期货交易的刑事规制（下）

　　第三章 典型期货犯罪个罪分析

　　期货犯罪同其它金融犯罪一样，其显著的行为样态就是欺诈与诈骗。欺诈与诈骗二者是同义词，“欺诈”强调行为的性质和方式，而不注重结果：“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。也就是说，“欺诈”的外延要宽泛些，只要有虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识以及行为人不法所有目的之有无不是“欺诈”所关心的；而“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法所有的目的，还强调行为造成他人的错误认识，因此，诈骗是欺诈的一种特殊行为的形态，诈骗犯罪是欺诈犯罪的一种特殊化犯罪形态，换言之，欺诈犯罪是诈骗犯罪的属概念[23]，有人由此将金融诈欺（即金融欺诈）分为两种：第一种是虚假陈述的金融欺诈，第二种是非法占有的金融诈欺[24]，期货犯罪大多属前者。现行期货犯罪体系中的八大期货犯罪从广义角度看可以说都是欺诈性犯罪。这里我主要分析比较典型、纯正的两类期货犯罪。

　　第一节 期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪

　　一 、期货内幕交易立法起源

　　期货内幕交易的制定起源于证券内幕交易，其初始状态为法律禁止上市公司的高级职员和主要股东（拥有公司股票10%以上的大股东，我国为5%），违背法律禁止性规定，在其公司任职期间或在其离任后的相当期间内，利用其所获取的商业秘密，从事买卖证券交易。继后，立法例扩大了内幕交易行为人的主体范围，明确规定公司重要职员、董事、监事、经理人、行政负责人等为内幕交易的行为主体，而今，立法例不仅还将知情的律师、审计师、代理人、顾问、广告商、印刷商、媒体等定为内幕交易的主体范围，而且模糊了知情人员的涵盖，并以“关联人”包含了所有一切知情人员的范围。由于内幕交易主体可拥有特有的地位及其所了解的商业秘密或信息，并又往往以其掌握的尚未公开的信息优势进行证券交易，因此，从结果上看，这些人又成了内幕信息交易人员。由此立法例又将禁止重心从内幕交易转至内幕信息交易，从而淡化和模糊了内幕交易与内幕信息交易的界限。[25]

　　期货内幕交易的定义起源于美国1974年的《期货管理委员会法》，根据该法第9条（d）项规定：期货管理委员会的任何委员或其雇员和代理人，直接或间接参与任何期货、期权等交易；或任何人，当某些实际商品投资事务中利用了非公开信息或当某些投资事务已被期货管理委员会所禁止或某些投资事务已受到期货管理委员会所作出的文件影响时，仍直接或间接参与该投资事务即为期货内幕交易。美证券内幕交易与期货内幕交易在被禁止对象、禁止期间、被禁信息源方面明显不同。美期货内幕交易与期货内幕信息交易制度在获取信息方式，被禁主体，立法倾向，信息来源渠道等方面明显不同，前者主要禁止市场主体，后者是禁止利用信息的行为。1999年美修正《期货交易法》，从三个方面确定内幕交易行为：非法参与内幕交易，非法披露信息和非法利用信息。该修正不仅扩大了内幕交易行为范围，还使得其与内幕信息交易，泄露商业秘密发生竞合，甚至与窃取、欺诈、垄断、滥用职权、不正当竞争、破坏市场秩序等行为发生竞合，从而在结果上形成了一种模糊立法。

　　我国1999年《期货交易管理暂行条例》第3条，第61条，第70条第（十二）、（十三）对期货内幕（信息）交易作了较为详细规定。但与美期货内幕交易相比扩大了内涵，缩小了外延，因该条例将内幕交易行为规定为结合行为，即“知情”“非法获取”“泄露内幕信息”须与“利用内幕信息”结合而成立违法行为。 99刑法修正案设定的期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪在以该条例为前提法规情况下又有所修正。

　　二 、内幕交易是否禁止的争论

　　从美首开禁止证券、期货内幕交易先河后，对是否禁止内幕交易，理论界与实务界多有分歧。主张禁止者有以下观点：①公平说，从公平角度考虑应禁止，这种观点强调防止内幕交易对整体经济秩序的破坏。②资源配置效率说，这种观点旨在消除内幕人员推迟披露重要信息动机，而重要信息的及时披露有助于提高市场配置资源效率。③财产权利说，内幕信息是上市公司的商业财产，利用内幕信息谋利等于盗用公司资产。主张不禁止者有以下几种观点：①内幕人员报酬说，内幕交易所得是公司内幕人员的适当报酬，可以鼓励他们为公司工作。②减少股价波动说，内幕交易可减少股价波幅，有利于市场稳定。③私合同说，认为当某公司和其股东反对内幕交易，他们可以通过合同来禁止；而不应由法律来普遍禁止。[26][P143-144]

　　证券、期货禁止内幕交易普遍实践支持了禁止论主张。我国也于1999年正式确立了禁止期货内幕交易的法律制度，并将其进一步犯罪化，设立期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪 .

　　三 、本罪构成要件分析

　　期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪是指期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取期货内幕消息的人员，在涉及期货交易或其他对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，从事与该内幕信息有关的期货交易或泄露该信息，情节严重的行为。或简单地说，内幕人员或准内幕人员利用内幕信息，从事与该内幕信息有关的期货交易，或泄露该内幕信息，侵犯或威胁投资者利益，扰乱期货市场正常管理秩序，情节严重的行为。该罪是选择性罪名，是典型的行政犯，情节（严重）犯。

　　（一）客体

　　本罪客体是期货投资者的合法权益以及期货监管机关严禁内幕交易的管理制度，因而是复杂客体，前者为主要客体。内幕交易、泄露内幕信息严重破坏了“三公”原则，使投资者失去了公平交易权，由此而使大部分投资者失去获利机会。过度的内幕交易最终会导致期市失去真正的投资者。

　　（二）客观方面

　　本罪客观上表现为内幕人员直接或间接利用内幕信息进行期货交易；或非法获取内幕信息的人员利用内幕信息进行内幕交易；或泄露内幕信息与他人，情节严重。一般以作为方式实施。第一，内幕人员的内幕交易行为事实，该行为事实由“知悉”和“利用”结合而成，简单说，就是内幕人员直接或间接参与该内幕信息有关的期货合约买卖的事实。第二，非法获取内幕信息的“准内幕人”进行内幕交易的行为事实，该行为事实由“非法获取”与“利用”结合而成，即通过各种不正当途径、渠道非法取得，包括窃取、骗取等途径，然后予以利用，即从事期货交易。第三，泄露内幕信息的行为事实。内幕人员，准内幕人员将处于保密状态的信息提前公开或扩大信息公开范围的均为“泄露”，是一独立的行为事实。第四，情节严重。从结果犯方面看，一般指内幕交易额在20万元以上，非法获得或转嫁风险到达一定数额标准；从行为犯方面看，一般指多次进行内幕交易，多次泄露内幕信息，或致使交易价格和交易量异常波动，或造成恶劣影响等方面。

　　（三）主体

　　一般主体，自然人、单位均可构成。可分为内幕人员，准内幕人员，前者指“内幕信息的知情人员”，即指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员，专业顾问履行职务，能够接触或获得内幕信息的单位和个人，包括期货交易所及其理事长，副理事长，总经理，副总经理等高级管理人员以及其他由于任职可获得内幕信息的从业人员，中国证监会的工作人员和其他有关部门的工作人员以及中国证监会规定的其他人员；准内幕人，指非法获取内幕信息的单位或个人。包括上述内幕人员的亲属、朋友、新闻记者、期货行情分析人士、期货投资者，本罪单位主体主要指期货监管机关，期货交易所，会员单位，期货经纪公司、期货投资咨询公司、单位客户等。值得注意的是合法获取内幕信息的单位与个人只要不是“内幕人员”，不成为本罪主体。

　　（四）主观方面

　　本罪主观方面是故意，一般为直接故意。法律未明确规定获取非法利益为本罪目的，虽然实践中本罪行为主体多有此目的。过失从事内幕交易或泄露内幕信息不构成本罪。本罪主观故意内容较复杂亦难以认定。首先，行为人必须认识或应当认识到其所掌握的信息为内幕信息，其次，行为人明知自己在利用内幕信息从事交易，或明知是内幕信息而泄露；最后，从结果犯角度看，行为人是希望其内幕交易行为产生非法获利或转嫁风险的结果；从行为犯角度看，行为人明知其在利用内幕信息从事内幕交易而希望该行为发生或明知其在泄露内幕信息，而希望或放任自己行为的发生。

　　四 、本罪未完成形态分析

　　（一）预备形态

　　行为主体在拥有内幕信息后，调集资金，作好入市准备，或掌握内幕信息后准备泄漏与他人。

　　（二）未遂形态

　　从结果犯角度看，行为主体已经进入期市，下达交易指令，买进或卖出与其所掌握的内幕信息有关的期货合约，但交易不成功或交易虽成功，但内幕交易数额未超过 20万元（指交易保证金）或不法获利或减轻损失额数额过少；从行为犯角度看，行为主体从事内幕交易，泄露内幕信息不超过两次，且造成的损失小，影响小，或使期货交易价格，交易量产生的波动小。

　　（三）中止形态

　　掌握内幕信息的行为主体虽作好入市准备或泄露内幕信息准备，但在入市前放弃入市决定或在泄露内幕信息前决定保守内幕信息构成预备中止。本罪结果犯未遂情况下，行为主体自动放弃内幕交易行为构成未遂中止。

