我国建立行政公诉制度的探究

摘要：由检察机关对造成公共利益受损的行政行为与不作为提起行政诉讼已为许多国家法律所认可，建立行政公诉制度是解决诉讼困惑、维护公共利益、促进法治的需要，在我国建立行政公诉制度不存在制度障碍，有充分的实践与理论基础，具有现实可能性，因此，应借鉴外国经验，结合我国实际，分析整合，构建我国的行政公诉具体制度。

    关键词：行政公诉　必要性　可行性　制度构想

 

    我国行政诉讼法规定了行政自诉制度与检察机关抗诉制度，没有规定检察机关可以以行政诉讼原告的身份提行政诉讼。随着社会的发展，行政职能的不断扩张，行政机关的作为与不作为损害社会公共利益的事例层出不穷，对行政机关进行有效监督已成为司法实践的迫切需要。但由于行政自诉制度的限制，在出现行政违法损害公共利益又不存在确定的受损害的对象而无适格原告或相对人受到违 法行政行为侵害不敢起诉、无力起诉时，违法的行政行为无法进入诉讼程序，审判机关不能对违法行政行为进行司法审查，以致社会公共利益遭受了巨大损害，社会公平正义得不到充分保障。行政诉讼的理论与实践表明，我国应创设行政公诉制度，让人民检察院能以行政诉讼原告的身份提起行政诉讼，行使法律监督权，维护公共利益⑴ 。

    理论界对行政公诉的定义可谓是众说纷纭，也正如新堂幸司所说的那样：“因为何谓现代型诉讼尚不明确……所以也就没有标准的概念。”笔者认为，为便于界定行政自诉、行政公益诉讼、民事公诉、行政公诉和做到与刑事公诉概念相对应，可以将行政公诉制度定义为：行政公诉是指当行政机关违法行为或不作为给社会公共利益造成严重侵害时，由检察机关代表公共利益依法提起诉讼或支持起诉的行政诉讼制度。

    一、行政公诉的比较研究

    柏拉图说：研究就是回忆。的确，要对我国建立行政公诉制度进行探究，就必须对行政公诉实践进行横向的、纵向的考察、比较。这样我们才能对行政公诉制度有全面深入的了解，同时起到借鉴作用。

    1、国外行政公诉实践

    在法国，检察官有权通过提起诉讼或参与诉讼参加一切涉及到社会公共利益和公民权益的行政诉讼案。检察官有权阅读法院与行政机关之间发生争议的文件，并且这种文件在行政法院与行政机关之间的传递是由检察官负责的⑵。

在德国，早在19世纪下半叶，检察官便以公益代表人身份参加行政诉讼。在诉讼中检察官作为公益代表人享有与一般诉讼参与人同等的权利⑶。德国行政诉讼制度的产生与发展深受法国的影响，因此，在行政公诉上有诸多相似。

在英国，检察机关参与的行政诉讼主要是按照法律规定来参与由其他公民、法人提起的行政诉讼案，而不是由其直接提起诉讼。检察机关只是为保护国家及公共利益时才能提起行政诉讼。检察机关还可以授权公民以总检察长的名义提起诉讼⑷。

    在美国，检察机关具有参与行政诉讼的广泛权力，联邦总检察长有权决定并参与他认为涉及到社会公益的任何行政诉讼案⑸。

日本、前苏联、前南斯拉夫等国都有类似的行政诉讼制度规定。如前苏联法律规定：“检察长认为对保护国家和劳动人民利益的必要的时候，可以提起诉讼或者随时参与诉讼。”前南斯拉夫行政诉讼法规定，如果行政机关制定的文件有害于个人、联合劳动组织、其他组织或共同体，具有管辖权的检察员或法律授权的其他机关可以提起行政诉讼。

    2、我国行政公诉的历史回眸

    1949年12月颁发的<<中央人民政府最高人民检察署试行组织条例>>第三条规定：“……5、对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家参与之。”⑹

