管辖权方面，主管机关将对该法第7条项下的并购案件适用与《谢尔曼法》相同的原则。《谢尔曼法》适用于旨在对美国产生且事实上产生重大效果的外国行为 [5]，所有与外国有关的商业活动都应予以适用；对于非进口的涉外商业活动，指南第3.1条指出，《1982年对外贸易反托拉斯改进法》适用于对美国产生直接、重大、合理可预见影响的外国行为。
  
  因此，两家非美国企业之间发生的并购且该并购将对美国产生重大影响的，只要并购当事人之一或双方在美国有生产设施或销售场所，或当事人向美国出口且共同占有美国某一特定产品销售的重大比例的，无需考虑该并购行为发生地及该行为当事人的国籍，“效果标准”(effects test)都将被满足，《克莱顿法》应予以适用 [6]。同时，在对外国企业所发生的并购适用反托拉斯法时，并购当事人也必须接受其他有关国家的管辖，因此，为提高反托拉斯执法效果，该指南强调与其他国家反托拉斯主管机关合作、协调的必要性和重要性，进行国际礼让 [7]分析，并尽力仅在能够解决美国反竞争问题范围内制定结构性救济措施(如剥离资产)，同时也允许其他国家为防止其国内反竞争问题制定补救措施 [8]。
  
  三、实体法
  
  实体法是并购反托拉斯法的核心，其决定一项并购是否合法。1914年《克莱顿法》是美国规制并购所引起的实体竞争问题的基本法律。其第7条规定，“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产⋯⋯如果该并购造成实质性减少竞争的效果”，通过成文法首次确立了并购控制的“严重减少竞争”(substantially lessen competition，SLC)标准 [9]。根据《谢尔曼法》第1条和第2条，并购也会被指控为反竞争性共谋或垄断行为。合营企业尽管会接受《谢尔曼法》禁止不合理地限制贸易、试图垄断或垄断化标准的审查，但其也应根据《克莱顿法》进行反托拉斯评估。美国直截了当地规定了并购审查的“画线标准”，这是其并购控制法发挥反托拉斯功能的必备条件。SLC标准经过法院和联邦主管机关的不断解释得到细化，目前主要是1997年司法部和FTC共同发布的《横向并购指南》 [10]中描述的分析架构。从总体看，联邦主管机关对那些可能产生、增强市场势力或促进行使市场势力的并购提出异议，主要从界定并购所影响的有关产品或地域市场入手，根据市场份额、集中度(用HHI来反映)以及集中度的变化来确定是否需要进行进一步的并购审查，然后结合产生或增强市场势力的市场性质、新竞争者或现有企业的市场进入、并购所特有的效率、破产抗辩等因素进行综合评估，最终决定是否禁止并购。尽管指南不具有法律约束力，但其为并购分析提供了非常重要的分析框架且日益被大多数法院所采纳 [11]。
  
  在对外资并购监管方面，1995年《国际经营活动反托拉斯执法指南》第2条明确指出，外国商业案件可能涉及所有反托拉斯法的规定，主管机关不因当事人国籍不同而在反托拉斯执法中采取任何歧视性作法，只要考虑到符合管辖权要求、礼让及外国政府干预原则，所有案件都适用同一实体规则。因此，外资并购在实体法上也要接受SLC标准的检验。
  
  四、程序法
  
  HSR法是美国审查并购的程序法，是美国反托拉斯并购政策的重要组成部分。HSR法是在United States v ElPaso天然气公司案 [12]久拖不决的背景下的产物。 [13]针对1914年克莱顿法第7条并购审查上的缺陷，HSR法成为克莱顿法新增加的第7A条，规定符合特定门槛的资产和股票并购应在并购完成前进行申报，从而在早期(in the incipiency)将反竞争性并购加以阻止，并向并购审查主管机关提供调查手段 [14]。HSR法授权FTC和司法部反托拉斯局在并购完成前对拟议中的并购所引起的反托拉斯问题进行评估，并规定了对并购进行审查的时间，如果并购可能具有反竞争性，则在其完成之前，FTC和司法部有权提出异议。
  
  作为并购前审查监管法，HSR法要求满足特定管辖门槛标准的并购当事人应在并购完成前向FTC和司法部提起并购申报，在特别规定的等待期(30天，现金并购为15天)结束后，才能够完成并购。FTC已颁布HSR法条例，作为解释和执行HSR法的实施细则。为强制并购当事人在并购调查期间提供信息和证据，除了HSR法规定的特定调查手段，FTC还可以根据《联邦贸易委员会法》第6条第b款和第9条、司法部反托拉斯局可以根据《反托拉斯民事程序法》签发强制民事调查令。如果司法部反托拉斯局通过与并购当事人进行和解解决并购反竞争问题，《反托拉斯程序和处罚法》(通称为达尼法案Tunney act)要求先向社会公告，征求公众意见，并在获得联邦法院的审批后方可实施。
  