　　本罪预备、未遂、中止三形态可以帮助我们更具体地认识本罪，但由于期市上内幕交易行为性质的复杂性，本罪的行政犯属性，三形态的轻危害性，因而三形态没必要予以犯罪化。

　　五 、本罪的认定

　　（一）内幕信息的认定

　　认定本罪首先要认定内幕信息，其次认定内幕人员或准内幕人员。内幕信息是指可能对期货市场价格产生重大影响的尚未公开信息。它具有二特点：尚未公开性，重大性。根据信息披露制度要求，及时、准确、真实、全面地公开了的信息不是内幕信息；按规定尚未公开的信息如果不可能对期货价格产生重大影响的也不是内幕信息。因而二特点齐备的信息才是内幕信息。内幕信息源主要来自期货行政监管机关及相关管理机关如证监会、财政部、中国人民银行等，期货交易所，会员、大客户等。内幕信息种类有政策面信息，即关于期市管理，期市合约品种，交易规则变化等的信息，市场交易信息即期货交易所会员，客户的资金和交易动向等。所以认定内幕信息首先要看信息源和信息种类；其次看是否以公开；最后看该信息能否对期货价格产生重大影响。实践中往往几种重要信息交错，单独看都可能是内幕信息，但交错混杂影响期货价格的结果却可能说明它不是内幕信息。

　　（二）内幕人员的认定

　　内幕人员首先是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够长期接触或获得内幕信息的人员，当然包括单位。这说明内幕人员有二特点：一是职务性，即从事履行与期货业或相关行业有关的职务；二是能掌握内幕信息。其次，非法获取内幕信息的其它人员视为内幕人员即“准内幕人”，准内幕人强调获得内幕信息的非法性，若合法取得则不是准内幕人。因而认定内幕人，首先看其所履行的职务；其次看其是否掌握了内幕信息；最后，对没有履行上述职务者，看其获取内幕信息手段的性质。

　　（三）泄露内幕信息罪与泄露国家秘密罪的区别

　　首先，二者客体不同，后罪客体是国家保密制度和国家机关的正常活动。其次，二罪行为标的不同，后罪是国家秘密，当然国家秘密有的也可能成为内幕信息。再次，主观方面，前罪是故意，后罪可以是故意，也可以是过失。最后，主体方面，前罪可以是单位。

　　若泄露的内幕信息属国家秘密，则行为人的一行为符合二罪构成要件，属法条竞合，应以后罪处理。

　　第二节 操纵期货交易价格罪

　　操纵期货交易价格罪，是指期货交易所会员或客户或其他主体为了获取不正当利益或转嫁风险，故意违反国家有关期货交易法律、法规，单独或合谋使用不正当手段，严重扭曲期货交易价格，损害期货投资者利益，扰乱期货市场秩序，情节严重的行为。本罪是典型的行政犯，目的犯，情节（严重）犯。

　　一 、本罪构成要件分析

　　（一）客体

　　本罪客体是期货投资者的合法权益以及国家对期货交易价格的管理制度。投资者参与期货交易目的是通过分析期市价格变动趋势来进行套期保值或投机交易，而正常的供求关系变化则是投资者正确分析期货合约价格走势的关键。操纵期市行为造成了虚假的供求关系，导致多数投资者作出不当的投资判断，因而侵害了其合法权益，同时操纵行为违反了期货交易的“公开、公平、公正”原则，改变了公平竞争，统一集中竞价的市场属性，导致市场垄断出现，破坏期货市场功能，因而扰乱了国家对期货交易价格的管理制度。

　　（二）客观方面

　　表现为违反期货交易法律、法规，单独或合谋利用资金或信息等资源优势，使期货交易价格发生严重扭曲，情节严重的行为事实。首先表现为违反期货交易法律法规，这是本罪属行政犯的自然要求。其次，表现为从事各种操纵期货交易价格的行为事实。第一是单独操纵，即交易所会员或客户对某期货合约的大量买入或卖出，或短期内反复买进卖出，借以抬高或压低该期货合约价格。第二是合谋或联手操纵，主要是若干交易所会员或客户联合起来利用资金优势，持仓优势或信息优势对某期货合约全部买入，然后抬高价格抛出，或先卖出又买回等数量的期货合约，反复操作，诱使其他投资者跟进，促使价格向有利于联手方变动；或先低价抛出大量期货合约，使其价格下跌，待大批投资者跟进时再以更低价连续吃进。第三，通谋买卖或约定买卖，即会员或大户以事先约定的时间、价格和方式相互进行某类期货合约交易，就可能造成该类期货合约价格变动，大批投资者跟进。第四，以自己为交易对象，自买自卖某类期货合约，并未实际增加期货交易量，然而易造成一种假象，诱导其他投资者跟进，影响交易价格。自买自卖或者表现为会员或客户利用自己的不同帐户交易，交易对象、价格、数量大致相同，不同帐户交易方向相反，或者表现为利用帐户以冲销转帐方式反复作价从事自买自卖，实际支出的只是部分手续费，却抬高或压低交易价格，或表现为通过委托不同的经纪公司进行自买自卖。第五，其他操纵行为，如声东击西方法，即抬高或压低甲期货合约价格以操纵乙期货合约价格，制造谣言，散布虚假信息以操纵某类期货合约价格，囤积实物以影响该类期货合约价格等。五类行为事实认定应将“操纵”事实与“价格波动”联系起来，无波动，则无以操纵。最后，上述行为事实须达到情节严重，对此认定一般从受损投资者的损失额（一般在五十万元以上）、行为人的非法获利额或不当减少的损失额，期货交易量和交易价格的波幅，行为人是否以暴力胁迫手段强迫他人操纵交易价格，行为人是否因操纵行为而多次受到行政处罚，操纵行为所造成的社会影响大小等方面去考虑。本罪行为方式一般以作为方式实施。

　　（三）本罪主体

　　一般主体，一般为期货交易所会员或客户，部分情况下可能包括期货管理人员或期货交易所从业人员，既可能是上述自然人，也可能是上述单位。

　　（四）主观方面

　　直接故意且有获取不正当利益或转嫁风险目的。该罪是情节（严重）犯，若从行为犯方面考虑，故意内容只要求行为人明知其行为事实并希望实施即可；若从结果犯方面考虑，故意内容则要求行为人明知其操纵和价格波动事实及可能造成其不当获利或转嫁风险结果，并希望其不当利益取得或风险转嫁结果实现。

　　二 、本罪未完成形态分析

　　（一）预备形态

　　表现为行为人单独或合谋集中资金、持仓优势、信息优势并准备联合或连续买卖，或决意与他人串通，事先约定时间、价格、方式准备买卖期货合约，或决意自买自卖并作好多头开户或多头委托，或准备囤积实物，准备编造并传播虚假期货交易信息。

　　（二）未遂形态

　　从结果犯角度看，表现为行为人已单独或合谋集中资金，持仓优势，信息优势实施联合或连续买卖行为，或已与他人串通，以事先约定的时间、价格、方式买卖了期货合约，或已多头开户，多头委托经纪商实施自买自卖某类期货合约，但非法获得额或不正当减少损失额在50万元以下（数额标准）或操纵失败。从行为犯角度看，行为人的操纵行为使交易价格和交易量变动波幅较少，或连续操纵行为仅受二次行政处罚均为未遂。

　　（三）中止形态

　　行为人在预备阶段就自动放弃操纵行为的是预备中止。行为人在实施操纵行为过程中自动停止操纵行为，或操纵行为发生后，价格异常波动，但行为人主动放弃非法获得或不正当转嫁风险机会是未遂中止。

　　本罪作为典型的行政犯，其未完成形态有无必要予以犯罪化？99刑法修正案无法给予我们答案，从刑罚权介入期货交易应遵循的基本原则来看，没必要予以犯罪化，即本罪的预备、中止、未遂形态不以犯罪处理而以行政手段处理。

　　三 、本罪法律适用问题

　　（一）罪与非罪界限

　　期货投资本身有极大的投机性和风险性，期市价格形成机制又极为复杂，因而价格异常波动不一定与操纵行为有关。期货交易实践中，往往操纵行为与合法行为相交错，不仅操纵行为本身难以认定，而且罪与非罪界限亦较模糊。国外操纵期货交易价格的案件很多，但真正以操纵期货交易价格罪处理的却很少，我国似乎还没有。对本罪认定首先要认定“操纵行为事实”成立。实践中一般通过期货交易所监控系统监控交易量突然增大或急剧萎缩、交易价格暴涨或暴跌等异常现象，监控系统报警后，有关调查人员就应针对异常现象进行调查，这很容易就发现是否被操纵和谁在操纵。其次认定行为人是否有操纵的直接故意和不当获利或转嫁风险目的。对行为人主观态度认定一般从行为人的自买自卖，约定买卖、囤积实物等不正常行为就可推定出行为人的操纵故意及目的，而有的情况下可以要求行为人提出反证的方法来予以确认。最后，对交易的非法获利或损失不当减少额的认定，可从价格异常波动前后操纵人的交易记录变化及异常波动前后的交易价格予以推算，非法获利数额达50万以上的则构成本罪，未达到这一数额标准，但有其它严重情节的，亦可认定构成本罪，但从行为犯角度认定构成本罪应持谦抑态度，不轻易而为之，能够运用行政手段处理的放手留给行政监管部门去解决。

　　（二）本罪的共同犯罪形态认定问题

　　实践中，操纵期货交易价格多以联手操纵，协定买卖形式表现出来，因而多是共同行为，对这一行为事实从交易量，交易价格异常波动前后的交易记录中可以查出。难在“共同数量”的认定上，因为期市上受“趋利避害”大众心理的影响，大量存在着所谓的“羊群效应”，即一旦行情波动会有大批追随者“随波逐流”，这批人与操纵者显然无共同故意，因而应特别注意操纵行为人之间是否在事前存在犯意沟通。

　　行为人以行贿方式以求得有关管理层、金融界、新闻界、期货实物拥有者联手操纵，构成犯罪的，是否按共同犯罪处理？若行为人行贿不构成（商业）行贿罪，受贿者不构成（商业）受贿罪成立，则应认定共同犯罪成立。若行为人行贿构成（商业）行贿罪，受贿者构成（商业）受贿罪成立，则应认定共同犯罪成立，但行为人所犯二罪存在手段行为与目的行为牵连关系，一般从一重罪处断；受贿人所犯二罪属全部法与部分法的法条竞合，依全部法处理，若罪刑不相适应时则重法优先。 [27]

