试论抽象行政行为司法审查

实践中，抽象行政行为分为两种类型：一种类型是国家行政机关基于法律授权制定、发布行政法规和行政规章的行政立法行为。如国务院制定行政法规；国务院各部、委员会及具有行政管理性能的直属机构制定的部门规章，各省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区人民政府所在地的市的人民政府；国务院批准较大市的人民政府、经济特区所在地的市政府制定地方规章。这种立法行为的权限、程序及其立法的效力，一般是法律作了明确的、具体的规定，行政机关不得逾越。第二种类型是行政机关制定立法以外的其他规范性文件的行为，这种规范性文件主要表现形式是：行政指令、行政命令、行政决定、决议，规定、办法等，是在法律、法规和规章之外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。所以，抽象行政行为的对象具有普遍性，效力也具有向后性和持续性，表现形式具有多样性，本质上具有行政性。由此可以看出，抽象行政行为和具体行政行为一样，在整个国家的行政管理活动中，居于十分重要的地位，起着十分重要的作用，甚至比具体行政行为起的作用更大。由于目前我国司法审查的受案范围仅限于对行政机关的具体行政行为所产生的行政争议，而比具体行政行为影响更大，作用更大的行政机关制定普遍性规则的抽象行政行为排斥在司法审查范围之外，不受司法审查。这无疑是我国司法审查制度上的最大缺陷之一。

     一、我国抽象行政行为审查制度的局限性

   （一）抽象行政行为涉及面广，容易影响人们的权利

  人们都知道，目前我们国家实施抽象行政行为可谓是“三多”。即，一是主体多，上至中央人民政府，下至乡镇人民政府直至街道办事处、社区、村民委员会。二是层次多，上述主体涉及国家级、省级、市级、县级、乡级。三是领域多。涉及国家管理的各个领域，社会的方方面面。而这些十分广泛的抽象行政行为，行政机关在作出时虽未针对特定对象，具有普遍的约束力，但在一定的时间内在特定的法律关系各方当事人之间形成一种行政法上的权利义务关系，公民、法人和其他组织的权利义务都有可能受到抽象行政行为的影响，甚至受到损害。而很多具体行政行为的作出，直接依据的是抽象行政行为。如某县人民政府为了调整农村产业结构，出台了一个红头文件，规定种植烟叶的亩数及奖惩办法。该政府在作出这一抽象行政行为时，未针对特定的对象，但在落实这一抽象行政行为时就直接涉及到了未完成种植任务农民。比如，按照该抽象行政行为对未完成烟叶种植任务农民进行罚款或收取未完成任务的款项等。这一抽象行政行为的作出，实际上就有了约束力、确定力和执行力。与具体行政行为一样，使当事人的权利义务产生影响。

    （二）抽象行政行为的合法性存在问题的原因

   抽象行政行为是重要的行政管理手段，对于加强和完善政府的行政法制建设，提高行政效率，及时解决行政管理中出现的新问题具有重要作用。但由于抽象行政行为作出的主体混乱，越权现象严重，缺乏程序规定，所以，不少的抽象行政行为不符合法律的规定，与法律相抵触，甚至有的抽象行政行为明显对抗法律，不利于法律的统一，不利于法律、法规的正确贯彻实施。这一现象的存在原因是多方面的，其主要原因一是作出抽象行政行为的主体、层次多，工作人员的法律、政策理论水平的差异，层级越低的抽象行政行为违法的现象越严重。二是行政机关处于不同的地位，加之，当前的财政体制，行政机关在作出抽象行政行为时，难免要考虑到本地方，本部门的利益。所以，当前抽象行政行为存在着较明显的地方保护主义和部门保护主义，甚至越权的现象。三是抽象行政行为的作出，一般是根据当时行政管理的需要作出的，国家的法律、法规的不断修改和完善，也使之原本不违法的抽象行政行为不符合法律规定了，行政机关不仅不及时清理和废除，反而还继续贯彻执行。四是，重复立法的现象屡见不鲜，“大法套小法，小法抄大法”，使之立法成本只大不小，法律规范效力混乱，效力等级不清。