  HSR法采取“两阶段式”程序(two-step process)，在申报第一阶段，并购当事人只需提交相对较少的信息资料，即只要所提交材料能够提示反托拉斯主管机关该并购计划可能影响竞争便足够，在第二阶段，要求当事人提交额外的信息。提交额外信息主要是主管机关发现所申报并购可能存在反竞争效果，而又无法根据第一阶段申报人所提交的资料解除该反竞争效果疑虑的，才要求申报人提交更多资料以供审查参考 [15]。第二阶段要求是并购审查程序中的基本内容，因为其使主管机关能够决定某一并购是否可能具有反竞争性。如果委员会在最初的30天等待期后需要并购当事人提供更进一步的详细信息，则签发第二阶段信息要求令(second requests)。根据FTC和司法部向国会提交的第27次年度报告，在1995-2004年10年中，在并购调查中颁发第二阶段信息要求令仅占整个并购申报数量的2-4%左右(2002年最高，为4.3%，2000年最低，为2.1%)，2003年和2004年只向35起并购发出第二阶段信息要求令，分别占所申报总量1014起和1454起并购的3.6%和2.5% [16]。因此，第二阶段信息要求令发生比例较低，有利于减轻并购当事人的负担。在过去10多年中，大量电子文件的增长以及更大范围内使用各种经济工具对并购进行分析都提高了第二阶段上的成本，2006年2月16日，FTC根据HSR并购前申报法发布一系列并购审查程序改革法案，将广为认同的最佳作法移植入FTC并购审查程序的正式内容，并采用统一的调查时间表，旨在降低并购调查第二阶段中的成本和时间，对未引起反竞争问题的并购尽快审查，对那些违反反托拉斯法的并购更有效地提出异议，必将有利于加快对有关问题的确定、为第二阶段核心要求做准备。这次改革将简化并购审查程序，提高FTC并购审查的效率和效力，使并购当事人和消费者受益。
  
  1976年HSR法颁布后，2000年12月首次对HSR法进行修改。其中引人注目的修改是对并购申报必须满足的双重标准(two-prong test) [17]即当事人规模(size-of-person)和并购交易规模(size-of-transaction)标准进行调整。并购交易规模标准是回答并购人持有被并购人 [18]的资产或投票权证券(assets or voting securities)是否超过2亿(2006年调整为2.123亿) [19]美元的问题；当事人规模标准是解决在并购人持有被并购人的资产或投票权证券等于2亿或大于5000万(2006年调整为5310万)但小于2亿美元的并购中，并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额 [20]是否至少在1亿美元(2006年调整为1.062亿)而另一并购当事人至少在1000万(2006年调整为1070万)美元的问题。如果是，则符合申报门槛标准，应进行申报。
  
  外资并购也必须遵守HSR法的上述程序性规定。不过，美国HSR法在一定程度上根据随意的门槛来决定哪些并购应在并购前便受到控制，美国反托拉斯主管机关较早就认识到根据该门槛将迫使那些对美国无重大效果的外资并购履行申报义务。由于HSR法仅要求影响美国商业的并购必须进行申报，因此，有关并购当事人在美国没有子企业或资产，并不意味者HSR法和克莱顿法对之不适用。为减少企业的负担以及行政审核成本，根据礼让原则，FTC为外资并购规定了几种申报例外。HSR法细则基本要求与美国有最低联系，即在美国境内的资产或在美国或向美国的销售额超过5310万美元，同时“与美国商业只有少量的联系的并购” [21]豁免申报义务。美国HSR法实施细则对美国人之间的并购与外资并购在以下方面实行不同的规则，并对以下四种涉及外国资产和证券的并购豁免HSR法上的申报义务。 [22]
  
  1、 对外国资产的并购(Acquisitions of foreign assets)
  