　　（三）本罪与编造并传播期货交易虚假信息罪界限

　　二罪均为故意犯罪，犯罪客体与主体有相同之处。二者区别主要表现为：第一，本罪是情节（严重）犯，可能是行为犯，也可能是结果犯，后罪只能是结果犯，不过两罪对结果要求不同，本罪结果一般是非法获利或转嫁风险，数额标准为50万元以上，后罪结果一般是造成投资者直接经济损失达3万元以上，或使交易价格，交易量异常波动，或造成恶劣影响等。第二，主观方面要求不同，本罪不仅要求有操纵故意，还需要非法获利或转嫁风险目的，后罪仅要求行为人出于故意即可。第二，客观行为方式略有不同。后罪仅限于编造并传播虚假信息，而本罪行为方式多，编造并传播虚假信息，或仅仅是散布虚假信息，只是本罪操纵行为方法之一。若行为人为操纵期市行情，编造并传播虚假信息，然后借机操纵期货交易价格，则构成手段与目的的牵连关系，二行为各构成其罪时，应以牵连犯从—重罪处断原则处理，以本罪定罪处罚。

　　第五章 期货犯罪的立法完善

　　第一节 国外期货犯罪立法考察

　　一 、美国的期货犯罪立法[28]

　　美国的期货市场是目前世界上最大的市场，其管理体制和管理法规在世界上很具代表性。然而美国在期货市场最初产生的50多年里，政府对期货交易不进行法律监管，只有市场内部的法规，即主要由期货交易所制定的规章制度自行管理。“一战”后，由于商品供过于求导致期货投机活动猖獗，给期货投资者造成严重损失，于是美国国会于1922年颁布第一部期货法《谷物期货法》，开始了期货市场立法监管的历史，1936年修改《谷物期货法》，并更名为《商品交易所法》，该法开始了对期货交易的刑事规制。1974年，美国会在修改《商品交易所法》的基础上，通过了《商品期货交易委员会法》，宣布所有的州立期货法规无效，强调联邦对期货市场的统一监管。1978年美国会颁布《商品期货交易法》并历经1982年、1986年、1990和1994年四项修订，该法是目前美国调整期货市场的基本法规，也是对期货交易进行刑事规制的主要法规。同时，根据《商品期货交易法》的授权，商品期货交易委员会制订了《期货交易管理规则》，对期货犯罪的认定作了补充规定。

　　根据《商品期货交易法》和《期货交易管理规则》的规定，期货犯罪主要包括以下几种：

　　（一）挪用保证金罪

　　保证金是期货市场的血液，其主要功能是控制期货交易的风险。客户保证金一旦被挪用，将会导致客户无法履约，增大了期货交易风险，因而美国立法建立了严格的资金分离制度，严禁挪用客户保证金。《期货交易法》第4d条第（2）项规定：当商品期货商收到用以保证或担保其任一客户交易或契约，或因该等交易或契约而应列计为该客户应收帐项的一切现金、有价证券及其他财产时，应以属于该客户财产的方式妥为处理。该等现金、有价证券及财产应与该经纪商本身的资金分别列帐，且不得与经纪商的资金混合，亦不得以其为该帐户所有人以外的任何他人提供交易或契约的保证或授信。同时该法第4 d条第（2）项明文将资金保管的义务扩展到结算机构，保管机构以及任何从事期货经纪商收授应分离保管的客户资金的机构。《期货交易法》第9a条规定，期货经纪商，雇员及其他有关人员有犯罪意图将该人或其雇员和代理人所收受的用以补足买卖间差价、担保、保证客户的交易或合同，客户的交易或合同的增殖，或从客户、委托人或参与该人经营的合伙人得到的价值超过100美元的钱财，证券或财产转为自己使用或让他人使用，将予以重罚，处50万美元（个人10万美元）以下罚金或处以5年以下监禁，或予以并处并加上讼费。

　　（二）操纵期货交易价格罪

　　这是期货犯罪行为中危害性最大的一种。《期货交易法》第6条规定严格禁止各种操纵和囤积，该法对于操纵、囤积并无明文规定，而交由法院处理。根据巡回法院判例的累积，操纵行为应有下列特点：1）在相关的期货契约中有压倒性的地位；2）持有大量的相关商品或市场上该商品可供交割者稀少；3）行为人致使市场价格为非自然变动；4）行为人故意造成该市场价格的效果。[29][P82]而囤积一般指拥有或控制实质上为全部的现货商品，但不一定要附带有期货交易行为。《期货交易法》第6d条规定，任何人操纵商品价格或垄断商品交易的，处以50万美元（个人为10万）以下的罚金或5年以下的监禁，或予以并处，此外，行为人还将受到中止注册登记，拒绝登记，市场禁入等处罚。

　　（三）期货内幕交易罪

　　《期货交易法》第9c、9d 规定，内幕交易行为包括以下四种：1）商品期货交易委员会的任何成员或其雇员直接或间接参与任何商品期货交易或通常所知的，诸如“期权”、“特许权”…… 的交易，或参与通常交易中所知作为保证金帐户，保证金合同，起杠杆作用的帐户，起杠杆作用的合同的标准合同项下的商品交易业务，或商品期货交易委员会认为起到标准合同作用和上市的或实际已被运用的与标准合同相似性质的交易，任何人直接或间接参与实际商品投资交易的人。2）商品期货交易委员会的任何成员或雇员和代理人凭借其职业和地位获取会影响或倾向影响商品期货或商品价格的尚未公开的信息，并有意透露该资料的帮助他人直接或间接参与1）项中所列的各种交易活动。3）从商品期货交易委员会的任何成员或其雇员获取会影响或倾向影响商品期货或商品价格的尚未公开的信息，并利用该信息从事期货交易。4）商品期货委员会的任何成员或其雇员和代理人获取2）、3）项中所列的信息，并利用该信息从事1）项中所列各种期货交易。对以上行为将处以50元以下罚金或5年以下的监禁，或予以并处，并附加审案费用。

　　（四）期货交易虚假陈述罪

　　《期货交易法》第9a第3）、4）项规定，虚假陈述行为包括：1）任何人在申请、报告或依据本法及规则和条例规定所提交的文件中，或在依据本法规定注册登记陈述的诺言中，或欲成为合同市场或在册期货协会的会员时所提出的会员资格或加入申请中，故意制作或致使制作与事实不符的虚假、误导的陈述，或故意遗漏应该陈述的实际事实及必须陈述的不得带有误导性的陈述；2）任何人故意用诡计、阴谋、或计谋的方式篡改隐瞒、隐藏实际事实，制作伪造、虚构欺诈性报表或陈述，或在向以本法规定执行公务的，根据本法被指定的并注册登记的合同市场，商会、期货协会提交的报表及登入文件中，记录或利用明知包含了伪造、虚构和欺诈性内容的伪造书信和文件。对以上行为将处以100万美元（个人为50万美元）以下罚金或5年以下的监禁，或予以并处，并附加审案费用。

　　（五）散布虚假期货交易信息罪

　　《期货交易法》第9b条中规定，任何人故意通过邮件或致使提供虚假或传达，或故意报告不精确的影响或趋向影响国际贸易中的商品价格和市场信息的情况，将处以50万（个人犯罪者为10万）美元以下的罚金或5年以下的监禁，或予以并处。

　　（六）私下对冲期货合同罪

　　《期货交易法》以数条条文对私下对冲行为作出了规定：1）场内经纪人因与他人特定关系而知他人买卖期货合同订单时，非经该他人事先同意并遵守商品期货交易委员会同意的市场规则外，不得成为该买卖委托人的买方或卖方；2）期货经纪商接受委托，不在市场竞价，亦未遵守商品期货交易委员会及交易所的管理规则，而擅自冲抵交易委托；3）未得客户同意，不在市场公开执行委托，而擅自对冲，擅为委托交易的相对人。违者处以50万（个人犯罪者处10万）美元以下的罚金或 5年以下的监禁，或予以并处。

　　（七）非法进行期货交易罪

　　美国《期货交易法》第4条规定，任何人意欲成为期货佣金商、介绍经纪人、入市经纪人、商品交易顾问、商品合伙经营人或者意图成为上述人员的交易关联人须按商品期货交易委员会规定的形式和方式向委员会提出登记申请，经注册登记后，并且该登记尚未到期、中止或撤消的，才可以根据合同市场规则销售商品期货合同。除此之外，任何人招徕或收受客户指令从事期货交易的均属非法，将被处以50万美元以下罚金，或1年以下的监禁，或予以并处。

　　（八）欺诈期货交易客户罪

　　根据《期货交易法》第4b条和法院判例，代理人在代理活动中，欺诈客户的行为包括：1）对他人欺诈或讹骗；2）对他人故意提供不实报告或报表；3）为引诱客户下单或大量下单而为不实之陈述；4）未经客户授权而进行过量交易以期获得大量交易佣金；5）场内经纪人故意填写不实交易卡等。根据《期货交易法》第4 o条的规定，期货基金经理人，期货交易顾问在其业务活动中，欺诈客户的行为包括：1）可能会严重误导潜在客户的不实广告；2）未经授权而为客户的帐户进行交易；3）疏于向客户揭露投资的风险及性质等。

　　上述期货犯罪中，挪用期货交易保证金罪，操纵期货交易价格罪、期货内幕交易罪、期货交易虚假陈述罪、散布虚假期货交易信息罪、私下对冲期货合同罪为重罪。除期货内幕交易罪和私下对冲期货合同罪刑罚为5年以下监禁或50万美元以下罚金（个人犯罪者为10万美元以下），其余各重罪刑罚一般为5年以下监禁或 100万美元以下罚金（个人犯罪者为50万美元以下），或二者并处，并加上审案费。非法进行期货交易罪，期诈期货交易客户罪为轻罪，刑罚为1年以下监禁或 50万美元（个人犯罪者为10万美元）罚金，或两者并处，并附加审案费。另外，对实施期货犯罪的单位，个人除适用罚金刑外，还可适用资格刑，即在2—5年内或更长时间内将被终止注册登记或被拒绝注册登记等。

