美国垄断犯罪的实体规范与判例解析

　　一、美国垄断犯罪的构成要件　

　　根据《美国司法部反垄断执法手册》第2章A节第1条的规定，垄断犯罪的构成要件包括：（1）两个以上经营者的联合商定；（2）不合理地限制竞争（3）影响州际贸易；（4）基于垄断的犯罪故意。 [2] 　

　　（一）联合　

　　根据《谢尔曼法案》第一条的规定，联合是垄断犯罪行为方面的核心要件，意指两个以上经营者以过度限制贸易为行为目的或潜在危害结果的合意。两个以上在法律上独立的经济实体构成反垄断法禁止的联合，必须证明客观存在“某种形式的商议行为” [3] ，但控方无须证明垄断行为主体之间是否完成联合或者是否为联合实施任何促进行为。协议是构成联合的基础性要素——联合行为的非法性建筑于排斥竞争协议本身而非加速垄断的其他因素或者现实结果。故控方对构成要件进行的违法性分析需要附加性地聚焦于联合行为成功后的危害可能。合同文本并非联合协议的绝对表现形式，只要经营者实际接受了以非法限制自由贸易为导向的联合要约，正式且明示的意思表示业已形成。违法的实质内容落位于联合行为指向的垄断目的， [4] 经营者缺乏必要条件实现联合的客观不能并非否定联合行为非法性的基础。　

　　（二）限制竞争　

　　经营者的非法联合行为必须达到“不合理地限制竞争” [5] 的标准。美国联邦最高法院在1988年夏普电气公司案 [6] 的法院意见中指出：限制竞争是一种特殊的经济后果，其非法性源于伴随着时代变迁的、具有不同表现形式的联合协议；限制竞争也是一种特殊的动态过程，根据反垄断知识体系与新时期环境而不断演进。限制竞争的典型形式包括人为控制价格、限制产量、分割市场、联合抵制、捆绑协议等影响市场自由规则的排斥性力量。对于司法部反垄断局指控的垄断犯罪行为是否符合限制竞争的结果要素，联邦最高法院通过一系列判例发展出了三种有针对性的分析方法。各级联邦法院根据被控对象的具体犯罪情形、细节以及反垄断犯罪理论逻辑发展谱系选择判断限制竞争的分析方法。　

　　联邦最高法院在1940年美孚石油公司案 [7] 创设了限制竞争“百分百”规则。联邦法院基于若干有害协议推定经济主体的联合行为导致限制竞争与缺失补偿措施。控方只须证明存在平行价格限定措施 [8] 、市场分配计划 [9] 、联合抵制 [10] 以及捆绑销售等非法联合协议，无须举证确实存在抑制市场竞争的现实影响。设置“百分百”判断规则的目的在于避免就常规性垄断协议的非法性进行过度调查，缩减查办垄断犯罪案件的时间与金钱成本。　

　　合理性规则渊源于联邦最高法院1979年百老汇音乐公司诉哥伦比亚广播公司案 [11] 的法院意见。合理性判断规则主要解决以下问题：（1）加入联合协议的经营者是否意图限制竞争；（2）是否有损于市场竞争机制的运行；（3）比较联合行为所产生的限制竞争因素与促进竞争因素，以此决定经济主体之间订立协议是否存在不合理性。联邦法院根据联合协议的整体语境考察垄断行为的负面效果是否对于自由贸易产生了不合理的限制与威胁。合理性判断规则的本质在于衡量经营者协议中促进竞争与压制竞争的高低位阶。如果前者的影响力大于后者，即不能认定经营者的联合构成违法性垄断协议。需要法院予以辨别分析的相关事实主要包括经营者所处的行业、联合协议之前与之后的环境变化、限制竞争的性质及其现实或者可能的后果、联合行为的目的等。合理性规则广泛适用于对价格信息交换行为进行违法性考察的判例中。违法的价格信息交换与处于灰色地带的商业行为存在一定的模糊区间。部分价格信息交换可能具有为企业节省定价成本的积极作用。因此，联邦最高法院根据合理性规则在1978年吉普桑公司案 [12] 中指出：价格信息交换行为只有在明示或者默示地影响价格表征的情况下才具备了限制竞争的不合理性。　