  HSR法《豁免条例》第802.50条规定：“(a)除非并购人因并购所持有的被并购人位于美国之外的资产在最近一个会计年度在美国或进入美国的销售额超过5000万(2006年已调整为5310万)美元，否则收购位于美国境外的资产豁免《克莱顿法》下的申报义务。(b)当被收购的境外资产超过第(1)款规定门槛，且符合以下条件的，并购仍被豁免：(1)并购人和被并购人都是外国人；(2)在最近一个会计年度，并购人和被并购人在美国或进入美国的总销售额少于1.1亿美元；(3)并购人和被并购人在美国的总资产额少于1.1亿美元；且(4)并购不符合克莱顿法第7A(a)(2)(A)条 [23]的标准。” [24]也就是说，被并购资产在美国产生的销售额低于5000万美元的，一律豁免申报；即使超过5000万，如果并购当事人都是外国人、并购双方在美国总销售额和总资产额分别低于1.1亿美元且并购人在并购后所持有的目标企业资产总额低于2亿美元的，也无需进行申报，从而对并购外国资产尤其是外国人之间发生的资产并购尽量较少干预。
  
  2、 美国人对一家外国发行人投票权证券的并购(Acquisitions of voting securities of a foreign issuer By U.S.persons)。
  
  根据HSR法《豁免条例》第802.51条的规定，“(a)美国人对一家外国发行人投票权证券的并购。(1)美国人对一家外国发行人投票权证券所进行的并购应豁免克莱顿法上的申报义务，除非该外国发行人(包括该发行人控制的所有企业)：在美国持有的资产总值超过5000万美元，或者在最近一个会计年度在美国或进入美国的总销售额超过5000万美元。(2)如果同一被并购人在多家外国发行人处取得利益，则在判断是否超过5000万时，应包括发行人在美国境内的所有资产和在美国或向美国的销售额。”
  
  3、 外国人对一家外国发行人投票权证券的并购(Acquisitions of voting securities of a foreign issuer By foreign persons)。
  
  根据HSR法《豁免条例》第802.51条的规定，“(b)外国人对一家外国发行人投票权证券的并购。(1)由一个外国人对一家外国发行人投票权证券的并购应豁免克莱顿法上的申报义务，除非通过并购会取得对该外国发行人的控制且该发行人(包括其控制的所有企业)：在美国持有的资产总值超过5000万美元，或者在最近一个会计年度在美国或向美国的总销售额超过5000万美元。(2)如果同一被并购人在多家外国发行人处取得控制权利益，则在判断是否超过5000万时，应包括发行人在美国境内的所有资产和在美国或向美国的销售额。(c)当外国发行人被并购的证券超过本条第(b)(1)款所规定的门槛时，在符合以下条件时，该并购应豁免申报义务：(1)并购人和被并购人都是外国人；(2)在最近一个会计年度，并购人和被并购人在美国或向美国的销售总额少于1.1亿美元；(3)并购人和被并购人在美国的总资产少于1.1亿美元；且(4)本并购不符合克莱顿法第7A(a)(2)(A)条的标准。” [25]
  
  显然，对外国企业证券的并购，只有目标企业在美国的资产总值或销售总额超过5000万的，才需向FTC和司法部提起并购申报，否则无需履行申报义务；对于外国人之间发生的股票并购，即使超过5000万的门槛，如果并购当事人双方在美国的销售总额和总资产额低于1.1亿美元，且并购人持有被并购人股票的总值低于2亿美元的，不需进行申报。这就形成并购豁免中的豁免，即美国人对外国企业股票的并购与外国人对外国人股票的并购实施差别待遇，后者履行的申报条件更加宽松，从而大大减少对外国人之间并购的干预，有利于减轻国际性并购当事人的交易成本，提交跨国并购的效率。
  
  4、外国政府性公司所从事的并购(Acquisitions by or from foreign governmental corporations)。
  
  HSR法《豁免条例》引进符合国际法的国家主权豁免原则，对外国政府控制的企业对外国企业资产或股票的并购不进行干预，以尊重他国主权。其第802.52条规定：“符合以下条件的一项并购豁免申报要求：(a)并购人或被并购人的最终控制人(ultimate parent entity)是由外国、外国政府和其机构控制；(b)对位于该外国的资产进行并购，或对根据该外国法律设立的发行人投票权证券的并购。例如，外国X的政府决定出售其全资子公司B，该子公司全部资产都位于X国境内。并购人是一家美国人A。不管B公司有关资产在美国或向美国销售总额的大小，根据本条，该并购都豁免申报(如果总销售额等于或少于5000万美元，则根据§802.50该并购将豁免申报)。” [26]
  
  此外，为减轻跨国并购提交申报资料上的成本，对于实行双重审批的行业，只要求并购当事人在向行业主管机关提交有关资料时向FTC或司法部报备、提交副本，便无需履行HSR法上繁琐的申报义务，而且可以通过提供索引方式提供资料。比如，HSR法《豁免条例》第802.53条“特定外国银行并购”规定，“根据《联邦储备金法》第25条或第25A条，应获得联邦储备委员会同意或批准的一项并购，如果提交给联邦储备委员会的所有信息和文件资料副本同时或至少在并购完成前30天提交给FTC和助理检察长，应豁免本法(《克莱顿法》)上的申报要求。该信息和文件资料或其中的任何部分可以根据802.6(a)条提供这些资料的索引方式加以提供。” [27]
  