　　二 、日本的期货犯罪立法[30]

　　日本期货立以完善严格著称，主要期货法规有《商品交易所法》、《金融期货交易法》，前者颁布于1950年，迄1990年已修改了14次。其所规定的期货犯罪主要有以下几种。

　　（一）操纵期货交易价格罪

　　《商品交易所法》第88条明确规定了各种操纵行为：1）进行不以上市商品所有权转移为目的的买卖交易；2）进行伪造交易或使用假名交易；3）与他人串通，在申请自我交易的时候，申请同谋人也能使交易成立的特定价格或约定或约定价格；4）单独或伙同他人进行一系列会使别人产生该商品市场繁荣这一错觉的交易，或进行一系列会使该商品市场行情发生变化的交易；5）委托别人或接受别人委托进行上列1）—3）所列活动；6）散布商品市场中行情会因自己或他人的市场操纵而发生变化的流言；7）在商品市场进行交易时，故意对重要的事项进行虚假表态或会引起误解的表态；8）为了在商品市场中进行交易或接受交易委托，或以图谋行情变动为目的散布谣言，施用诡计或采取暴力或进行胁迫。该法第154条规定，操纵期货交易价格者，将被处以3年以下有期徒刑或300万日元以下罚金或二者并处。

　　（二）挪用期货交易保证金罪

　　《商品交易所法》第92条规定，商品交易员在商品市场进行交易时，必须将与委托人寄存的现金，有价证券等物以属于委托人自己计算的现金、有价证券等物价格相当的财产从商品交易员自己的财产中分离出来，存入主管省令规定的银行或其他金融机构，以及采取其他主管省令规定的措施，以此保证委托人利益，不得擅自将委托人寄存的现金、物品等用作担保，出借或作其他处理。同时，第72条规定，交易所不能挪用其保管的会员信任金，特别结算负担金，或受托业务保证金。根据条155条规定，违反上述规定者，将被处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或二者并处。

　　（三）期货交易虚假陈述罪

　　《商品交易所法》第159—162条对虚假陈述行为及刑事责任作了较为明确的规定。根据该法的规定，虚假陈述行为主要包括：1）交易所发起人在许可申请书上进行虚假陈述；2）交易所在其根据法律规定提交的各种文件中进行虚假陈述；3）商品交易员在其许可申请书和其它应提交的文体中作虚假记载；4）公布虚假的期货市场行情；5）以公布或发起为目的，编写有虚假期货市场行情的文件或已发行上述文件；6）交易所在变更章程登记，业务规程、受托契约准则或纠纷处理规程等的申请书中作虚假记载。该罪最高刑为半年有期徒刑或50万日元罚金，或两者并处。

　　（四）欺诈期货交易客户罪

　　《商品交易所法》第94条规定了下列欺诈行为：1）交易员向客户提供能使其误解为确有盈利的断定性判断而劝诱其委托；2）交易员向客户约定承担全部或部分损失或保证其获利；3）未接受客户在价格、数量及其他由主管省令规定事项指示而接受买卖；4）过分追求投机效益，与委托有关的交易对等进行过量的交易； 5）交易员在期货交易中，将自我交易和委托交易混合做帐。该罪最高刑为3年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或予以合并处罚。

　　（五）私下对冲期货合同罪

　　《商品交易所法》第93条规定，商品交易员在商品市场内接受交易委托时，必须在与交易有关的商品市场提出与该交易有关的申请，否则不得以自己成为交易对方的形式成立交易。该法第155条规定，违反上述规定从事私下对冲者，将被处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或二者并处。

　　（六）非法进行期货交易罪

　　《商品交易所法》第8条、第155条规定，任何人都不得擅自开设类似进行期货交易的商品市场的设施，违者将处以3年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或二者并处；任何人都不得在非法设立的期货交易场所里进行买卖，不具有交易所会员资格不得接受期货交易委托，交易员受停业停职处分的不得继续从事期货交易，违者处1年以下徒刑或50万日元以下罚金，或二者并处。

　　（七）利用期货行情赌博罪

　　《商品交易所法》第145条、第157条规定，任何人不得在进行期货交易的情况下利用期货市场行情进行以接受差价为目的的活动，违者处1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或二者并处。

　　从上述日本期货立法所规定的主要期货犯罪及刑罚可以看出，期货犯罪所适用的刑罚分为有期徒刑与罚金刑两种，后者可单独，也可附加适用，其中，有期徒刑最高刑为3年，罚金刑最高刑为300万日元，最高刑适用于操纵期货交易价格罪，欺诈期货交易客户罪等。对一般的期货犯罪的处罚，大多为1年或半年以下有期徒刑或50万或100万日元以下罚金。

　　三 、新加坡的期货犯罪立法[31]

　　新加坡在上世纪80年代才建立期货市场，当时新加坡将美国期货法律全套引进，仅作个别修改，因而其期货犯罪立法与美国大致相同。目前新加坡调整期货市场的基本法律为《期货交易法》，该法第7部分规定了各种期货犯罪行为，主要包括：操纵期货交易价格罪，私下对冲罪；欺诈期货交易客户罪；传播虚假期货交易信息罪；误导期货交易罪；挪用客户保证金罪；虚假交易罪等。该法第56条规定，任何人违反或不遵守该法第7章的有关规定即为犯罪，将处以10万元以下罚金或处 7年以下监禁或二者并罚。

　　四 、中国台湾、中国香港的期货犯罪立法[32]

　　台湾期货交易始于上世纪70年代，但主要是境外期货交易，1992年通过《“国外”期货交易法》，该法主要规范期货经纪商行为。1997年通过了规范岛内外期货交易的基本大法《期货交易法》。该法所规定的期货犯罪为：内幕交易罪，操纵期货交易价格罪，私下对冲罪，期货诈欺罪，擅自设立期货交易所罪，非法进行期货交易罪，散布虚假期货交易信息罪，挪用期货交易保证金罪等。同时该法还将期货犯罪分为四类：重罪，处7年以下监禁，并处新台币300万元以下罚金；较重罪，处5年以下监禁，并处新台币240万元以下罚金；较次重罪，处3年以下监禁，或新台币200万元以下罚金，也可两者并处；轻罪，处1年以下监禁或不超过新台币180万元的罚金，或二者并处。

　　中国香港特别行政区期货市场于20世纪70年代起步。香港期货市场的立法主要有1973年的《商品交易所（禁止）条例》和1976年颁布，1983年修订的《商品交易条例》。后者对期货犯罪作了比较全面规定，且不是规定在“罚则”中，而是直接规定在有关期货交易条文中，因而在刑法体系上显得较杂乱。主要犯罪有：内幕交易罪，操纵期货交易价格罪，诱导交易罪，散布虚假信息罪，虚假陈述罪，欺诈交易罪，过度投机罪，非法从事期货交易罪等。其刑罚的最高刑为7年有期徒刑，并处100万港元罚金，一般的犯罪以财产刑为主。

　　五 、英国的期货犯罪立法[33]

　　英国期货市场产生于19世纪中叶，1876年伦敦金属交易所成立，由于英国期货市场监督管理体制主要以自律管理为主，因而期货立法发展较晚。1939年，英政府颁布《防止诈骗（投资）法》，1944年颁布了《投资业务管理法》，1973颁布《公平交易法》，1985年颁布了《投资者保护法》，1987年颁布《金融服务法》，这一系列法律的颁行意在实现对期货、证券两大市场的立法管理。特别是《金融服务法》，是英国调整多个投资业的综合法，也是英国监督管理期货市场的现行有效法律，其所规定的期货犯罪主要有：操纵期货交易价格罪，期货内幕交易罪，期货交易虚假陈述罪，期货欺诈罪等。

　　六 、国（境）外期货犯罪的立法特点

　　第一，期货犯罪都没有规定在“大一统”的刑法典中，有关期货犯罪大多分散地规定在商品交易法、期货交易法、商品交易所法、金融法、投资法等相关法律中，并且有的是规定在该法的“罚则”中，而有的则直接规定在该法期货交易制度的条文中，显得比较杂乱。之所以如此，主要是因为期货犯罪具有较强的专业性，具体认定期货犯罪时，往往仍须参照期货法的有关规定，因而在期货交易法中集中规定各种期货犯罪行为及刑罚，有助于更好地预防和制裁期货犯罪。

　　第二，国（境）外期货犯罪立法对期货犯罪的处罚体现了轻刑化的特点，从各国立法来看，对期货犯罪的处罚一律没有适用无期徒刑或死刑，重罪最高刑为5年或7 年有期徒刑，这是由于期货犯罪是一种牟利型经济犯罪，是一种法定犯罪，所侵害的是投资者的财产权益及期货监管机关的监管制度，而不是象侵犯公民人身权利类的自然犯罪那样，侵害人的生命、健康，因而从总体上看其犯罪的社会危害性、人身危险性要小于自然犯罪的社会危害性、人身危险性。期货犯罪的刑事处罚轻刑化体现了现代社会“严而不厉”的经济刑法观，同时也顺应了世界刑罚改革的潮流。

　　第三，注重运用财产刑惩治期货犯罪。期货犯罪一般都是为了追求非法经济利益，因而判处罚金，剥夺犯罪人的财产利益会加大犯罪者的犯罪成本，使其失去再犯的经济能力，同时也预防其它意图实施期货犯罪的不稳定分子。

　　第四，各国立法所设定的期货犯罪类型大致相同。一般都包括操纵期货交易价格罪、期货内幕交易罪、欺诈期货交易客户罪，散布虚假信息罪、虚假陈述罪、私下对冲罪、挪用期货交易保证金罪、非法从事期货交易罪等，且处罚重罪最高刑一般在5年有期徒刑以下，仅香港、台湾、新加坡为7年以下，就期货刑事法网严密程度而言，日本、美国、新加坡规定的期货犯罪最多，对期货交易的很多违法行为都予以犯罪化，且不完全是仅仅判处罚金，可见发达国家对期货交易的刑事规制相当重视。