    （三）抽象行政行为缺乏有效的监督。

    我们国家的宪法及有关国家机关的组织法对抽象行政行为的审查作了些规定。这些规定基本属于上级行政机关对下级行政机关的抽象行政行为进行审查。这种监督方式，主要是备案审查和法规清理中发现违法的规范文件有权改变或撤销。但这种监督基本上是行政机关内部的监督。国家尚未建立有效的组织机构和程序规则，没有外部力量启动监督，没有行政行为利害关系人的参与，又没有建立审查责任机制。某种程度这种监督也只是形式上的监督，难以触及实际问题。所以，这种监督的收效不尽人意。我国现行的行政诉讼法虽然规定了人民法院对抽象行政行为的司法审查的权力，也就是《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条第二款规定：“人民法院审理行政案件，可以在判决书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。这一“参照”“可以”，是要求人民法院的法官在审理案件时对规章及其他规范性文件进行审查和判断，然后决定是否适用。但这一对行政机关抽象行政行为司法监督权，只赋予人民法院对行政机关抽象行政行为决定是否适用，未赋予人民法院对违法抽象行政行为撤销的权力。不能不说是司法审查的局限性。

      二、抽象行政行为纳入司法审查的必要性

   如上所述，我国现阶段对抽象行政行为的审查制度，无法实现理论设计的效果。我们认为，为了进一步完善我国宪政体制，按照依法治国、以人为本的原则，全面保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政机关依法行政，必须寻找一条新的途径以弥补上述监督方式的不足。这一重任必然由司法审查来担当。尽管现有的，对抽象行政行为的审查、监督方式是很重要的，但司法审查是一种局外的、有严格程序保障的、最受社会和公民信赖的审查方式，是实现“让人人起来，又通过严格的司法程序来监督政府依法行政的最可靠、最有效的法律制度之一。”①同时，对抽象行政行为进行司法审查，对于合法的抽象行政行为，法院可以适用对违法的行政规范，法院有权力撤销或宣告该抽象行政行为无效，是实现人民法院司法审查价值的必然要求，是改进司法审查制度，强化司法审查的权威的需要。其必要性主要表现以下几方面：

  （一）将抽象行政行为纳入司法审查范围是我国民主法治建设的必然要求。

一九九九年，我国就将依法治国写进了宪法。国家在总结民主法制建设经验教训的基础上，明确提出了“进一步扩大社会主义民主、健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”“逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。”“加强对宪法和法律实施的监督，维护法制的统一。”还制定了依法行政实施纲要。这些法治国家理论和政策的提出，充分反映了我们国家社会主义法制发展的必然要求。同样为司法审查制度的发展提供了理论和政策依据。如上所述，现阶段行政机关组织和管理着大量的国家事务，各级行政机关都可以制定规范性文件，作出抽象行政行为，要求人们必须严格执行。由于规范性文件制定缺乏严格的程序，存在的问题较多，尤其是与法律、法规相抵触，影响民主法治建设，造成很大社会危害。因此，加强对抽象行政行为的司法审查是维护社会主义法制统一，促进民主法治建设的重要保障。正如我国著名行政法学家王名扬所指出的：“法院在行使司法审查时，是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某一行政机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用，协调法律的一致所必要。”②

   （二）抽象行政行为纳入司法审查范围是完善司法审查制度的必然要求

对抽象行政行为的司法审查是具体行政行为司法审查的内在要求。一般而言，在具体行政行为的司法审查时就必然和必须有相应的抽象行政行为的司法审查。在审查具体行政行为时，不对作为其依据的抽象行政行为进行审查，难以真正地对具体行政行为合法与否作出公正的裁判，难以真正地保护公民、法人和其他组织的合法权益。现行的行政诉讼法只规定了“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。将抽象行政行为排除在司法审查之外。只能“参照规章”，“可以适用合法性规范性文件”。常常使人民法院处于尴尬的境地。一方面，对以抽象行政行为之名行具体行政行为之实的违法行政行为，当事人无法起诉，人民法院也无依据受理。另一方面，当事人对行政机关具体行政行为不服提起诉讼，要求人民法院一并对被诉具体行政行为所适用的依据是否合法作出裁判，人民法院无能为力。再一方面，据抽象行政行为作出的某一具体行政行为经人民法院审查后被判决撤销或确认违法。但所适用的违法的抽象行政行为未被撤销，仍然存在，行政机关仍可以反复适用，按照违法的抽象行政行为做出具体行政行为。如此恶性循环，不仅具体行政行为继续违法，而且行政管理相对人及利害关系人的合法权益不断受到侵害。既使被撤销具体行政行为的机关不再适用违法抽象行政行为作出具体行政行为了，但是其他行政机关或异地行政机关仍然可以依据该违法抽象行政行为作出具体行政行为。抽象行政行为违法的影响，不能尽快消除。而且作出违法抽象政行为的机关不承担任何责任，执行此抽象行政行为的承担败诉的法律责任，也有失公平。如某市政府出台规范性文件，所有机动车必须交纳3000元至5000元城市增容费。该交警部门在对车辆年检时，强制车主按上述规定交费。产生纠纷后，公安交警队承担败诉责任，而市政府不承担任何责任。不仅如此，这类情况也容易造成依据同样的抽象行政行为作出的具体行政行为，在不同地域，不同级别的法院作出的裁判结果不同。如：国家有关部委出台的有关农用车管理的规范性文件，依据该文件作出的同一类具体行政行为，产生的行政争议，在河南、湖北等地作出了结果完全不同的判决。如果赋予人民法院对抽象行政行为完全审查权，对违法的抽象行政行为有权依法撤销，不仅有利于解决以上矛盾，而且有利于完善司法审查制度，有利于尽快使行政诉讼法与国家赔偿、行政复议法、行政处罚法等法相衔接。