  必须注意的是，上述四类豁免仅适用于HSR法及实施细则中的申报和程序上的要求，不能豁免国家安全审查和产业政策上主管部门的审查，而且只要并购影响美国商业或涉及在美国从事商业的人，即使被豁免申报义务的并购仍能够根据《克莱顿法》的实体法标准(SLC)对之提出异议，外国人对外国人资产或证券的并购也概莫能外。同时，HSR法和《克莱顿法》都没有为低比例市场份额的并购交易提供豁免，因此，不排除FTC和司法部对未达到HSR法申报门槛标准的小型并购进行调查并提出异议。联邦主管机关甚至会对符合申报标准、根据HSR法进行申报且在最初的审查中未提出异议的并购，随后再提出异议，这尽管很少见，但却也发生过 [28]。引人注目的是，自2001年并购申报门槛提高以来，联邦主管机关非常重视对数起较小的并购以及多起通过HSR法审查的并购提起异议 [29]。这样，外资并购即使未达到HSR法规定的申报门槛或已豁免申报义务且HSR法规定的等待期届满或提前终止，仍存在遭受FTC、司法部、州检察长以及私人提出异议的可能性。
  
  五、执法及双重审查
  
  FTC和司法部是美国并购反托拉斯的联邦主管机关。尽管两主管机关在并购审查上享有平行管辖权(parallel jurisdiction)，但它们已根据产业分工和审查经验形成了一套权限职责划分制度，从而对两机关所审查的并购进行合理分配，对两者职责进行厘清。
  
  一般而言，除接受联邦反托拉斯主管机关的并购审查外，在许多严格管制的产业所发生的外资并购还要接受有关产业主管机关的审查和限制，以保护美国特定产业中的经济利益，这就使得一起并购必须接受双重审查(concurrent or over lapping review)。产业主管机关根据产业特殊的监管法律制度对并购进行审查，其中包括与反托拉斯主管机关同时进行竞争效果的评估。比如，在外资并购美国航空企业时，交通运输部(Department of Transportation，DOT)对航空服务的申请人行使“适格审查”(fitness reviews)，以确保申请人符合美国“公民”要求。1938年《民用航空法》规定航空企业中美国公民必须有75%的最低投票权利益。同时，设立民用航空局(Civil Aeronautics Board，CAB)作为美国政府的行政主管机关，对航空业以下三方面航空业务行使监管职权：开辟航线、航空服务收费以及反托拉斯和商业做法 [30]。这些职权使CAB有权审核、批准或否决任何航空公司进入美国市场、开辟航线、对现有航空公司的并购，以确定外资并购的并购人是否符合该法所要求的公民资格。该法已被1958年《联邦航空法》所取代，CAB对并购的审核职权目前已归并到交通运输部。1958年联邦航空法仍维持美国公民必须占有75%以上的投票权利益，要求所有航空承运人必须获得DOT颁发的“公共便利和必需的许可证”(Certificate of Public Convenience and Necessity)，这就是“适格审查”(fitness reviews)要求。该法规定“交通运输部长向美国公民颁发公共便利和需要许可证，授权该公民所申请的下列航空运输业务⋯⋯”，“美国公民”(citizen of theU.S.)是指：“(A)一个自然人的美国公民；(B)每一个合伙人都是美国公民的合伙；(C)根据美国法设立的一家公司或组织，其中至少2/3的董事会成员、董事长以及其他管理人员是美国公民，该公司或组织由美国公民实际控制，至少75%的投票权利益由美国公民所有或控制” [31]，这样，为通过“适格审查”并获得许可证，航空企业必须符合上述公民资格要求。申请在美国从事航空业务许可证(如开辟新航线)以及在航空企业所有权、管理层或经营范围出现重大变化时，DOT会评估航空企业的“公民资格”；在后一种情形下，会引发确保美国公民资格的并购审查，从而要求修改经营许可证范围。因此，任何外国企业对美国航空企业的并购或重大股权投资，在向FTC或司法部进行并购申报时，都应通过DOT的“适格审查”，以确保申请人符合美国“公民”要求 [32]，DOT在个案基础上对有关成文法进行解释和适用。
  
