日本公司治理新探

一，有关公司治理的基本问题
  对于公司法中的每一项制度的理解，都要通过其“股东——公司——债权人”这个三元模式进行分析。公司治理制度与公司资本制度被并称为公司法的两大制度支柱，必然也要体现这个模式，但是公司治理制度是如何体现的呢？笔者认为，公司治理同样存在着一个稳定的分析框架，就是“内部人（股东）——管理者——外部人（债权人等）”模式。经过比较我们发现，这个模式的主体与公司法模式的主体有所不同，这是为什么呢？我们知道，管理者通常是我们所说的经理，一般是董事会代表公司选聘的，通俗地说只是一个“高级打工仔”，法律要求管理者应当以公司和股东的利益最大化为目标而工作，如果管理者履行了他的诚信义务和谨慎义务，那么公司的利益对于管理者而言就是第一位的，这个模式也就可以回到公司法的模式上来。问题是，作为一个“经济人”的管理者有它自身的利益选择，由于股东的信息缺失，很容易使管理者违背公司的利益而产生道德风险和逆向选择的问题，这个时候就不能在两个模式中把公司和管理者划等号，而公司因为管理者的这种行为所产生的成本就是经济学上所说的“代理成本”。如何降低代理成本的问题，就是公司治理制度所要解决的。而回到法学范畴中来研究，经济学上所谓的代理成本问题，实际上涉及到由谁来控制公司和谁来监督制约管理者以及采取何种方式制约管理者的问题。
  每个国家由于国情的不同，选择的公司治理模式也不一样。从上述分析框架中我们可以认为，决定公司治理模式的直接因素是三大主体的力量对比关系。举例来说，美国由于股权极度分散（股东）、法律不允许金融机构干涉产业公司（债权）和经理人市场发达等原因，造成美国“强管理者、弱所有者”的公司治理模式，控制公司的是管理者，而监督和制约管理者的只能是外部力量，此即所谓外部治理模式（不展开）。而德国公司的股权十分集中、实行主银行制和职工力量强大等因素导致“强所有者、弱管理者”的模式，股东控制公司且监督制约管理者，即所谓的内部治理模式。
  日本在二战以后采取了和德国类似的公司治理模式，但有所区别，近几年，日本的公司法修正引进了美国的治理模式中的一些制度，同时结合本国实际形成了有自己民族特色的公司治理模式。
  二，日本公司治理的状况
  日本公司法律中规定了四类公司：股份公司、有限公司、无限公司和两合公司。有限公司的治理结构和我国公司法中规定基本上一样，后两种公司数量少且不占主流，因此，这里所说的公司治理仅指股份公司的公司治理模式。
  股东大会
  日本公司法律中规定股东大会是公司的最高机构。虽然如此在现实中股东大会并非真正的最高机关，原因在于由于日本公司交叉持股严重且股权集中，股东大会把持在大股东的手中，小股东没有兴趣参与股东大会的决策，因而股东大会流于形式。其实在日本真正起到股东大会作用的是企业集团之间的“经理会”，这种经理会实际上是大股东会，他对管理层有很强的制约力和控制力。日本的公司发中规定股东大会的权利与公司治理有关的有两个：1，选任、解任董事和监事；2，决定董事和监事的报酬。
  董事会
  日本董事会是公司权利的中心，负责公司经营事务的经营和决策。但是董事会下面设置了各种专业的委员会，而董事种类更是名目繁多，职能不一，例如有执行董事、代表董事、内部董事、专务董事、常务董事等等。由于日本公司法中没有明确规定“经理”这个职位。因此，有的董事实际上就是经理，而总经理兼任董事长的情况也十分普遍。这里必须重点提到的是日本商法中所提到的“代表董事”。代表董事可以说是公司权利的中心，其权利涵盖公司事务的决策和执行，因此只有具备相当威望的人才能担任代表董事。另外，日本公司中的“内部董事”也具有决策和执行的权利，他们在公司的各执行部门担任经理，数量较多，很难将其与高级经理进行明确的划分。
  可见在日本董事会中的执行机构实际上控制着公司。因此根据我们上述的分析框架，日本公司治理的任务就在于对董事会掌握经营权的主体进行监督和制约。
  监事会和独立董事
  02年公司法修改之前，日本公司只存在监事会，而且对于小型的公司只要求有一名以上的监事即可。大型公司在监事会中应当有外部独立监事，以增强监事的独立性。但是监事会毕竟是由内部人组成的，它的独立性一直受到怀疑。在02年修法之后，日本公司法引进了美国式的外部独立董事制度，试图通过外部力量来制约管理者。且规定设置独立董事的公司不得同时设置监事会。可见，日本在公司监督机构方面同时采用了大陆法系的监事会制和英美法系的独立董事制，其目的都在于更好地制约管理者，实际运作效果还需要时间的检验。
  职工参与公司治理
  日本公司实行终身雇佣制和年功序列制。前者是指即使企业面临困难也不会解雇其正式聘用的员工（一般是指从高中大学应届毕业生中招收的长期员工）。后者指按照个人工作年限、工作成绩和能力决定晋升机会。由于这两种制度的存在使得日本公司中的精英员工长期保持稳定，这些员工把持着优秀的人力资本，管理者必然要给与其激励和让步，同时他们的命运又是和公司合为一体，较之其他国家的职工而言他们也更加关心企业的成长与壮大。虽然日本公司治理中没有诸如德国公司治理中的职工监事制度，但是日本公司文化中职工是公司的真正所有者，因此经营者一般都认为最重要的的主体是职工，而职工也可以凭借自己的努力一步步地进入管理层。因此，职工参与公司治理成为日本公司治理中的一大特色。