1950年1月29日，最高人民检察署作出的第二项规定中规定检察机关职责是：“……（5）对于社会劳动人民利益有关之民事案件及行政诉讼，得代表国家参与之。”⑺

随后，1951年<<中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例>>第三条仍有类似规定。⑻

通过以上比较，可以得出以下结论：各国普遍设立了行政公诉制度；各国检察机关提起或参与的行政案件一般都涉及社会公共利益和公民权益；一般都是通过提起诉讼或参与诉讼两种方式参加到行政公诉当中来；检察机关享有与一般当事人的广泛诉讼权利；而且从各国行政公诉实践的实际效果来看，它们都起到了维护公共利益、监督行政机关、实现社会公正的良好效果，其中有许多具体制度设置值得我国借鉴。

    我国曾一度设立行政公诉制度，在当时也起到许多积极作用，但由于十年浩劫中“砸烂公检法”的丑恶行径使得行政公诉制度被废除后一直没有恢复。因此，为符合行政诉讼规律和顺应各国诉讼实践潮流，特别是我国保护公共利益和现实需要，应重新建立行政公诉制度。

    二、我国建立行政公诉制度的必要性

    “当某种社会冲突大量出现，需要相应的解决手段时，一定的诉讼形式便获得了产生的根据。⑼”倡导在我国建立行政公诉制度正是基于解决当前一系列社会冲突的现实需要。笔者认为，要建立我国行政公诉制度有以下几点原因：

    1、建立行政公诉制度是解决当前行政诉讼实践困惑，维护社会公共利益的迫切需要。

    随着我国社会的进步与法制化进程的加快，应该说，公民的法律意识与诉讼观念有了一定程度的提升。这一点从近年来一浪高于一浪的公益诉讼热潮就可略见一斑。如著名的严某诉椒江区文体局行政不作为一案在全国都有很大反响。2002年浙江台州市一家娱乐公司承包了该市椒江区文化馆，并在门口张贴带有色情内容的广告，馆内表演的节目也带有色情性质，而文化馆对面就是一所小学。文化馆对该公司的行为不闻不问，当地许多市民对此深表不满。当地画家严某多次上书文化馆及其上级主管部门区文体局，要求责令该公司搬迁，但一直没有解决，无奈之下，严某将椒江区文体局告上了法庭。我市前不久也出现某大型企业一退休工程师状告公安等有关部门就汽车噪音及尾气排放造成环境污染行政不作为案。还有某台属认为其购买的商品房被开发商在设计图上并未设计而施工的电表、煤气表等集成箱影响其房屋的通风、采光等告规划部门不作为。最后，因当事人与行政不作为行为无直接利害关系被法院裁定驳回起诉。类似这样的热心人遭冷遇的案子可谓数不胜数。公民法制意识的提高，维护公共利益观念的提升本来是一件值得欣慰的事情，然而，<<行政诉讼法>>第二条硬邦邦的规定使得许多这样的“热心人”由于没有原告资格而实现不了其维护公共利益的愿望。因此，有必要对我国行政诉讼法进行修改，放开原告资格范围。但笔者认为，完全按某些学者主张的那样赋予公民个人行政公诉原告资格在我国现阶段是不可取的，应该通过公民的申请由检察机关提起行政公诉，以更好地维护社会公共利益。

    对于这样的行政机关损害社会公共利益的行为，有公民站出来起诉是社会进步的表现，但是有许多情况是行政机关的违法行为致使公共利益受损，而又无确定具体的受损害对象无人起诉。如企业非法排放污染物，行政机关对此不进行处理，或者行政机关本身的诸如规划等行为致使自然资源受到破坏，此时若不对行政机关行政行为进行有效监督，公共利益将受到不断蚕食。

    还有就是相对人受到违法行政行为侵害不敢告或者是即使告了也很快撤诉的情况。由于相对人在与行政机关在实力、地位等方面相差悬殊，相对人常迫于压力不敢起诉、无力起诉，起诉之后又出现撤诉率高的现象。因此，在相对人不敢起诉、无力起诉的情况下，社会的公平正义秩序得不到良好维护。