　　联邦最高法院在1999年加州牙医协会案整合了“百分百”规则与合理性规则，正式确认中级审查规则属于判断限制竞争的第三大标准。 [13] 如果联合协议具有限制竞争的表面性证据附加促进竞争的可能性证据，便须纳入中级审查规则进行垄断效果判断。控方提供表面性证据后，证明责任随即转移至被告人，由后者提出促进竞争的否定构成要素抗辩。被告人成功反驳限制竞争推定，法院则换用合理性规则进行第二次违法性判断。可见，中级审查规则落位于“百分百”规则与合理性规则的中间地带，旨在弥补“百分百”规则的随意性与合理性规则的繁复性。　

　　（三）影响州际贸易　

　　控方必须证明涉嫌垄断犯罪的行为对州际贸易产生影响。这不仅是联邦政府对涉案垄断犯罪行为具有管辖权的刑事程序法问题，而且是垄断犯罪实体法上的构成要件问题。 [14] 各级联邦法院按照“身处于州际贸易”规则与“作用于州际贸易”规则检验垄断行为与州际贸易的关系。　

　　“身处于州际贸易”被有限度地运用于个别联邦巡回上诉法院的司法实践，尚未被联邦最高法院确认。 [15] 该规则要求联邦政府证明涉案商业行为“直接介入州际贸易流程” [16] 。垄断范围要件必须同时满足以下要素：（1）被告从事大量州际贸易；（2）交易的实质部分与州际贸易具有不可分离性。州际流动性贸易的行为主体仅局限于被告，消费者的州际流动并不符合“处于州际贸易”规则的要求。　

　　“作用于州际贸易”的适用频率较高，认定标准亦明显低于“身处于州际贸易”。联邦政府只需证明涉案垄断行为对州际贸易存在“大体上的影响力” [17] 。联邦最高法院在1980年新奥尔良不动产公司案 [18] 中界定了“作用于州际贸易”规则的实质内容与适用范围。但下级法院在具体操作中产生了认识分歧。部分联邦巡回上诉法院坚持宽泛解释的立场——作用于州际贸易的行为可以是被告的整体性商业活动； [19] 部分联邦上诉法院则倾向于进行严格解释——只能考察特定的涉案行为是否对州际贸易施加影响力。 [20] 联邦最高法院在1991年桑密特医疗有限公司案 [21] 中发表了具有定分止争作用的判例解释。该案的法院意见认为：桑密特医疗有限公司的整体经营行为与特定的联合协议均可作为影响州际贸易关联性要素；经营者的整体商业活动与特定垄断协议之间存在着天然的联系，可以从前者间接判断后者是否影响州际贸易。　

　　（四）犯罪故意　

　　故意是垄断犯罪区别于垄断违法的决定性构成要件。 [22] 控方只能根据相关性证据证明行为人存在垄断故意，而不能通过影响价格的系列因素进行侧面推断。在犯罪故意引导下的行为人对可能产生的垄断后果具有明知，并对限制竞争及其违法性具有充分且合理的预期基础。尽管联邦最高法院明确排除对垄断故意进行推断的论证模式，但并未通过判例从正面阐释判定垄断故意的方法体系。大多数联邦巡回上诉法院认可如下操作规则：（1）联邦政府在通常情况下必须证明行为人明知或者蓄意地加入联合协议。（2）在运用“百分百”规则判断限制竞争的情况下，可以自动推导出行为人具有垄断故意。上诉法院的相关判例 [23] 均明确指出：符合“百分百”规则要求的限制竞争行为可以充分证明垄断故意；重复分析明知或者蓄意等内容，无疑是开启了“百分百”规则严格要求下级联邦法院予以避免的对行为性质、行为意志的合理性考察。　