  一般情形下，FTC和司法部与受并购影响的特定行业主管机关(比如事关国防产业的并购，与国防部)进行紧密合作，双方之间能够比较顺利地协调各自职责。 [33]但是，特定产业主管机关与FTC、司法部反托拉斯并购审查之间也存在矛盾和冲突，这在电信业尤为突出。1996年《电信法》取消了联邦电信委员会(Federal Communications Commission，FCC)作为电信业并购唯一审核机关的特权，但并未完全消除其在并购审核中的作用。 [34]目前，FCC与司法部、FTC在一定程度上对电信业发生的并购行使共同管辖权 [35]。反托拉斯法与电信法不能有机地协调。FCC最近的并购审查经验表明，作为一个反托拉斯执法的替代机关，FCC并不称职。
  
  FCC在总法律顾问办公室下设“并购审查组”并根据1934年《电信法》电信业务许可证转让审查程序以及公共利益原则(public interest doctrine)，对并购行使审查权。每年都会发生的1万多起许可证的审批一直以来都是久拖不决，企业界强烈要求FCC制定许可证颁发、许可证转让方面的规则。尽管FCC迟迟不做出许可证转让的决定合乎法律，但远没有必要，而且电信法特别鼓励在90天做出决定，但许多决定似乎延期到猴年马月也没有做出，导致不适当的迟延，而且由于缺乏审查标准，严重影响了电信业对并购效果的预期和效率。同时，FCC对电信产业许可证转让具有审批权，但该权力在很大程度上与司法部的反托拉斯审查程序重叠，而1934年电信法并没有授权FCC在审查许可证转让时重复司法部和FTC的并购审查工作。此外，FCC泄漏其审核中知悉的商业秘密，过份行使其不享有的职权，也没有颁布反托拉斯并购审查方面的规章制度，利用并购审查程序迫使电信公司做出与并购无关的让步，因此许多人对FCC的并购审查程序提出反对，要求仿效欧盟经验，采用联邦统一的反托拉斯执法来代替目前电信业基于特定产业所进行的反托拉斯审查。2000年6月，众议院商业小组委员会通过了议员ChipPickering所提出的《2000年电信并购审查法》(Telecommunications Merger Review Act of 2000)改革法案， [36]要求FCC必须在接到并购审查申请后90天内做出决定(否则视为获得批准)，从而大大限制FCC并购审查权，并要求FCC制定所有并购申请中所要求的信息类型方面的明确标准，取消FCC随意根据缺乏明确标准和可预见性的“公共利益原则”对并购中所涉及的电信许可证转让进行评估。对于不符合前述豁免的外国人，未按照HSR法进行并购申报的，FTC和司法部已成功地对它们提起诉讼。1993年，在美国诉德国Anova控股公司案中，美国主管机关第一次对外国人收购在美国有重大销售额的另一外国人时未履行申报义务的行为提起诉讼，尽管最终同意该并购，但有关并购企业被判处41万美元的民事罚款 [37]。1997年2月，德国和巴西内燃机生产商因故意逃避HSR法的申报义务，遭FTC诉讼，并被处以当时最高的560万美元的罚款 [38]。2004年4月加拿大Manulife金融公司并购John Hancock金融服务公司的股票，因未进行申报，被罚款100万美元。此外，州检察长以及私人都有权对违法并购行为提出诉讼。
  
  六、启示
  
  根据美国规制外资并购的立法及实践，我们可以得出以下启示：
  
  (一)我国对外资并购进行干预是硬道理，不必谈外资并购色变
  
  近年来，我国外资并购有如潮水，尤其是全球最大的机械设备制造商美国卡特彼勒公司对中国机械制造行业的几大龙头企业实施一网打尽式的并购计划；凯雷投资在净资产基础上溢价70%对我国最大的工程机械集团下属上市公司徐工机械进行斩首并购(85%的股份)；全球最大的钢铁公司米塔尔并购华菱管线36.67%的股权，成为并列第一大股东；法国阿尔卡特增持其在华合营企业上海贝尔公司股票至50%+1股，间接参股以上海贝尔为第二大股东的上市公司上海贝岭；华新水泥以不低于二级市场价格120%的水平向豪西盟(HolchinB.V.)定向增发1.6亿股A股使豪西盟取得32。76%的股权，后者由此成为其控股股东，豪西盟也成为运用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》收购中国上市公司的第一个吃螃蟹者；阿赛洛以高于二级市场价格的每股5。888元的价格将莱钢股份38。41%的股权收入囊中；比利时英博公司以比净资产溢价接近10倍的58.86亿元从雪津啤酒的国有股股东手中收购国内啤酒第八大品牌雪津啤酒集团39.48%的股权，并在2007年完成对雪津剩余60。52%股权的并购，从而实现100%的控制，成为目前外资在中国最大的啤酒并购案等等，都以抢占国内相关行业控制权为目标，引起了人们的广泛关注。由于这些行业龙头企业集中了中国优质资产、生产设备、营销网络和优秀人才，对其收购容易形成产业垄断问题，而且如果目标企业为上市公司，由于股权相对分散，外商无须绝对多数便可获得该等上市公司的控股权，进而对整个行业产生影响。通过并购，获取市场支配性地位的案例也偶有出现，比如柯达胶卷通过“98协议”，几乎完成了对中国感光材料的全行业收购，市场份额占50%，2003年10月又通过柯达(中国)公司控制国内唯一一家生产感光材料企业——乐凯的20%的股权，进一步增强其优势地位。
  