    马克思说：“只有维护公共秩序、公共安全、公共利益，才能有自己的利益。”公共利益是社会存在与发展所必须的重要价值，是全体社会成员的共同目标。“公共权益直接的受益主体是国家和社会，间接主体是公民、法人和社会团体。⑽”公共利益得不到维护有悖于社会进步的步伐、社会文明秩序的维护与全社会长远利益的实现。因此，面对当前行政诉讼实践的困惑，基于我国的实际情况，应赋予检察机关提起行政公诉权，以维护社会的公共利益。　

    2、建立行政公诉制度是对行政机关实行有效监督，促进依法行政与社会主义法治进程的需要。

    行政权具有广泛性、经常性、膨胀性等特点，特别是随着现代社会事务的急剧增多，行政权得到了不断扩张，由于行政权本身的特点加上我国几千年的封建传统与官僚主义残留因素的影响以及行政机关工作人员素质的参差不齐，行政机关的行政行为与不作为侵害相对人权益与公共利益的情况相当普遍。“行政权力比其他国家权力更具有自我膨胀、扩张的倾向，更具有滥用的可能，也更需要监督和制约。⑾”实际上，“对行政机关缺少制约与监督是构成行政或官吏腐败的原因之一⑿”因此，必须对强大的行政机关进行强有力的监督。而其中一个重要的监督力量便是司法机关的监督。在我国，司法机关的监督主要是法院的审判监督和检察院的一般监督。当前的司法实践证明,光有这些监督是远远不够的。我们应借鉴西方的行政公诉制度，让检察机关通过起诉或支持起诉直接参加到行政诉讼中来，这样也有利于检察权在行政诉讼中的实现，有利于对行政违法及官吏腐败的打击与处分，从而实现对行政机关有力监督，促进依法行政。

    实现法治社会是我国的一贯追求，而要实现法治状态，行政机关是否依法行政是关键。因为行政机关担负着依法管理国家事务、经济和文化事务、社会事务的繁重任务，行政权的行使关系到整个社会，而且行政机关依法行政能起到示范作用。所以建立行政公诉制度，对行政机关实行有效监督，在维护公共利益，促进依法行政的同时还能推进整个社会主义法制化进程。

    3、建立行政公诉制度是实现行政诉讼宗旨，完善行政诉讼制度的客观要求。

我国行政诉讼法第一条开宗明义写明了行政诉讼的宗旨是：保护人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。而行政诉讼的现状在有些地方仍存在“告状难、受理难、审理难、执行难”。目前行政诉讼在有些地方实践出现了“一少二多”的不正常现象，“一少”就是行政案子少；“二多”就是撤诉多、执行多，至于执行多主要是行政机关申请非诉强制执行多。这样的现状显然是与行政诉讼宗旨相违背的，究其原因主要是由于行政自诉制度的限制以及相对人与行政机关的悬殊，正如小岛武司所说：“权利主张的放弃增多，不能完全归究于权利主体的法律意识低下，应从法律制度方面反省权利实现机制是否存在问题。”正是基于这样的原因，我们更要赋予检察机关提起行政公诉权，实现行政诉讼的宗旨。

    从完善行政诉讼制度方面看，各国有两个趋势：一是实体权利与诉讼权利相分离，原告资格逐渐放宽；二是诉讼体系分化与走向科学化。诉讼权利主体和实体权利主体日益分离，这在客观上要求利害关系以外的人作为诉讼主体，以自己的名义提起诉讼，维护实体权利主体的利益。在诉讼体系上主要是体系逐渐庞杂，它要求诉讼体系分化，如既要有自诉还要有公诉和公益诉讼等。国外已将这两种理论付诸了实践，我国也应建立行政公诉制度,完善我国行政诉讼体系。

    三、我国建立行政公诉制度的可行性

　  实际上，许多学者都是赞成行政公诉理论的，但一旦上升到实际高度，要在我国建立行政公诉制度，很多人又开始顾虑起来。对该问题的争论由来已久，行政诉讼法在起草颁布之初，赞成与反对两种意见就已尖锐对立，反对的主要是担心检察机关的地位与权利义务不好确定和可能会与现有制度相冲突等问题。近年来，随着诉讼理论与实践的发展，理论界与实务界对行政公诉进行了有益探索，加之国外经验的借鉴，笔者认为我国建立行政公诉制度是可行的。