   （三）抽象行政行为纳入司法审查范围是保障人权的必然要求

  抽象行政行为的管理对象具有普遍性。其违法或不当往往会造成不特定的行政相对人合法权益的损害，其严重性远远超过具体行政行为对特定的行政相对人合法权益的损害。同时，由于行政机关往往集制定、解释、适用具有普遍约束力的规范性文件于一身。如果不将抽象行政行为纳入司法审查范围，予以司法监督，就不能很好地保障人权。只有将抽象行政纳入司法审查范围，公民、法人和其他组织就可以间接地或直接地对抽象行政行为诉请人民法院进行司法审查，可以在更广范围内和更高层次上依法保障人民的权利不受违法的抽象行政行为的侵害，有利于促进建立和谐社会。

  （四）抽象行政行为纳入司法审查范围是权力制约的必然要求

权力的制约是法治的基本原则。不受制约的权力必然走向腐败，这是一条公理。行政诉讼法颁布实施后，行政机关的具体行政行为受到了司法监督。行政管理相对人及利害关系人，如果认为行政机关具体行政行为侵犯其合法权益可以向人民法院提起请求撤销或确认具体行政行为违法的判决，人民法院通过对具体行政行为合法性进行审理后作出裁判。由于具体行政行为受到司法监督和制约。行政诉讼制度建立以来，行政机关的具体行政行为逐步规范。现在建立抽象行政行为的司法审查制度完全符合我国已有的权力制约机制，通过行政相对人或利害关系人的起诉，启动抽象行政行为审查程序的有效运行。行政机关不论何种形式的行政行为，只要侵害了相对人和利害关系人的合法权益，司法机关都应当责令其给予救济。违法行政行为都应当予以撤销。因此，权力制约的必然性决定了加强司法审查权的必要性。

  三、抽象行政行为纳入司法审查的可行性

  我国宪法明确规定了，上级国家行政机关和同级国家行政机关有权审查，可以撤销违法或不适当的抽象行政行为；县级以上各级人民政府有权撤销所属部门和下级人民政府不适当的决定和命令。也就是人们认为某一抽象行政行为违法，可以向作出抽象行政行为的上级行政机关或同级人大常委会提出。事实上，上述监督机制并不能代替人民法院的司法审查，也无法取代人民法院审理具体案件的司法审查职能。无能是靠权力机关的监督，还是靠行政机关的内部监督，不可能对每一个规范性文件进行深入细致的审查，难以完全达到对所有抽象行政行为进行监督的有效状态和理想状态。多年的司法实践说明，只有审理个案时，联系抽象行政行为一并审查才是最有效的、最深入的审查。将抽象行政行为纳入司法审查范围，结合个案来监督抽象行政行为，达到对抽象行政行为进行有效监控的目的。

  其一，十多年的行政诉讼实践，奠定了人民法院对抽象行政行为进行司法审查的基础，所审查大量的具体行政行为的案件，大都涉及到对抽象行政行为审查后，决定是否适用，只不过是不对抽象行政行为作出裁判罢了。行政审判法官积累了大量的对抽象行政行为审查的经验。对抽象行政行为合法性大都能作出准确判断。为此，当前将抽象行政行为纳入司法审查是具有完全的可行性。

   其二，审查行政行为的合法性是司法审查的原则。行政机关的行政行为，不论是抽象行政行为，还是具体行政行为都应当接受司法审查。人民法院以法律作为标尺，衡量行政机关的行政行为的合法性。既然宪法和法律赋予了人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的权利，对涉及更多人的权利义务的抽象行政行为纳入司法审查范围，从法学理论来讲，应当是没有障碍的。