  另一方面，正如2004年国家工商总局发布的“跨国公司在华限制竞争行为研究报告”指出：在企业并购方面，“目前突出问题是，跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视。” [39]在2006年3月4日召开的政协经济组联席会上，面对国务院总理温家宝，时任国家统计局局长的李德水指出，自2000年以来，跨国公司直接并购中国企业，尤其是行业龙头企业的案例开始逐步增多，外资已经不再满足于合资与参股，谋求企业控制权的欲望开始逐步显露。一些跨国公司的目标是必须控股、必须是行业龙头企业、未来预期年收益率必须高于15%，这三条目前正在成为一些跨国公司在中国并购活动的基本要求。如果听凭发展，将十分危险。在继续积极贯彻利用外资政策的同时，对外资垄断性并购中国企业的现象应该引起关注，并采取有效措施加以防范。的确，在我国引进外资过程中，人们更多的是关注引资功能，很少有人从竞争法角度思考并购问题，因为我国对并购的垄断性、危害国家安全性关注不够，即使有《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等少量部门规章，但因适用范围过窄、缺乏究责机制、执行力度不大等原因，难以有效遏制掠夺性外资并购，导致许多被公认的恶性外资并购得以放行。因此，在通过并购引进外资的同时，固要取其利，更要避其害，如何防止跨国公司通过并购蜕变成为“一头垄断野猪”，损害国内市场的自由竞争，如何防止外资并购对产业政策造成严重危害，美国做法值得师法。在美国，无论是内资并购还是外资并购，都要接受美国反托拉斯法的监管，而且对关系到美国关键产业，外资并购还要接受特殊的监管，从而保持了美国对外资并购的有效干预和控制。对外资并购保持干预是国家主权的衍生品，具有国际法上的根据。外资并购在“三必须”原则指导下对国内工程机械业、银行、钢铁、水泥、食品等行业的攻城略地，一时引起了人们对饿虎扑食式外资并购的惊恐，激发了人们的民族主义情节，似乎外资并购是匹狼，应将之驱出。在目前跨国并购占对外直接投资80%的国际背景下，跨国并购已成为经济全球化的重要特征。中国经济的持续高速增长、广阔的市场、人民币升值的预期、证券市场5年的持续低迷导致许多股票市值的严重低估、WTO过渡期的结束引发的许多产业对外资的全面开放等，都激发了外资并购中国企业的热情，促使中国企业成为外资并购的目标，中国的外资并购越来越成为全球跨国并购的重要组成部分。对于外资并购浪潮，产生民族主义情绪可以理解，但没有必要视之为豺狼虎豹，一是这充分证明中国已融入经济全球化的环境中，已兑现WTO的承诺；二是我国是发展中国家，与绿地投资一样，外资并购越来越成为引进资金、先进技术、管理经验的重要途径，有利于提高中国企业的国际竞争力，解决就业问题，其积极作用不可诋毁。因此，对外资并购的出路不是堵而是疏，借鉴美国做法，构建完善的外资并购反垄断制度，将其纳入法治轨道是根除外资并购弊端之本。
  