    1、检察机关的性质、地位适合担当提起行政诉讼的职责。

检察机关法律监督的性质与提起诉讼职能是内在统一的。列宁对此作了这样的论述：“检察长的惟一职权和必须作的事情只有一件：监督整个共和国对法制有真正一致的理解，不管什么地方的差别，不受任何地方的影响。检察长的惟一职权是把案件提交到法院判决。”　这种精辟论述把法律监督和提起诉讼两者有机统一起来，表明了诉讼是实现法律监督的形式和手段，两者具有内在联系，由此推之，对行政诉讼进行监督的其中一个方式就是提起行政诉讼。

检察机关是社会公共利益的当然代表。在大陆法系国家，由国王代理人演变而来的检察官最早职权之一便是维护国王权益也即当时的国家利益。英美法系国家的检察官一开始是作为王室的法律顾问，其职权之一也是保护国王权益。“不难看出，检察权从其产生时便与国家利益、公益权等相伴生。⒀”事实上，在我国所有国家机关中，检察机关是国家利益和社会公共利益最适合代表，自检察制度产生以来，检察机关就是以社会公共利益的代表的面目出现的。因此，赋予检察机关行政公诉权是可行的。

    检察机关的资源、办案经验、人员素质适合担当提起行政公诉的职责。检察机关是国家法律监督机关，是刑事公诉的提起者，具有较完备的人力、物力、财力资源，又积累了丰富办案经验，其人员素质也较高，这些都使其适合作为提起行政公诉的主体。

　　2、国外的行政公诉经验、国内刑事公诉与公益诉讼实践以及学者的理论探索为行政公诉制度的建立提供了充分理论与实践基础。 

我们知道，无论英美法系国家还是大陆法系国家，都赋予了检察机关对侵犯公共利益的违法行政行为提起诉讼的权力，可以说行政公诉制度已为越来越多的国家所认可。我国也应在立足本国国情的基础上，勇于借鉴国外丰富经验，学习其有关行政公诉的合理制度安排。

    检察机关代表国家提起刑事公诉是其主要职责，其在行使刑事公诉职权过程中所遵循的主要程序可以为行政公诉提供范本。

至于公益诉讼，更是与行政公诉关系密切，有学者认为行政公诉是“脱胎”于行政公益诉讼，有的学者甚至将此二概念混同。我国自1997年7月第一起由检察机关提起的公益诉讼以来，公益诉讼可谓是如火如荼，许多地方检察机关与法院进行了很多有益探索，直接为行政公诉的建立提供了实践基础。

    近年来，国内外学者的理论探索也为行政公诉的建立提供了理论基础。如诉权理论肯定了诉讼权利主体与实体权利主体是可以分离的；诉讼信托理论使当事人范围从传统的直接利害关系人扩展到非直接利害关系人，认为检察机关代表国家提起行政诉讼就是一种法定诉讼信托；检察理论认为检察权因其作为公益的代表而介入诉讼中，检察权制度自其诞生之日起就必然对行政诉讼产生影响⒁。这些理论都为检察机关提起行政公诉扫除了理论障碍。

    3、行政公诉的建立不会影响行政机关的正常工作，不会影响其他诉讼制度的进行。

    有人认为行政机关工作具有繁杂性、专业性，需要高效率地运作，检察机关的司法监督将会影响其正常运转。笔者认为，不能因为某种权力的特殊性而否定另一种权力对其的监督，我们可以通过法规、制度来具体规制行政公诉程序的进行。首先，我们可以规定严格的起诉条件，对检察机关行政公诉权适当限制，以防滥诉，可规定“检察机关只有在公共利益受到严重损害或者面临严重受损的危险，不提起公诉就难以补救时，才提起公诉。⒂”另外，可以规定前置异议程序，这样就可以有效地规范检察机关的行政公诉职权。