  设置委员会公司的治理结构
  02年修法的时候，日本商法增加设置委员会公司的特例，对于此类公司规定了另外一套的治理结构。对于采取何种治理结构的模式，由公司自己选择。设置委员会公司与其它公司治理模式的显著区别在于执行机关和监督机关的设置方面。法律规定此类公司应设置提名委员会、审计委员会、薪酬委员会及执行经理，同时取消董事会中代表董事和执行董事的设置，把经营权利交给执行经理，通过三个职能委员会对经理的经营活动进行监督和约束，而担任执行委员会董事的必须有一半是外部董事。以确保监督机关的独立性。该制度的确立充分体现了立法的原则性和灵活性的结合，展现了日本民族的个性。
  三，日本公司治理的特点和根源
  从以上制度性的描述我们可以得知，日本的公司治理有着浓厚的本土色彩，我们将从以下几个方面归纳日本公司治理区别于其他国家公司治理的特点，同时试图探究它的根源：
  （1）日本公司股东力量强大，公司内部有足够的力量制约管理者。正是因为如此，我们只将精力集中于股东——管理者的关系之中，而不考虑债权人、证券市场等外部因素。日本公司之所以形成这种内部控制型的模式，是和它的企业历史和股权结构有关系的。日本在明治维新之后出现了财阀垄断国民经济的局面，例如三井、三菱、住友、安田等，这些财阀在二战中发挥着重要的作用。二战之后财阀集团虽然被盟军短暂强制解散，但由于财阀银行的存在使得在五十年代之后出现了类似于财阀的各大企业集团，这些企业集团以互相持股的方式重新集结，成为控制着垄断日本经济命脉的大型公司，从而形成在公司治理中股东地位强势的状况。然而股东地位的强势并不意味着管理者的弱势，由于相互持股的客观状况，使得各大公司之间都不能够轻易干涉对方的经营事务，否则意味着信任关系的瓦解，管理者由此获得很大的自主经营权，但由于股东力量的强大，法律也赋予其各种方式去监督制约管理者，因此管理者仍然不敢为所欲为。
  （2）主银行制的传统使得银行扮演双重角色，既可以是债权人，又可以是大股东。主银行制同样是由二战时期发展而来的。在二战以后，日本经济百废待兴，公司企业缺乏资金，资金的来源通常有两条，一条是国外贷款，但这是以丧失政治独立性为前提的，因而不是根本对策。另一条便是银行贷款。而由于日本有着财阀同时开办银行的历史传统，使得大的企业能够获得巨额资金，也因此银行成为公司治理中最重要的角色之一。一方面银行和企业交叉持股，成为企业的股东，有可能参与公司治理。但是调查发现银行一般很少干预企业经营，而更多的是采取“相机治理”的方式。所谓相机治理，是指在企业经营良好的情况下银行不予干涉，但是一旦经营出现问题，则银行可能立即采取措施干预例如金融援助、接管等力图救活企业。另一方面银行又是企业的债权人，在一般情况下债权人作为一种外部力量更多的是希望自己的利益得到满足而不管企业死活，因此在企业困难的时候可能要求企业重组或破产。而日本银行在这里面的双重角色使其决策选择更具灵活性，从而在公司治理中发挥不可替代的作用。
  （3）在监督机构方面，日本公司法采取了双轨制的模式，即监事会、存在独立董事的职能委员会并存，可以说不仅并采了两大法系的制度精华，而且自己设计出了具有本土特色的治理模式，可见为了制约管理者，降低代理成本，日本立法者用心良苦。这一安排虽然还有待时间的考验，但这种制度选择无疑和日本民族的兼收并蓄、善于吸收外来文化之个性有关。从大化革新学习中国，到明治维新学习西欧，再到二战后学习美英的历史可以为这种制度的构建提供合理解释。
  （4）在职工参与和股权结构方面，我们更可以看到日本民族的特性。日本民族由于具有单一性，自称为大和民族，具有比较强的民族凝聚力，十分重视集体合作。日本人将企业当成自己的家，甚至是维系自己生存的载体，因而他们较之其他国家的公司职工更加关心企业的生产经营，有足够的热情去参与公司治理，这也形成了日本公司治理模式一大特色。前面讲到的股权结构特点也可以用日本民族的这种特性来解释。由于日本人具有比较强的向心力，因此整个群体都十分在意本民族的利益，防止外来者侵蚀。日本公司所形成的交叉持股状况就在微观经济中充分表现了这一特点，交叉持股可以防止外国资本的收购，有利于日本人牢牢控制自己的民族产业，所以我们很少听说有哪一家日本公司被外国公司收购。
  综上，我们认为在公司治理模式的选择上，股东和管理者之间力量对比是直接的影响因素，而股权结构则是决定性的因素，不同的股权结构导致了不同的公司控制者，因而形成不同的治理结构。日本公司的历史传统决定了其股权强大的特征，因此代理成本问题更多的是依靠公司内部来解决。日本在公司治理具体制度设计上不仅体现了本民族的特色、契合了本国公司实际，同时又充分借鉴了国外的先进经验，把两者充分的结合，使得日本公司治理制度最大限度地发挥了其促进公司高效快速健康运转的功能，而这也是日本在战后创造举世瞩目的经济奇迹的原因之一。