  (二)国民待遇是原则，歧视待遇是例外
  
  目前，我国规制外资并购的立法主要是2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》、2005年《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》和2001年《关于外商投资企业合并与分立的规定》。《外国投资者并购境内企业暂行规定》尽管设置了外资并购反垄断审查程序，但不能从容面对。因为其只适用于外资股权收购和资产收购，对于外资合并境内企业不适用，而且没有责任条款，犹如一只没有牙齿的老虎。《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第4条规定，“战略投资应遵循以下原则：(一)遵守国家法律、法规及相关产业政策，不得危害国家经济安全和社会公共利益⋯⋯(四)不得妨碍公平竞争，不得造成中国境内相关产品市场过度集中、排除或限制竞争”，但未设置商务部如何就产业政策、竞争政策和国家安全方面进行审核的具体条款、标准和程序，而且仅适用于外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期(3年以上)战略性并购投资并取得该公司A股股份的行为，对于短期性并购、非上市公司、未完成股改的上市公司不适用，也不包括外国投资者与境内企业的合并，也没有责任条款。《关于外商投资企业合并与分立的规定》，仅适用于外商企业之间的合并，不包括收购和外商企业并购境内其他企业。同时，上述三部门规章的执行缺乏透明度，没有美国、欧盟并购申报公示制度和公开听证制度，对于外资并购的审查，社会无法知晓和监督，执法效力缺乏保障。此外，我国外资并购反垄断执法有待加强。从已经实施的30多个审查案例分析，商务部和国家工商总局尚未行使否决权对外资并购予以禁止，审查制实际上成了备案制 [40]。同时，我国境内非外资企业并购主要遵守《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》等，从而形成外资并购、外资企业合并、境内非外资企业并购“三分天下”的立法局面。当然，我国境内非外资企业并购立法不是从竞争法角度对并购进行规制，在反垄断法、企业并购控制法未出台的情形下，对境内非外资企业并购进行反垄断监管尚属空白。反垄断法不是保护竞争者，而是要维持一个自由、有效的竞争秩序，在反垄断法中专门针对外资并购设置条文，不符合WTO国民待遇原则，美国对外资并购在实体法和程序法上基本实行国民待遇原则，而且在并购申报上对外资并购实行超国民待遇，规定了四种除外规定。鉴于反垄断法对并购只能进行原则性规定，因此，根据国民待遇原则制订统一的《企业并购控制法》，对并购反垄断性进行全面细致规范十分必要。
  
  当然，借鉴美国经验，对外资并购应结合产业政策法进行特殊规制。作为吸引外资的有效形式，不能反对一切外资并购，应与产业政策相结合，按照国家禁止、限制、许可、鼓励类区别对待：一般商业领域(胶片、商业流通领域)触发并购门槛的，应接受反垄断审查，除非严重损害有效竞争，否则大多都会放行；对于支柱产业、国计民生产业、自然垄断行业，则应予以限制或禁止。欧盟对GE并购霍尼韦尔案的否决，对波音并购麦道案的异议都与欧盟产业政策相配套。
  
  (三)外资并购的规制应坚持依法监管和对等原则，为中国企业海外并购争取公平环境
  
  目前，中国企业海外并购并非一帆风顺：2004年五矿集团并购加拿大Noranda最终铩羽而归；2005年7月20日，面对Ripplewood、惠尔普的竞购，海尔宣布放弃参与竞购Maytag；2005年8月3日，面对美国政治上前所未有的反对声音和政治干涉，尽管中海油超出雪佛龙公司的竞价约10亿美元，但仍不得不撤回并购优尼科的报价；即使是最终如愿以偿的联想，并购之途也并不平坦，在接受FTC并购反垄断审查后，一度遭到美国安全审查的阻挠；中集集团收购荷兰博格遭遇欧盟反垄断机构的阻击。于是，有人惊呼：中国企业走出去的国际环境正在恶化。其实，世界许多国家和地区都建立了外资并购的审查机制，并非针对中国企业进行国别歧视。在最信奉自由主义的美国和欧盟，对跨国并购也频频进行干预。比如，2006年美国阻止了阿联酋迪拜世界公司收购握有美国6个港口的铁行轮船公司。在1991年Aerospatiale-Alenia并购deHavilland案 [41]中，法国Aérospatiale公司与意大利Alenia公司联手并购波音公司加拿大子公司deHavilland，该并购事先已获得加拿大并购主管机关批准，欧盟对该并购做出禁止的决定，令加拿大并购主管机关大为不悦；1997年两家美国企业波音并购麦道遭到欧盟的反托拉斯审查，最终在波音放弃与世界三大航空公司签订20年独家供货协议等条件下，才获得欧盟委员会的批准；2001年GE并购Honeywell案，也是两家美国企业之间的并购，在美国司法部率先批准该并购的情形下，欧盟委员会对该并购行使了管辖权并最终否决了该并购。2005年以来，印度钢铁巨头米塔尔对阿塞洛钢铁公司提出收购要约，遭到法国政府的否决；意大利国家电力公司并购法国苏伊士能源公司，遭到法国政府拒绝，并闪电般地安排苏伊士能源公司与法国天然气公司进行合并；德国电力巨头EON公司竞购西班牙安德萨电力公司遭到西班牙政府的反对。不过，缺乏具有域外管辖权的并购控制法，可以说是我国法律制度上的先天不足，无法运用对等原则为我国企业境外并购争取平等待遇。
  