　　二、美国垄断犯罪的抗辩事由　

　　在控方证明经营主体符合垄断犯罪构成要件之后，辩方可以根据涉嫌垄断犯罪的案件事实否认部分构成要件，或者在承认构成要件的基础上提出肯定性辩护。否认构成要件事由主要包括撤回联合承诺、行为主体单一、越权免责等；肯定性辩护主要包括超过追诉时效、调控性行业、州行为免责等。　

　　（一）撤回联合承诺　

　　垄断犯罪属于结果犯，但并不是只要出现限制竞争的危害结果就能够追究加入联合协议的经营者的刑事责任。被告人有权以撤回联合承诺为由进行肯定性辩护。联邦最高法院早在1910年凯赛尔案 [24] 即明确指出：中途放弃垄断行为可能在刑法规范层面切断与限制竞争的犯罪性联系。积极采取措施停止履行联合协议或者向司法部、有关主管部门报告垄断进程均可构成有效撤回联合承诺的行为基础。　

　　被告人提出撤回联合承诺的证据不能具有模糊性，必须证明其所有与垄断结果关联的线索已经被彻底排除。因此，撤回联合承诺的经营者应当做到：（1）使其共犯脱离行为产生与垄断目的不一致的倾向性效果；（2）保证撤回信息以明示的形式与明确的措辞传递至其他垄断协议主体；（3）不能继续从已撤离的联合协议中获取垄断性收益。　

　　（二）行为主体单一　

　　联邦最高法院在1984年科波维尔德公司案 [25] 中设置了行为主体单一的垄断犯罪抗辩事由。行为主体单一抗辩，又称“科波维尔德”规则，意指独立的经营主体不能构成垄断犯罪。虽然最高法院特别指出，经营主体与其全资子公司之间无法形成垄断共谋， [26] 但并没有就实际控制公司、控股公司、参股公司等主体与大股东之间是否属于单一主体关系作出分析。美国最高法院的该项解释性空缺导致下级联邦法院在司法认定中存在较大分歧。特区巡回上诉法院与联邦第三巡回上诉法院在判例中指出，虽然某一公司对另一公司的持股比例达到99%以上，但只要未满足全资控制，仍应认为属于复数主体，不符合构成共谋的主体条件。 [27] 但在联邦第五巡回上诉法院的司法区内，控制公司持股数达80%以上的，均被认定为单一主体。 [28] 　

　　基于主体认定的实践混乱，联邦第一巡回上诉法院率先提出替代性判断规则，认为不应当从控股数额角度进行分析，而应当从业务行为及其利益归属的角度判断垄断主体的单数与复数性质。 [29] 关联企业在非垄断项目上具有共同利益与共同目标的，应当认定为单一主体； [30] 而全美橄榄球联盟（NFL）管理下的各个职业橄榄球俱乐部属于具有独立利益取向的主体，能够成为共谋垄断职业橄榄球竞技及其衍生消费市场的复数行为主体。 [31] 联邦第八巡回上诉法院进一步指出：某一公司全资控股另一公司，或者某两个公司均由同一第三人全资控股，抑或两个表面独立的公司均由数个相同的自然人投资经营——从上述形式差异的层面无法直接推断垄断行为主体的单数或复数性质，而应根据反垄断立法规范的目的，即限制垄断利益的角度进行实质解释。 [32] 　