　　第五，各国立法对单位期货犯罪大都实行双罚制，即除对单位处罚外，还对其主要负责人或直接责任人也同时给予刑事制裁。

　　第二节 我国期货刑法的重构

　　1999年刑法修正案，基本上确立了我国的期货刑法体系，这一体系基本上与我国期货交易发展水平、法治状况相适应，然而仍存在诸多不完善之处。

　　一、立法模式

　　（一）期货交易与期货法制建设的三条道路

　　证券、基金、期货是现代经济社会重要的投资工具，期货因其独特的套期保值和价格发现功能而引起投资者的关注，然而期货交易本身具有高度的组织性、高风险性，因而各国一般都极其重视通过法律手段去控制期货交易风险。迄今为止，世界各国（地）通过立法规制期货交易大致走出了三条道路。首先是英美等国的自发型发展在先，立法规制在后的道路。美国从1848年创造了期货交易方式，一直到1922年才颁布《谷物期货法》，英国直到1939年才颁行《防止诈骗投资法》。英美“先发展，后规范”的道路与当时世界经济发展形势，英美法系的法律背景有很大关系。其次是中国香港地区、巴西等走出的“先规范，后发展”的道路，香港地区在筹建期货交易所之前先行颁布了《商品期货交易所（禁止）条例》，1976年9月颁布了《香港商品交易条例》，建立这些基本法规后，才于 1976年12月正式成立香港商品交易所。这种“立法在先”的道路能充分享受期货立法的“后发性利益”，避免在期货立法道路上走弯路。我国大陆期货市场立法走出了第三条道路，即“边发展，边规范”，从1988年开始进行期货市场研究与试点，就不断以“暂行办法”、“试行办法”、“通知”、“暂行条例”等法规性文件对期货交易进行民事、行政规制。1993年全国人大法制委员会草拟出《期货交易法草案》，惜一直未交付审议。1999年是期货交易立法的丰收年，《期货交易管理暂行条例》，99刑法修正案（主要是期货刑法）予以通过并施行。“边发展，边规范”使得我国期货法已初具雏形，相信在最近几年，《期货交易法》必将通过实施。

　　（二）期货犯罪的立法模式

　　立法模式是指期货犯罪刑事立法的表现方式，即在立法上，以什么样的方式规定期货犯罪，要么将期货犯罪规定在刑法典中，要么以单行刑法的方式，要么在《期货交易法》中规定期货犯罪的刑法规范。立法模式属于立法技术问题，可以从宏观模式、中观模式、微观模式三方面去看。[34][P138-143]从目前国（境）外的立法实践来看，还没有在统一的刑法典中明确具体规定期货犯罪的立法例。之所以如此，大致有以下原因：首先，当代刑法发展的一个趋势，是实体法律关系附有罪刑规定的越来越多，刑法典之外的刑罚规定层出不穷，即所谓“泛刑罚化”，以致许多民事、经济法规中都直接规定了刑事责任。在经济文化迅速发展，社会及其成员的素质不断提高的情况下，“泛刑罚化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罚罚金化”是两个并行不悖的趋势，它与现代社会“泛经济化”或“泛商化”，法的调整趋于综合化、专业化、精细化、普遍化、民主化和文明化的现象或要求是一致的。事实上，现代刑法与行政法一样，业已形成社会经济等公共管理之具体内容从中分化出去的“离心力”。只是鉴于犯罪属于最严重的违法行为，其社会危害及政权对罪刑之关注程度远甚于民事和行政法律责任，这种实际分化过程和时间较之行政法可能要缓慢得多。经济刑法，行政刑法、专业刑法等现象和概念的出现，已经显现了这种分化的苗头。这种现象代表着现代经济和法律发展的客观要求和趋势，希望一部刑法典永远能够容纳所有的罪刑条款，或编纂一部“经济刑法”来包罗各种专业罪刑，都是不合时宜的，难以行得通的。从长远看，规范经济、社会秩序、政治和军事活动等具体规定，都将从刑法典中分化出去，最终使刑法“纯”化为刑事普通法和以自由刑制度为主干的“人身侵权法”。[35][P143- 145]其次在于期货犯罪的特殊性，期货犯罪与证券犯罪一样是金融犯罪中的新成员，其罪与非罪的界限不易把握，比如在高风险、高回报，极具投机性的期货交易业务中如何认定“诈骗”行为，就是一个非常复杂的问题。同时，期货犯罪中的犯罪数额与一般经济犯罪、一般金融犯罪或一般财产犯罪相比，都是特别巨大，少则几十万，多则上亿元，而一般金融犯罪立案的起刑点也不过上万元，如果以此为参照确定起刑点，则打击面过大，不利于期货市场的健康发展。由于这些原因，致使期货犯罪的立法模式也比较特殊。从国（境）外立法实践看，期货犯罪的宏观立法模式为以下几种：

　　第一是以美国为代表的附属型立法模式。中国台湾、香港地区的期货犯罪立法模式亦是如此。美国刑法中的期货犯罪是规定在《商品期货交易法》中，不仅详细规定了期货犯罪的具体行为，而且规定了重罪、轻罪的不同刑事责任，是名副其实的附属刑法，与我国大陆期货法规“罚则”中仅仅概括规定“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”完全不同。这种立法模式的特点较多地考虑了期货犯罪自身的特殊性，对与整个刑事法体系的协调性考虑较少，但这种立法模式针对性强，操作性强，功效性大，且易于修改，以适应期货交易这种复杂的交易形式且不致于引起太大震动，充分体现了务实的立法观与司法观。

　　第二是以1990年以前的日本以及德国为代表的立法模式。1990年前日本专门规范期货交易的是《商品交易所法》，也是认定期货犯罪的基础性法规，但对期货犯罪的具体适用还须运用日本刑法典关于欺诈罪、背信罪、业务侵占罪等的有关规定，最终对被告人的行为进行判定。德国的期货犯罪主要规定在德国交易所法中，但是，在德国司法实践中，用来惩治商品期货交易中的犯罪行为的还有其它一些法律。其中，主要是德国刑法典第263条诈骗罪，第264a条资金投资诈骗罪，第266条背信罪，第284条非法开设赌场罪。信用业法和反不正当竞争法中的刑法规定也曾经被考虑使用过。[36][P260]日、德的这种立法模式较多地考虑了刑法典的统一协调性及刑事立法的稳定性，较少考虑期货犯罪的特殊性，这在实践操作上有一定弊端，故日本于1990年通过了《商品交易所法》修正案，专门规定了不少的期货犯罪行为。

　　美、日、新、中国台湾、香港对期货犯罪立法模式的趋同反映了在高度市场经济化国家、地区，在期货交易非常成熟，期货交易法规非常完善情况下，期货犯罪立法模式的总体趋势。

　　我国大陆于1999年9月1日开始实施《期货交易管理暂行条例》，其中“罚则”对期货犯罪及其相关犯罪的规定仅限于“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样的附属刑法有名无实。1999年12月25日通过并实施的刑法修正案主要是有关期货犯罪的。很明显我国期货犯罪的立法创造了第三种模式：规定于统一的刑法典中，并且将其与证券犯罪及其它金融犯罪完全规定在一起。

　　从1979年刑法实施以来，我国刑法对经济犯罪一般采取三种宏观立法模式：[37]一是在统一刑法典中规定，二是单行刑法，三是附属刑法。97刑法实施后只保留了第一种模式，后在1998年又通过了关于外汇犯罪的单行刑法。在对期货犯罪立法前，有学者建议将期货犯罪规定在期货交易法中，即采取附属刑法的立法方式。[38]还有学者提议将与证券犯罪完全融合在一起统一纳入“大一统”的刑法典中。[39]可见立法者采纳了第二种意见。

　　中国期货犯罪宏观立法模式最大优点是考虑到了刑法典的统一协调性，更重要的是如此立法更显得简明扼要，重点突出。然而，其缺点非常明显，首先是它忽略了期货犯罪的特殊性，尤其是它不仅放在刑法典中而且与证券犯罪完全一致，没有考虑证券犯罪与期货犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的稳定，如要保持稳定则适应性较差。期货交易法是需要经常修订的，期货犯罪也是如此，而修改刑法典不仅程序复杂而且易引起较大震动。相反若规定在期货交易法中不仅修改易，震动小，而且有利于期货交易的参加者、中介者、组织者、监管者更熟悉期货犯罪的规定，有利于预防犯罪。

　　中国期货犯罪宏观立法模式与中国的低下的法治水平有一定关系。中国人的整体法治意识水平低，简明扼要或许正符合中国人胃口，中国历代追求政治、经济、文化的大一统观念及实践也深深地影响了中国现代人的思维方式。立法水平低（粗疏简陋，缺少前瞻性），法治落后（只求简明扼要，否则难懂），惯于整体直观的思维方式（片面追求刑法典的“大一统”）造就了期货犯罪立法模式的当然性。随着中国法治的进步，期货犯罪立法可能会向美、日的立法模式靠拢。

　　从中观上看，根据完整的期货犯罪刑法条文在一部法律的条文结构中的状况，期货犯罪立法模式可以分为：集中型，分散型。前者指完整的罪刑条文在“罚则”一章予以规定，后者则分散在不同的章中。另外，根据罪状与法定刑的配制状况，期货犯罪立法模式可以分为一罪一刑模式和数罪一刑模式。各种模式无优劣之分。

　　从微观上看，根据期货犯罪罪状的规定方式，期货犯罪立法模式可以分为：罪状叙明式，法条违反式。

　　我国期货犯罪宏观立法模式是法典型，中观立法模式是集中型、一罪一刑模式，微观立法模式是罪状叙明式。真正需要改进的是法典型模式，我认为最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中。