  从公开披露的外资并购中国企业的案例看，来自美国的跨国公司最多，占30。2%，其次是欧盟，占27。3%，其余为东盟和日本等国企业 [42]。由于美国和欧盟都确立了反垄断法的域外管辖原则，鉴于合理管辖原则和国际礼让原则的合理性，为避免过度域外管辖引起的不必要国家间冲突，在反垄断法中应确立对等原则。建议在《反垄断法》、《企业并购控制法》中明确规定“在中华人民共和国境外从事对境内市场有效竞争产生直接、重大且可合理预见影响的并购行为，适用本法。域外并购案件，如参与并购企业在我国领域内均无生产或提供服务之设备、经销商、代理商或其他实质销售渠道的，不予管辖。外国根据我国公民、法人和其他组织并购活动的影响来行使管辖权，或对中国公民、法人和其他组织的有关权利加以限制的，对该国公民、企业和组织的并购活动及其权利，实行对等原则。”这里有四方面的限制，一是强调域外并购必须是损害中国的有效市场竞争。实现规模经济与市场竞争活力的统一，维持有效竞争秩序是并购控制法的目标，无效竞争、不正当竞争不属于并购控制法保护范围；二是要求并购影响具有直接、重大且可合理预见性；三是对那些在我国域内无重大经营活动的企业所开展的并购给予豁免，以减少无谓的域外管辖，充分体现合理管辖理论；四是坚持对等原则，凡东道国对我国并购企业依据效果原则主张域外管辖，我国也按照效果原则来决定是否对该国企业并购活动进行反垄断审查，以确保我国企业在国际并购中在东道国获得国民待遇。此外，根据合理管辖和适度管辖原则，借鉴美国做法，对外资并购以及境外发生的跨国并购进行适度的豁免。
  
  (四)合营企业也应纳入外资并购反垄断规制
  
  我国在引进外资过程中，人们更多的是关注引资功能，很少有人从竞争法角度思考并购问题。不过，并购也好，合营也罢，其反竞争性不可忽视。对于中外合营企业应借鉴美国作法，将其纳入并购控制范围，其具有反竞争性主要体现在市场划分、附条件限制、溢出效应、潜在竞争者、瓶颈垄断(特权经营)等方面 [43]]。比如，具有市场支配性地位的国际两手机巨头生产商为减缓或消除在中国的竞争，而将两公司生产手机某一核心配件的部门共同剥离后在中国设立一家合营企业，各占50%的股权，同时约定，该两巨头在中国不再生产该核心配件，所有核心配件都由该合营企业以成本价加微利的价格提供，而且合资公司不得对国内第三者竞争企业供货或者出售价格要远高于向两母公司企业提供的价格。在该案例中，设立合营企业行为就属于具有均等表决权的共同控制，属于并购。同时，由于该合营企业本质是协调两跨国巨头手机生产商在中国的竞争活动，并且在该核心配件行业禁止母公司再进入，具有在两跨国巨头手机生产商之间消除竞争及阻止潜在竞争者进入的反竞争性，而且合资公司配件对第三方竞争对手实行拒绝供货和价格歧视，都是典型的滥用优势地位的行为，构成在国外人人喊打的恶性卡特尔。这些具有严重反竞争性的行为，应加以规制。
  
  (五)外资并购应从管辖权、实体法、程序法三方面进行全面规制，并应结合我国产业政策法进行反垄断规制
  
  对于反竞争性外资并购，美国从管辖权、实体法和程序法三方面进行规制，确立了管辖权上的坚持国际礼让分析的效果管辖原则、实体法上SLC标准和程序法上的事先申报模式，并在严格管制的行业(如银行、电信、广播、电力、跨州天然气运输、航空、渔业、核能源、航运等)由特定行业主管机关同时进行反托拉斯审查，使得一项外资并购在接受FTC和司法部反托拉斯审查的同时，还需要接受特定产业政策法上的反托拉斯的审查，从而有效地建立起了美国外资并购反托拉斯立法体系。这些作法值得借鉴。目前，我国面临着产业结构的重大调整，可以通过反垄断法对有关行业的并购予以禁止或豁免，促进产业结构的调整。对外资通过并购间接控制关乎国计民生、国家安全、国家支柱产业的，应根据产业政策法(如外商投资产业指导目录、指导外商投资方向的规定等)划定战略性行业和敏感性行业(包括涉及国家安全行业、自然垄断行业、提供重要公共产品和服务的行业、支柱产业和高新技术产业中)，对这些行业明确外资股比限制，不允许外资设立控股和独资企业，对该并购进行适度限制和禁止。一是保证国家安全；二是为外资并购提供明确的标准和预期。