    至于行政公诉与其他诉讼制度方面，笔者认为，目前的行政公益诉讼可以和行政公诉整合在一起，即公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯了公共利益时可以请求检察机关提起行政公诉，这样既有利于检察机关发掘案情，又可以解决其他主体提起公益诉讼无原告资格的问题，也正好解决了当前公益诉讼面临的一些难题。

    对于行政自诉案件，检察机关应不予干涉，除非相对人在诉讼中遇到较大压力而无法进行诉讼时可请求检察机关支持起诉，或者自诉案件还涉及其他部分人的公共利益时，检察机关也可支持起诉。

至于刑事公诉与行政公诉，两者所依据的实体法与程序法都不同，不会相冲突，在出现既要追究违法行政主体的刑事责任又要追究其行政责任时应分开进行。

    四、我国建立行政公诉的制度构想

  “程序先于权利。⒃”在考证了国内外行政公诉实践和分析了我国建立行政公诉具有可行性的基础上，我们应对行政公诉的具体程序与简要制度进行构建。

   （一）提起行政公诉的条件与适用范围：

在提起行政公诉的条件上，检察机关是专门的法律监督机关，其能力远远超过相对人，同时也是为了防止滥诉，影响行政机关的正常运转和检察机关刑事公诉的主要工作，其起诉条件应从严要求，笔者认为应包括以下两个条件：第一，必须是行政违法行为侵犯公共利益而无人起诉或者相对人不敢起诉、无力起诉查证后属实的；第二，案件必须达到一定的严重程度与影响范围。

    在适用范围上，“从理论上讲，这应该是一个不断扩大的范围。⒄”但根据当前实际情况，我国的行政公诉受案范围宜包括以下几类案件：

   （1）严重造成环境污染或资源破坏的行政作为与不作为。我国<<环境保护法>>第6条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏的单位和个人进行检举和控告。”对于行政机关针对破坏环境与自然资源而不作为或者行政机关本身行政行为造成环境与资源破坏的，应允许检察机关对此提起行政公诉。

   （2）扰乱市场秩序与宏观经济管理秩序的重大行政违法行为。对于基于地方保护主义或是部门利益扰乱市场秩序或是违反会计法、金融法等妨害国家宏观调控的行为，行政机关不处罚或本身就是实行者，检察机关有行政公诉权。

   （3）严重侵犯相对人政治、经济、文化等权利的行政违法行为。若行政机关侵犯了这些基本权利，相对人的生存与全面发展即无法保证，整个社会的公平正义秩序将受到侵犯。

   （4）造成国家财产损失或国有资产流失的重大行政违法行为。国家财产事关国家利益，诸如税务机关不收或少收税等行为将给国家造成损失。据统计，自改革开放到1994年的16年中，国有资产流失大约为5000多亿元。但由于制度的不到位，使得“一方面国有资产大量流失，一方面是千百万善良、正直的人民群众对侵蚀国有资产的违法分子束手无策。⒅”因此，这类案件也应纳入行政公诉当中来。

   （5）造成共公利益巨大损失的部分抽象行政行为。抽象行政行为不属于我国行政诉讼的受案范围。但正由于抽象行政行为针对的是不特定主体，又加上我国对抽象行政为的监督非常缺乏，使得抽象行政行为一旦违法或违反程序就必然损害公共利益，如政府主管部门带有普遍性的圈地、拆迁、安置等决定，故应将规章以下的抽象行政行为纳入行政公诉范围。

（二）行政公诉的前置程序与启动程序

如前所述，为规范行政公诉必须规定一个前置异议程序，即在提起行政诉讼前，宜由检察机关针对行政机关违法行为提出书面司法建议，行政机关必须在规定期限内答复，若不答复或答复后仍不纠正的即可提起诉讼。

    在启动程序上有两种方式，一就是检察机关发现案情后自行起诉；另外就是对相对人确实不敢起诉、无力起诉的，经相对人申请，检察机关可以支持起诉。

在启动程序上，笔者认为有三点必须说明：第一，对于相对人不敢起诉、无力起诉的，检察机关是支持起诉而不是像某些学者说的那样代为起诉，否则行政相对人都会装出胆怯无力的样子，而将“麻烦的”行政诉讼转稼给检察机关，而且，检察机关对此必须予以查证，属实的确符合条件的才予以支持起诉；