　　二 、犯罪体系

　　（一）我国现行的期货犯罪体系

　　期货犯罪体系是指针对期货交易中的违规、违法行为，期货刑法所设定的违反期货交易制度的各个犯罪所构成的统一体。99刑法修正案第一次正式确立了我国的期货犯罪体系：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪；期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪；编造并传播期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖期货合约罪；操纵期货交易价格罪；挪用期货交易保证金罪；非法经营期货业务罪八大罪。其中挪用期货交易保证金罪按挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理，非法经营期货业务罪以非法经营罪处理。这一体系分别对期货交易中的重大违规、违法行为进行了刑事规制：从擅自设立期货交易所、期货经纪公司到非法开展“地下”期货业务，从内幕交易到价格操纵；从挪用保证金到虚假信息、误导交易等方面，初步确立了期货犯罪体系，确立了国家对期货交易所、期货经纪公司的审批管理制度，期货交易管理制度，信息披露制度，公开、公正、公平交易制度、禁止欺诈交易制度等的刑法保护。这对打击期货犯罪，保障投资者合法权益，维护期货市场健康发展起了重要作用，然而，期货交易、期货交易的刑事规制在我国大陆基本上还是新事物，该犯罪体系还存在诸多不完善之处。

　　（二）现行期货犯罪体系的局限性及重构

　　从维护投资者利益，维护期货市场的健康稳定出发，我们有必要建立更科学、更完善的期货犯罪体系。

　　就期货犯罪而言，科学的犯罪体系至少应具备以下特征：第一，对期货行业公认的违背“公开、公平、公正”交易原则，严重侵害期货投资者利益，破坏国家期货监管制度的重大违规、违法行为必须予以犯罪化。第二，期货交易中的违规、违法行为的犯罪化必须从实际出发，充分考虑社会文化背景、期货交易现状、整个社会市场成熟程度、法治状况、相关经济违规、违法行为的犯罪化情况等。第三，这一犯罪体系经实践证明能够有效控制期货犯罪。

　　对比以上三特征，我国期货犯罪体系还存在不够科学、不够完善之处。表现在：

　　第一，期货交易中的私下对冲行为，非法透支行为都是公认的严重违反期货法规的行为，其危害性绝不亚于编造并传播期货交易虚假信息罪，挪用期货交易保证金罪，然而却没有予以犯罪化。

　　第二，挪用期货交易保证金罪是按照挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）定罪处罚的，但这条规定并未完全解决期货交易中挪用投资者保证金的问题。[40]首先在挪用对象上，该条款仅写明是本单位和“客户”的资金，实际上还有“会员”的保证金，可以成为交易所工作人员的挪用对象。期货交易中，期货公司直接与客户发生关系，客户的保证金存放在期货经纪公司，因而期货经纪公司从业人员可能挪用客户的保证金，也可能挪用其单位的资金，然而两种挪用明显不同；期货交易所只与“会员”发生关系，其会员分为期货经纪公司会员和非期货经纪公司会员，后者主要是从事套期保值业务的大公司，所以期货交易所工作人员可能挪用“会员”的保证金，也可能挪用其单位资金，然而这两种挪用还是有所不同。其次，期货交易所作为一单位还可能挪用其会员的保证金，期货经纪公司作为单位还可能挪用客户保证金，然而因挪用资金罪未规定单位犯罪，因而使得期货交易所、期货经纪公司挪用保证金这一严重扰乱期货市场管理秩序、侵害投资者合法权益的违法行为无法予以刑事处罚。最后，将挪用保证金行为以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理明显不妥。若期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理是可以的，然而期货交易所、期货经纪公司挪用客户交易保证金以上述罪处理明显不合适。因为挪用保证金行为与上述罪在行为方式、定罪数额起点上不同，前者挪用一般是凭借无纸化的电子资金划转形式，与挪用资金采取现金、支票、汇票等资金凭据不同，它虽挪用但仍能留在期货交易所或期货经纪公司的整体帐户内，虽然保证金被占用，但单位并未对该资金失控，可见，挪用保证金行为对财产所有权的侵害程度要小于挪用资金行为；前者挪用保证金一般十分巨大，几十万、几百万十分普遍，因而其罪刑起点远比挪用资金罪大，若以后者死刑起点定罪势必扩大打击面。因而对挪用期货交易保证金行为宜单独定罪，并在该罪中设置单位犯罪条款而期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，则仍可以挪用单位资金罪，挪用公款罪或贪污罪处理。

　　挪用期货交易保证金罪试拟条款：

　　期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用客户交易保证金，数额较大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　期货交易所、期货经纪公司以单位名义挪用客户交易保证金，对单位处违法所得一倍以上五倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员比照前款规定处罚。

　　第三，期货交易中虚假陈述行为是严重违法行为，各国（地区）期货法毫无例外地将其犯罪化，而我国大陆刑法典中将其设置为诱骗投资者买卖期货合约罪，对该行为的犯罪化作了“小化”处理。首先，虚假陈述罪的主体不仅包括期货交易所、期货经纪公司、期货业协会、证监会期货监管部及其从业人员，而且还包括会员单位（非期货经纪公司会员单位）交割仓库以及为期货业服务的机构及从业人员，如期货投资咨询机构，会计师事务所、律师事务所等，当然对于会计师事务所、律师事务所从业人员出具虚假陈述性文件的可以刑法第229条，中介组织人员提供虚假证明文件罪或中介组织人员出具证明文件重大失实罪定罪处罚。然而诱骗投资者买卖期货合约罪主体不包括会员单位、交割仓库、期货投资咨询机构及其从业人员，若对这类主体的虚假陈述行为以编造并传播期货交易虚假信息罪处理显然又不妥，因为这类主体的行为可能仅仅是编造而没传播，且虚假信息与虚假陈述还是有一定区别，后者主要是向有关部门公众提供的有关文件或说明中有虚假的、不实的、遗漏的内容。有关文件或说明主要指财务报表、上市品种说明，行情报告、交易说明书、风险揭示书、审批报告、会员文件、验资文件、法律文件及各种上报、公报资料等。其次，虚假陈述罪与诱骗投资者买卖期货合约罪对行为结果要求不同，后者要求“造成严重后果”（一档），“情节特别恶劣”（二档），而前者一般仅要求 “情节严重”即可，比如虽然未造成严重后果，但多次实施作为或不作为形式的虚假陈述行为亦可构成。后者在刑法典中规定为结果犯，这不利于维护期货市场的信息公开制度，前者主要是情节（严重）犯，既可能是行为犯，又可能是结果犯。所以我认为有必要对刑法典99修正案第五条第二款进行分解，将其规定为期货交易虚假陈述罪与期货交易欺诈罪。

　　期货交易虚假陈述罪试拟条文：

　　期货交易所、期货经纪公司、期货业协会、期货监管部门、期货交割仓库、期货投资咨询机构的从业人员，故意实施虚假陈述行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　第四，关于非法经营期货业务的问题。99刑法修正案将“未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的”以非法经营罪定罪处罚。这一规定是追求大一统刑法典的无奈选择。非法经营罪自1997年10月1日新刑法实施以来，先后5次扩大，成为新刑法中的一个名副其实的“口袋罪”，非法买卖外汇，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，非法经营证券、期货、保险业务，非法经营国际电信业务或港台电信业务，传销或变相传销五大类行为均定非法经营罪，且该罪归属于扰乱市场秩序罪一类。随着新的交易方式的出现，还有更多的行为类型被归入此罪之中，口袋越变越大，此乃立法之大忌，因为罪的设置不宜过于抽象概括，且由于各类行为方式差别往往较大，危害性不同，如非法经营期货业务罪往往造成数十万甚至数百万损失，与其它非法经营业务合用一个量刑标准，显得罪刑不相适应，其次，非法经营罪无单位犯罪规定，而实践中，非法经营期货业务的多是单位。再次，非法经营期货业务罪的主体的界定问题，若将非法经营期货业务罪的规定在期货交易法的法律责任部分，或制订单行的期货刑法，就可以比较明确地确定该罪主体。《期货交易管理条例》第15条，第25条、第28条、第43条、第68条明确禁止期货交易所直接或间接参与期货交易，禁止期货经纪公司从事或变相从事期货自营业务，禁止非期货经纪公司会员从事期货经纪业务，禁止交割仓库从事期货交易，禁止上述单位未经批准从事境外期货业务。《期货交易所管理办法》第74条，明确禁止其工作人员直接或间接从事期货交易。期货经纪公司工作人员不得为自己买卖期货，期货投资咨询机构不得代理投资人买卖期货，其工作人员不得为自己买卖期货。所以上述单位与其工作人员从事未经批准的期货交易或境外期货交易的是非法从事期货业务的主体。他们从事期货交易造成的危害远比非期货经营机构、非期货从业人员从事期货业务造成的损失大，因而，我认为上述单位或个人非法从事期货业务的，一样构成非法经营期货业务罪。

　　非法经营期货业务罪的试拟条款：

　　违反国家期货法律、法规规定，有下列非法经营期货业务行为之一，扰乱期货市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一） 期货交易所工作人员直接或间接参与期货交易；

　　（二） 期货经纪公司工作人员为自己买卖期货；

　　（三） 非期货经纪公司会员单位工作人员从事期货经纪业务；

　　（四） 期货交割仓库工作人员从事期货交易；

　　（五） 期货投资咨询机构工作人员代理投资人买卖期货或者为自己买卖期货；

　　（六） 上述单位工作人员未经批准从事境外期货业务；

　　（七） 非期货交易业工作人员从事期货业务。

　　违反国家期货法律、法规规定，有下列非法经营期货业务行为之一，对单位判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　（一） 期货交易所直接或间接参与期货交易；

