被告辩解并不发生举证责任转移

 【案例】原告于2004年5月30日、2005年8月23日、2005年10月24日、2005年11月22日通过银行分别汇给被告人民币共计28300元。原告以汇款单就是借款为证据，主张被告因承包修路等工程无钱投资向原告借款。后被告一直未还，诉至法院，要求：被告归还原告借款48300元。被告辨称，原告汇给被告的是其儿女的寄养费，而不是借款。

　　经查明，被告是原告的亲姐夫，原告结婚后长年在外打工，每年回家二至三次，回来后基本上在被告家居住。原告大儿子从读小学一年级起开始至初中二年级（2006年）在被告家寄养，原告女儿陈清清（1998年开始）从小在被告家寄养了几年。另从原告儿子写给被告的记帐单显示，2005年上半年的学费、书费、伙食费等有1700余元。

    【分歧】本院中举证责任由谁承担存在？ 

　　第一种意见认为，汇款被告收到没有异议，双方的债权债务即明确，原告提供了汇款单，举证责任已完成。被告辩解是抚养费，举证责任即已转移到了被告。被告未能提供是抚养费的证据，将承担举证不能的后果。

　　第二种意见认为，原告起诉是民间借贷，汇款单只能说明双方之间有经济往来。被告不予认可，辩解是抚养费。因双方是特殊的亲属关系，在汇款的时期内被告确实是在抚养原告的小孩。被告的辩解在本案并不当然产生举证责任转移。根据谁主张，谁举证的原则。原告首先应对其汇给被告的款就是借款事实提供证据加以充分证明，即汇款与借款之间具有唯一、排他性，排除存在抚养费等可能。只有在此基础上，被告仍否认，主张是抚养费，举证责任才转移给被告。否则原告未能提供不是抚养费的证据，将承担举证不能的后果。

　　【管析】笔者同意第二种意见。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间，双方当事人意见表示真实的，依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告的主张的事实必须提供证据加以充分证明，因汇款单上并没有明确注明是借款，被告不承认是借款，辩解是抚养费的支付。被告的辩解并不当然产生举证责任转移。本案中，原告与被告系妻弟与姐夫的特殊亲戚关系，原告的子女交由被告监护抚养是事实。所以，原告仍应对其汇给被告的48300元就是借款负有举证责任。如原告未能提供不是抚养费的证据，将承担举证不能的后果。

作者：江西省永丰县人民法院 陈敏红