　　（三）越权免责　

　　根据普通法上的雇主责任规则（respondeat superior），公司承担刑事责任的前提条件是其雇员在职务范围内或者经由公司授权实施业务行为。 [33] 因此，在垄断犯罪案件中，如果公司经理等高级管理人员超越权限或者未经授权在公司业务活动中与其他经营主体共谋限制竞争，公司有权以雇员越权主张免责。联邦法院严格按照“职务范围”与“公司授权”两大标准认定公司垄断犯罪的刑事责任，公司内部规定、具体指示、垄断利益归属等不影响司法认定——（1）限制竞争行为与公司经营政策抵触不能免除公司责任。例如，联邦第九巡回上诉法院在希尔顿酒店案 [34] 中指出，尽管被告公司的经营政策规定供货商的遴选标准严格按照价格优先、质量优先、服务优先的原则执行，但其雇员与部分供货商共谋实施联合抵制的，应当追究公司责任。（2）经理违背董事会的明确指示不足以阻却公司责任。例如，联邦第六巡回上诉法院指出，公司董事会发现经理与其他公司实施价格限定行为的，应当立即并有效制止；仅仅提出纠错建议而没有采取措施防止垄断结果发生的，不能援引越权免责。 [35] （3）公司雇员实施具有垄断结果的业务行为，其主观利益导向对公司刑事责任不产生影响。公司经理基于增加个人业绩提成和股权激励的目的与相关行业的竞争者共谋垄断市场的，虽然公司主体没有蓄意谋取垄断利益，但雇员谋取个人利益的行为必然为公司获取垄断利益，从利益归属的角度间接嫁接了公司垄断犯罪的刑事责任。　

　　（四）超过追诉时效　

　　垄断犯罪的追诉时效为5年，自垄断行为实施终了时起算。 [36] 超过追诉时效，司法部反垄断局无权进行调查与起诉。垄断行为实施终了表现为：（1）垄断成功，产生影响竞争的结果；（2）行为人放弃实施垄断行为。判断是否超过追诉时效的核心在于认定垄断行为的发展进程，而分析垄断协议的内容是考察垄断目标是否实现的前提和基础。垄断犯罪实行行为结束后的隐瞒行为是否属于整体垄断行为的延续，同样应当从垄断协议的内容中分析行为主体之间是否存在共谋。　

　　（五）调控性行业　

　　联邦法律为调控性行业实施的垄断行为提供了有限度的免责。例如，《凯普尔—福斯泰德法案》规定了农产品合作企业共同市场行为的垄断免责条款； [37] 《克莱顿法案》规定了工会垄断行为的免责条款； [38] 1934年《证券交易法》明确排除证券交易委员会的行业调控行为的垄断性质。 [39] 调控性行业垄断免责的范围不存在原则性的判断规则，必须根据相关联邦法律明示或者默示的条款进行具体分析。即使涉嫌垄断犯罪的公司处于调控性行业，但若其垄断行为超越免责范围，亦应当追究其刑事责任。例如，《州际贸易法》规定，调控性行业垄断免责的前提是价格协议条款、价格浮动比例经过州际贸易委员会审定，超越审定范围的价格同盟仍然具有垄断性质。　

　　（六）州行为免责　

　　根据美国宪法联邦主义与维护各州利益的原则，在美国宪法未授予联邦权力的范围内，各州有权基于州利益实施超越联邦垄断犯罪规范的行为。联邦最高法院在1943年帕克案 [40] 中创设了垄断犯罪州行为免责规则，认为符合州立法与调控性规范的行为不受联邦垄断犯罪立法的制约。经州法授权的行为主体同样能够援引州行为免责事由。 [41] 在认定州法授权过程中，联邦法院应当根据客观性原则分析州立法是否“清晰且明确地” [42] 授权行为主体在特定行业和环节实施限制竞争行为。由于州法授权主体范围较广，可以包括各州行政机关、各级市政府、各类特许经营主体等，并且上述行为主体在履行权限时容易偏离州利益而寻求“本位利益” [43] ，联邦法院在垄断犯罪案件中对州法授权采取了严格解释的司法路径，不允许通过州立法的历史文献、规范意图、判例沿革等外部文件推断存在州法授权。　

　　联邦最高法院在1980年加州酒精饮料零售组织案 [44] 的法院意见中进一步指出，州行为阻却垄断行为的犯罪性必须具备以下两个条件：（1）州内限制竞争行为的合法性必须在州法中予以明示；（2）州反垄断机构必须对限制竞争行为进行积极监督，以保证州法的正常实施。因此，各州的反垄断机构不仅应当设置相应的监控体系管理限制竞争行业及其从业主体，而且必须对授权主体的经营行为进行实质性审查，定期进行垄断程度评级、监控价格、复核许可证等工作。　