　　（二） 期货经纪公司从事或变相从事期货自营业务；

　　（三） 非期货经纪公司会员从事期货经纪业务；

　　（四） 期货交割仓库从事期货交易；

　　（五） 期货投资咨询机构代理投资人买卖期货；

　　（六） 上述单位未经批准从事境外期货业务；

　　（七） 非期货交易业单位从事期货业务。

　　第五，期货交易中的“吃点”问题。“吃点”是指经纪商采用篡改交易价格行情或虚报客户订单的成交价位的方法，来赚取真实价格与虚假价格之间的价差的行为。 [41]吃点可分为明吃和暗吃，明吃是指期货投资者看到了价格，但就是买不到或卖不出这个价位，期货经纪机构给期货投资者买到的总比看到的价位高或卖出的总比看到的价位低。暗吃是指期货投资者在高点报价买单，实际上交易所的成交价却低于报价，但期货经纪机构给期货投资者的价位却仍是高点买价或低点卖价，其间相差的点数则由期货经纪机构吃掉了。经纪商的“吃点”行为，侵吞了客户应得利益，严重违背了诚信原则，构成了对客户的欺诈，也是一种严重危害期货市场正常秩序的行为，对吃点行为，《期货交易管理暂行条例》第60条将其列为欺诈行为之一，这一行为类型在期货经纪公司相当普遍，危害甚大，我认为可将期货经纪公司的吃点行为与期货交易所、期货经纪公司伪造、变造、销毁交易的行为合在一条定为期货交易欺诈罪。

　　期货交易欺诈罪的试拟条款：

　　“有下列欺诈客户行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

　　（一）期货经纪公司工作人员向客户提供虚假成交回报，赚取价差，数额较大；

　　（二）期货交易所、期货经纪公司从业人员伪造、变造、销毁交易记录，造成严重后果。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。“

　　综上所述，刑法典所确立的期货犯罪体系除擅自设立期货交易所，期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司营业许可证或批准文件罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪、操纵期货交易价格罪、编造并传播期货交易虚假信息罪维持不变外，有必要将原诱骗期货投资者买卖期货合约罪拆散分别设立期货交易虚假陈述罪，期货交易欺诈罪；将原挪用期货交易保证金行为不再以挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理而是单独设立为挪用期货交易保证金罪，并增加单位犯罪的规定；将原非法经营期货业务罪单独规定，以便明确其主体，同时增加单位犯罪之规定。另外，再增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。

　　三 、刑罚配制

　　（一）现行期货犯罪的刑罚配制

　　根据99刑法修正案的规定，现行各期货犯罪的刑罚配制如下：

　　擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪，最低刑为单处2万元罚金，最高刑为10年有期徒刑并处五十万元罚金。单位犯罪二罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最低刑、最高刑与自然人犯罪相同。

　　期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，最低刑为单处违法所得一倍罚金，最高刑为10年有期徒刑，并处违法所得五倍的罚金。单位犯本罪的，其直接负责人和其他直接责任人最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

　　编造并传播期货交易虚假信息罪，最低刑为单处1万元罚金，最高刑为5年有期徒刑并处10万元罚金。单位犯此罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

　　诱骗投资者买卖期货合约罪，最低刑为单处1万元罚金，最高刑为10年有期徒刑并处20万元罚金。单位犯本罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

　　操纵期货交易价格罪，最低刑为单处违法所得一倍的罚金，最高刑为5年有期徒刑并处违法所得5倍的罚金。单位犯本罪的其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

　　挪用期货交易保证金行为，若按挪用单位资金罪定罪的话，则最低刑为拘役，最高刑为10年。若按挪用公款罪定罪的话，则最低刑为拘役，最高刑为无期徒刑。若按贪污罪（最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，第6条）定罪的话，最低刑为非刑罚处罚方法即由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分，最高刑为死刑并处没收财产。

　　非法经营期货业务罪，最低刑为单处违法所得一倍的罚金，最高刑为15年有期徒刑并处违法所得五倍的罚金。

　　（二）现行期货犯罪刑罚配制特点

　　第一，同一罪刑罚幅度大，编造并传播期货交易虚假信息罪从单处1万元罚金到5年有期徒刑并处10万元罚金，非法经营期货业务罪从单处违法所得一倍的罚金到15年有期徒刑并处违法所得五倍的罚金。过大的弹性虽为法官裁量提供了广阔空间，但易导致法官滥用自由裁量权。

　　第二，广泛适用财产刑，试图紧跟轻刑化潮流，同时又能起到剥夺犯罪人再犯能力作用。

　　第三，总体来看，刑罚配制所体现出的刑罚理念依然是重刑主义。最高刑达到15年，10年有期徒刑的居多，国（境）外最高刑一般为5年以下，台湾最高为7年以下。

　　（三）改进建议

　　第一，缩小同一罪刑罚幅度，主要是控制最高刑，最好不超过7年为好。

　　第二，增加资格刑种类，可将剥夺犯罪人从事特定职业权利，剥夺犯罪人担任特定职务的权利设为资格刑，由法院判决，以免行政机关再去追究犯罪人行政责任，违反“一行为不再罚”的原则。同时将没收财产范围扩大到“特别没收”，即没收违法所得，违法工具等，以免在判处没收财产之外又出现另类“没收”。

　　四 、私下对冲期货合约罪的设计

　　私下对冲是一种场外期货交易行为，也是常见的期货交易欺诈手段，某些期货经纪公司私下对冲竟达80%.[42]各国（地）期货交易法都将其规定为犯罪行为。可惜我国99刑法修正案未规定此罪，实践中仅对责任人追究民事责任或行政责任，这远不足以惩治这类危害行为。

　　（一）概念

　　私下对冲期货合约罪是指期货交易所、期货交易所会员单位及从业人员以获取不法经济利益或减少损失为目的，违反期货法规，未将客户指令投入到期货交易所进行公开竞争，私下对冲客户指令，并让客户承受其“成交”结果，情节严重的行为。

　　（二）构成要件特征

　　1、本罪客体

　　投资者的合法权益以及国家对期货交易的监管制度。《期货交易管理暂行条例》第60条第1款将此行为列为欺诈客户行为之一。私下对冲行为直接违背了期货交易中公开竞价、自由竞争原则，是对期货交易应遵循的公开、公平和诚信原则的公然违反。场外交易的结果必然导致期货市场价格失真，不能客观反映期货市场的供求关系，从而无以形成权威价格，影响期货市场功能。再者，私下对冲行为侵害了投资者合法权益，使得套期保值者难以保值，投机者难以获利，投资者的正常利润往往被私下对冲者获得，且私下对冲者还可由此获得更多佣金。现代期货交易法的基本理念已从以市场管理为目的法律转向以保护期货投资者为目的的法律，强化信息披露与防止不公正交易是保护期货投资者制度的两大支柱，因而本罪侵犯的主要客体是投资者的合法权益。

　　2.客观方面

　　私下对冲行为主要有以下几种形式：[41]第一，交叉交易。即经纪商将收到的两个客户的买卖单私下对冲，如经纪商将相同期货品种交易的甲客户的买入限价指令买单与乙客户的卖出限价指令卖单参照现行市场上的某一价位让其“成交”，并将结果通知客户承受，实际上甲乙二客户指令根本就未进入期货交易所进行公开竞价。交叉交易情况下，盈亏只是两个客户的事情，经纪商无任何风险，借此却可获得不当利益：可将客户交纳的手续费所包含的交易所收取的部分私自截留，据为己有；客户交纳的保证金也无需交到交易所，从而增加了利息收入；经纪商还可增加其本身的手续费收入。第二，对赌，即经纪商将客户的指令与自己的“指令”私下对冲，当经纪商认为客户对某种商品期货行情判断有误时，即可与客户对赌，而不将客户指令传入交易所，由自己充当买方（卖方）客户的实际卖方（买方），并让客户交纳保证金和手续费。这样，经纪商不仅可以在手续费、保证金方面获得如同交叉交易一样的额外收入，而且在客户对行情的判断果然错误以致亏损时，则客户的亏损正好是经纪商的盈利。第三，配合交易，指经纪商虽然将客户的指令传递到了交易所，却未将指令向所有其他市场参与者以公开竟价方式提出要约，而是与其中某一市场参与者私下通谋，故意安排该市场参与者成为其客户的成交对手，事后双方分配价差。三种行为类型中，对赌交易的危害性最大，因为经纪商成为客户的交易对手，却无保证金作履约保证，一旦经纪商违约，则客户利益极易受损。

　　私下对冲行为，必须情节严重才构成犯罪，私下对冲期货合约罪是典型的法定犯，可以将本罪设计为情节（严重）犯，主要指行为人通过私下对冲行为牟取了暴利，或造成了投资者的重大经济损失或私下对冲数额巨大或多次私下对冲。

　　3.主观方面

　　本罪主观方面是直接故意，一般情况下是明知其行为违背期货交易法规，会造成损害投资者利益，扰乱期货市场正常秩序的结果而仍积极追求此结果之发生。至于其主观上是否以牟利为目的，可不予考虑，当然绝大多数情况下本罪主体具有牟利目的。

　　4.主体

　　本罪主体是特殊主体，一般是期货经纪公司，会员单位，期货交易所及其从业人员，包括单位和个人。

　　（三）私下对冲货合约罪的试拟条款

　　期货业管理人员，从业人员在期货交易中，私自对冲期货合约，情节严重，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得的1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处3年以上5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

　　期货交易所，期货经纪公司、会员单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款规定处罚。

　　五、期货透支交易罪的设计

　　期货透支交易实际上是一种在本来的信用交易基础上再度实施的信用交易，我国期货界一般将会员单位或客户在保证金水平不足即存放在期货交易所或期货经纪公司的可用保证金不足或为零甚至为负数的情况下仍开新仓或继续持有仓位的行为称为期货透支交易，透支交易行为助长了过度投机和市场垄断行为，极大地增加了交易风险，影响了期货市场正常功能的发挥，还助长了投资者与期货从业人员的赌博心理，同时期货交易所允许其会员、经纪公司允许其客户透支交易，造成了国家信贷资金的体外循环，是一种违反国家金融法规的行为。我国《期货交易管理暂行条例》第58条，59条严禁期货交易所允许会员，期货经纪公司允许客户透支交易，并规定了相应的行政责任，但没有予以犯罪化，或许是考虑到国际上少数国家存在为投资者提供小额信用的做法，然而，由于我国期货市场发展极不成熟，过度投机非常普遍，而过度投机基本上与透支交易有关，因而，对此类行为有必要予以犯罪化。