其三，宪法和法律虽然排除了人民法院对法律进行审查的可能性，但是并没有排除审查法律以外抽象行政行为的可行性。抽象行政行为的本质具有行政性。行政性的行为纳入司法审查，作为人民法院受理审查的范围，也正是实现行政诉讼制度本身赋予人民法院对行政权的监督功能。由专司审判的司法机关判断抽象行政行为是否合法，是否具备法律效力，应当成为国家有监督机制的一个重要的组成部分。

  其四，人民法院审查具体行政行为时对涉及的抽象行政行为也一并进行审查，是监督行政机关依法行使职权，维护法律的尊严和权威的有力措施。从根本上讲，也是与行政诉讼立法宗旨相一致的。同时，人民法院结合具体案件审查抽象行政行为，使其审查具有了判断的依据和基础。抽象行政行为合法与否，在与某一个具体案件联系在一起，容易作出准确的判断。人民法院拥有对抽象行政行为的司法审查权，抽象行政行为违法的情况也会常常被行政相对人对具体行政行为的诉讼，反馈到人民法院来，有利于人民法院对抽象行政行为的监督。

四、抽象行政行为纳入司法审查的有限性

抽象行政行为纳入司法审查范围，并不是人民法院对所有抽象行政行为都拥有撤销权。在立法时必须对其审查的对象和范围、方式、标准、权限作出明确的限制性的规定。

  （一）抽象行政行为司法审查的对象。

  行政法规、规章和其他规范性文件都是不同级别行政机关制定的，也都是行政机关进行行政管理重要手段。它们对行政相对人都具有法律效力。无论是国务院还是乡镇人民政府制定的规范性文件，其主体的性质是行政机关，所以，他们的行为对于司法机关而言都是行政行为。既然是行政行为，就应当接受司法审查。但按照现行的法律规定，行政法规必须作为依据，规章可以被参照，其他规范性文件只是最高人民法院司法解释规定，合法的规范性文件可以适用。所以，笔者认为，根据我国国情，现阶段，可将行政规章及其以下的抽象行政行为作为人民法院司法审查的对象。包括行政规章，其他规范性文件，行政解释等。行政法规暂可不纳入司法审查范围。

  （二）抽象行政行为司法审查的方式。

人民法院对抽象行政行为的司法审查，通常有以下方式：

  1、附带审查式。行政相对人或利害关系人对行政主体作出的具体行政行为不服向人民法院提起行政诉讼时，可一并对具体行政行为依据的规范性文件提出合法性审查。作为人民法院就应首先对抽象行政行为进行合法性审查，并以此裁判具体行政行为的合法性。

  2、职权审查式。行政相对人和利害关系人只对具体行政行为提起行政诉讼时，人民法院在审理案件过程中，可依职权审查具体行政行为所依据的抽象行政行为是否合法，并以此为根据依法作出裁判。

  3、控诉审查式。公民、法人和其他组织认为抽象行政行为违法，侵犯其合法权益，可以直接就其抽象行政行为向人民法院提出撤销之诉，人民法院对被诉抽象行政行为进行审查后作出裁判。

  （三）抽象行政行为的司法审查的标准

  人民法院审查抽象行政行为应当以合法性审查为标准，一般不审查抽象行政行为的合法理，尊重行政自由裁量权。人民法院只对抽象行政行为的实质性违法进行审查作出裁判，一般不对抽象行政行为形式性进行审查。对上述两类情况既使审查，也不易作出裁判，可向有关行政机关提出司法建议，促使作出抽象行政行为的机关予以纠正。

  （四）抽象行政行为司法审查的权限

   抽象行政行为纳入司法审查范围，人民法院对违法的抽象行政行为行使撤销或宣告无效权，但并不意味着所有的法院都享有同等的权力。在司法审查这一制度的设计时，在考虑诉讼成本的同时，考虑享有审查权的法院等级设置以及作出抽象行政行为主体的行政等级。笔者认为，人民法院对抽象行政行为审查权限的基本规则是本级人民法院可以对同级行政机关和下级行政机关作出的抽象行政行为行使审查权。下级人民法院不能对上级行政机关作出的抽象行政行为行使撤销权。如在审理案件中，发现该抽象行政行为违法，应当依法撤销的，应当报请作出抽象行政行为的同级人民法院或者上级人民法院来行使这一权力。行使规章的审查权应由高级人民法院行使。总之，对抽象行政行为审查，立法时应当作出明确的具体的规定，防止司法权滥用。

保康法院：陈道明 彭宗怀