　　三、美国垄断犯罪的刑罚裁量　

　　联邦国会于2004年对《谢尔曼法案》的刑事罚则进行重大修改，公司被告的最高罚金从1000万美元升至1亿美元，自然人被告的最高罚金从35万美元升至100万美元、最高自由刑从1年监禁猛增至10年监禁。若经济实体及其高级管理人员基于多个垄断协议而涉嫌多宗垄断犯罪案件，可能面对极为严厉的罚金刑与自由刑。《谢尔曼法案》提高垄断犯罪刑罚威慑，在很大程度上是与《萨班斯—奥克斯利法案》提升证券犯罪刑罚强度进行刑事立法衔接。美国学者普遍认为，垄断犯罪最高法定刑如此之高，集中反映了国家权力机关惩治经济犯罪的力度达到了历史顶点。 [45] 　

　　在美国90年代刑事司法实践中，基于单一垄断犯罪而承担刑事责任的公司最多被处以600万美元罚金。进入20世纪，已有近47个法人主体被处以1000万美元以上罚金；其中共有8家公司被处以1亿美元罚金，罚金最高值高达5亿美元。垄断犯罪监禁刑强度同样处于逐年攀升状态。90年代的平均强度为8个月监禁；20世纪前五年的平均强度即翻了两番。约有40个被告人的监禁期限超过1年；监禁刑最高值为10年。 [46] 高额罚金与长期监禁不仅针对美国本土公司与公民，大量外资跨国公司及其高级管理人员亦受到反垄断刑事罚则的严格规制。 [47] 　

　　《联邦量刑指南》相对反垄断立法中的刑罚规范而言更加强调垄断犯罪的刑罚力度，甚至在特殊情况下允许通过量刑过程中的规范解释突破《谢尔曼法案》的最高法定刑。《谢尔曼法案》并没有明确规定查明被告人垄断利益或被害人垄断损失前提下的最高刑。联邦量刑指南针对被告人获利或被害人损害特定案件，规定应当处以犯罪利益或被害损失2倍以下的罚金，除非量刑阶段的相关证据调查会不正当地拖延刑事诉讼程序。 [48] 　

　　根据《联邦量刑指南》的刑罚裁量规则，以平行价格限定措施、市场分配计划为行为方式的垄断犯罪的量刑基准是12级；影响州际贸易的犯罪数额达到100万美元以上的，量刑基准亦为12级；影响州际贸易的犯罪数额超过10亿美元的，上行5个量刑阶梯。 [49] 联邦第六巡回上诉法院在1995年海特石油公司案 [50] 中指出，影响州际贸易的犯罪数额应当包括垄断期间行为人业已销售的所有商品或者提供的所有服务的目标价格。公司犯罪主体具有累犯、妨碍反垄断调查、公司高级管理人员放任执行人员开展垄断计划等情节的，应当加重判处罚金刑；公司犯罪主体配合反垄断调查、主动报告垄断行为的，可以减轻判处罚金刑 [51] 。实施垄断犯罪的公司除了应当接受罚金刑之外，法院还可根据具体情况判处公司赔偿被害竞争对手的经济损失。被判处缓刑的公司应当接受缓刑执行机构的定期考察与评估。 [52] 　

　　联邦最高法院在2005年伯克案 [53] 中判决《联邦量刑指南》仅具有建议性，并在《联邦量刑指南》中切除使其具有强制性的第3553条（b）款（1）项 [54] 与第3742条（e）款 [55] 。然而，根据伯克案的法院意见，联邦系统的下级法院进行刑罚裁量，虽然不受《联邦量刑指南》的强制性束缚，但必须充分考虑其量刑规则。 [56] 虽然伯克案后的《联邦量刑指南》不再具有强制性，联邦法院在对垄断犯罪进行刑罚裁量过程中仍会参照执行，极少进行量刑偏离。伯克案撤销了《联邦量刑指南》的强制性，但该量刑规则为司法实践提供了具有一致性、平衡性、公正性、透明性的裁量模式。美国司法部反垄断局在垄断犯罪检控工作还是坚持以《联邦量刑指南》为执法导向。