    第二，检察机关是代表公益参加诉讼，但他又为何要对似乎是涉及私益的自诉案件支持起诉呢？笔者认为，一些行政自诉案子也涉及社会公共利益，因为很多被诉违法行政行为还涉及到没有起诉的其他部分人的公共利益，既使不是这样，行政违法行为若大大侵害相对人权益得不到救济也有悖于社会公正与法制秩序，再者，一个行政违法行为侵犯了相对人利益若得不到监督，行政机关很有可能产生惯性，下次“再接再厉”，这样到头来侵犯的将是一大群人的利益，因此，应当赋予检察机关支持起诉的权利义务。

    第三，公民、法人和其他组织目前还不宜作为行政公诉的启动者，即不能作为原告，这主要是基于公民的法律水平还不高和为防滥诉的需要。

   （三）举证责任

    我国法律基于行政行为的特殊和相对人取证的困难，规定了由行政机关负责提供证据的举证规则。但在行政公诉中，提起诉讼的是人民检察院，人民检察院在经济实力、法律水平、办案能力、技术设备等多方面大大超过了行政自诉人，其实力与行政机关相当，若再照搬行政机关举证规则似乎有违公平原则，也将加重行政机关负担甚至不利于案情的查清，所以应遵循“举证责任实行谁主张，谁举证原则⒆”检察机关只有在掌握了充分证据时,才能向法院提起行政诉讼,否则法院不予受理,如果检察机关不能证明或者证明不足,检察机关要承担败诉的后果。

    但笔者认为，举证规则应坚持原则性与灵活性相统一的原则，由于行政行为的多样性与专业性，对于过于专业化而检察机关举证确有困难的还是应当有行政机关负责举证的例外，即应以检察机关举证为原则，以行政机关举证为例外。

综上，由检察机关对造成公共利益受损的违法行政行为提起行政诉讼已为许多国家法律所认可，建立行政公诉是解决诉讼困惑、维护公益、促进依法行政与法治、实现行政诉讼目标与完善诉讼制度的需要，在我国建立行政公诉制度有合法合理的公益代表人，有充分的实践与理论基础，而且不存在制度上的难题，故应借鉴国外行政公诉的经验，结合我国实际情况，在分析整合基础上，构建适合我国的行政公诉的具体制度，以实现维护公共利益，促进公共福祉，推进社会全面进步的目的。　　　 　

 

主要参考文献：

⑴胡锦光、王丛虎：《论行政诉讼的原告资格》,载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版

⑵郭成伟主编：《外国司法制度概要》，江苏人民出版社2001年版，第157页

⑶郭成伟主编：《外国司法制度概要》，江苏人民出版社2001年版，第162页

⑷郭成伟主编：《外国司法制度概要》，江苏人民出版社2001年版，第174页

⑸郭成伟主编：《外国司法制度概要》，江苏人民出版社2001年版，第181页

⑹⑺⑻“公益诉讼”课题组：《检察机关提起和参与民事行政公益诉讼资格探究》载《华东政法学院学报》2004年第3期

⑼颜运秋著：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第52页

⑽李坤英：《行政公益诉讼之构建－行政公益诉讼的原告问题》，载《华东政法学院学报》2004年第5期

⑾胡卫列：《应赋予检察机关提起行政公诉权》载《检察日报》2004年8月6日

⑾洪浩著：《检察权论》，武汉大学出版社2001年版第206页

⒀洪浩著：《检察权论》，武汉大学出版社2001年版第232页

⒁王仁俊：《倡导行政公诉意义重大》载《检察日报》2004年4月24日

⒂剪改言：《建立行政公诉制度既必要又可行》载《检察日报》2004年12月17

⒃颜运秋著：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第273页

⒄方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》人民法院出版社2003年版，第145页

⒅颜运秋著：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第262页

⒆钱伯华：《创建行政公诉制度之我见》载《政治与法律》1998年第1期　

作者：南昌中院：焦伟 、 江西师范大学：刘松安