　　（一）期货透支交易罪概念

　　期货透支交易罪是指期货交易中行为人违反期货交易法律、法规，透支买卖期货，情节严重的行为。该罪是典型的行政犯，情节（严重）犯。

　　（二）期货透支交易罪构成要件

　　1、客体

　　期货交易所、期货经纪公司客户、会员单位的财产权利和期货监管机关对期市的正常管理制度。不论是投资者透支，还是期货业从业人员透支都会侵犯期货交易所、期货经纪公司财产权益，并在多数情况下加大了投资者风险，侵犯或威胁了投资者或会员单位财产权益。同时违反了期货交易保证金制度，加大了期货交易风险，透支交易是造成期市过度投机的重要原因。

　　2.客观方面

　　期货透支交易，一般是期货投资者或会员在期货交易过程中，超过其保证金范围，占用期货经纪公司或期货交易所的资金下单交易造成的，因而透支交易一般属对应行为，仅有单方行为不能构成透支交易，有透支交易者，必有相对的融资商；且透支交易发生于期货交易中，即融资者（一般为期货经纪公司，个别情况下可以是期货交易所）向透支交易者（会员，投资客户）融通资金的目的是使客户在保证金不足时期货交易得以继续，其资金直接用于期货交易，因而不同于其他商业活动中的透支，因为融资者并未实际划出资金，此时融资只是承担了一种可能性，只有当客户的透支交易亏损时，融资者才划出自己的资金为客户支付亏损额。

　　作为透支交易事实其表现形式主要为：期货交易所及从业人员所违反规定，允许会员进行透支交易的；期货经纪公司及从业人员允许客户透支交易的；期货交易所、期货经纪公司及从业人员擅自进行透支交易的；会员或客户利用期货交易管理上的疏漏进行透支交易。

　　具体的透支行为事实可分为开仓透支和持仓透支两类。开仓透支指期货交易所或经纪商在其会员单位或客户没有足够可用保证金（甚至为负数）的情况下，仍允许其占用保证金开新仓，其表现方式有：①恶意透支，期货交易因实行每日无负债结算制度，因而一般不会发生会员单位或客户恶意透支的情况，但仍可能因为管理疏忽或会员单位或客户以空头支票或假汇票欺诈时发生。②默许、纵容透支，即交易所或经纪商为追求交易量，多赚取手续费而放任会员单位或客户开仓透支；③以借款协议投资。即经纪商通过与客户签订借款协议方式，公开向客户融资。持仓透支是指会员单位或客户开仓时未透支，在持仓期间行情发生变化，又未追加保证金而发生的透支。持仓透支不一定穿仓（爆仓），穿仓（爆仓）是指客户帐户的浮动亏损或平仓亏损已大于该客户在交易所或经纪公司处的实有资金余额，净权益出现负数。因此持仓透支又可分为未爆仓持仓透支和爆仓持仓透支。持仓透支具体表现形式为：①会员单位或客户未追加保证金，强制平仓平不掉而发生的透支。②会员单位或客户未追加保证金，经纪商就放任其保留仓位而发生的透支。

　　透支交易行为事实实际上是一 种资金融通行为，具有较强赌博性，其结果或盈或亏或不盈不亏。作为本罪客观方面的行为事实应是情节严重，如透支数额巨大或损失巨大，无力清偿，或造成期市价格异常波动，多次透支等。

　　3.主观方面

　　主观方面只能是故意，且一般有牟利目的，但目的不是法定要素。故意内容表现为明知其在从事透支行为并希望继续，或表现为明知其透支交易行为会产生很大风险结果而仍希望或放任这种结果的发生。

　　4.主体

　　一般主体，单位或自然人均可，实践中，自然人或单位投资者与经纪公司构成对应性的共同主体居多。

　　（三）本罪认定应注意问题

　　1.罪与非罪界限

　　首先看是否透支数额巨大或造成严重后果，其次，注意分析主观故意内容，如果投资者不知其保证金已不足，而经纪公司擅自透支的，投资者行为不构成本罪，若投资者采取欺诈手段恶意透支的而经纪公司不知道的，经纪公司不构成本罪。

　　2.与挪用期货交易保证金罪区分

　　实践中本罪一般以挪用资金罪（挪用公款罪）处理的，我在前面已说明挪用期货交易保证金罪宜单独定罪，但本罪行为无论以挪用资金罪还是挪用期货交易保证金罪都很不妥。透支交易与挪用期货交易保证金在很多方面有明显区别。首先，在行为方式上，本罪行为实际上是资金融通行为，一般为对应性行为，后罪一般是利用职务上便利挪作己用或他用，其占用他人财产行为的主动性较强，不是对应行为。其次，主体上，客户或会员单位恶意透支亦构成本罪，但无法以后罪定罪。当然二者亦有竟合时，在此种情况下挪用期货交易保证金与透支交易构成法条交叉竞合关系，可以从一重罪处理。

　　（四）期货透支交易罪试拟条款

　　违反期货交易法律、法规，透支买卖期货，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，比照前款规定处罚。

　　注释：

　　[1] [美] Patrick J.Catania主编，鹿建光等译：《商品期货交易手册》，中国对外经济贸易出版社，1993年版

　　[2]杨永清著：《期货交易法律制度研究》，法律出版社，1998年出版

　　[3]文海兴：《论期货交易定义》，黄永庆主编：《期货法律实务》，法律出版社，1998年版

　　[4]田源等主编：《期货交易全书》，中国大百科全书出版社，1993版

　　[5]林准：《期货交易，买卖什么？》，黄永庆主编：《期货法律实务》，法律出版社，1998版，第46页。

　　李明良：《期货法》，人民法院出版社，1999版，第7页。

　　[6]董辅礽：《为什么我国期货市场的功能和作用未能更好地发挥》，载郑元亨主编：《论期货市场功能》， 海天出版社，1996年版，第12页。

　　[7]唐波主编：《期货法论》，世界图书出版公司，1998年版

　　[8]陈文飞著：《期货犯罪透视》，法律出版社，1999年版

　　[9] 资料来源：黄运成：《中国证券市场发展历史回顾》，转自王建平《证券市场风险的法律规制》（上） 西南财经大学出版社，2000年版

　　[10]储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》， 北京大学出版社，1997版

　　[11]卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆， 1962年版

　　[12]赵长青著：《经济犯罪研究》，四川大学出版社，1997年版

　　[13]张瑞幸主编：《经济犯罪新论》，陕西人民教育出版社，1991年版

　　[14]徐武生著：《经济犯罪与经济纠纷》，法律出版社，1999年版

　　[15]高铭暄主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社，1995年版

　　[16]杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，1994年版

　　[17]青锋著：《犯罪本质研究——罪与非罪界说新论》，中国人民公安大学出版社，1994年版

　　[18]张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版

　　[19]陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期。

　　[20]陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年修订版

　　[21]冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社，1999年版

　　[22]王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期，第43页。

　　陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性的检讨》，《法学研究》2000年第1期，第4页。

　　[23]刘远：《欺诈犯罪原理探究》， 《法学家》2000年第5期，第44页

　　[24]陈兴良：《金融诈欺的法理分析》， 《中外法学》1996年第3期，第10页

　　[25]张国炎：《期货内幕交易》， 《政治与法律》1999年第5期，第119页

　　[26]吴志攀主编：《国际金融法》，法律出版社，1999年版

　　[27]冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》，《法学研究》2000年第1期，第35页。

　　[28] 美国《商品期货交易法》（《期货交易法》），资料来源：张国炎著：《期货市场法律问题初探》，上海世界图书出版公司，1994年出版，附录部分。同时参考了彭真明：《美国期货犯罪立法述评》，《法学评论》1997年第3期，第84—87页。

　　[29]杨光华编著：《美国期货管理法规概论》，中国商业出版社，1993年11月版

　　[30] 日本《商品交易所法》 资料来源： 秦毅主编 ：《期货实务手册》， 上海远东出版社，1993年版。参考彭真明：《简介日本期货市场刑事立法》，《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期，第59—61页。陆庆胜：《围绕期货交易的犯罪——以日本的立法和判例为主》，《政治与法律》1999年第5期，第71—80页。

　　[31]新加坡《期货交易法》 资料来源：顾明主编：《外国经济法 新加坡卷》， 中国法制出版社，1997年版

　　[32]中国台湾《国外期货交易法》 资料来源： 秦毅主编 ：《期货实务手册》，上海远东出版社，1993年版，同时参考宋锡祥：《台湾“期货交易法”评析》，《政治与法律》1999年第1期，第72—76页。彭真明：《试析台湾“国外”期货交易法》，《政治与法律》1995年第1期，第59—61页。中国香港《证券期货监督管理条例》

　　[33]参见彭真明：《英国期货的立法与管理》， 《国际贸易》1995年第5期，第50页。

　　[34]祝二军著：《证券犯罪刑事立法原理》，中国方正出版社，2000年版

　　[35]史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社，1998年版

　　[36]王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社，1999年版

　　[37]陈兴良、陈正云、张旭：《论证券犯罪及其刑法调控》，《中国法学》1994年第4期，第50页。

　　[38]彭真明：《期货犯罪立法若干问题探讨》， 《中国法学》1995年第4期，第90页。

　　李邦友：《我国刑法设立期货犯罪的探讨》，《华中师范大学报》1999年第3期，第81页。

　　[39]顾肖荣：《我国刑法修改与期货犯罪立法》，《政治与法律》1997年第1期，第24页。

　　[40]贾敏：《论期货犯罪》， 《社会科学研究》2000年第5期，第97页。

　　[41] 党亦恒：《期货经纪业中的“对作”、“吃点”及其法律控制》， 《特区经济》1994年第9期

　　[42]高明生：《期货欺诈行为及其认定》，《政治与法律》1996年第3期，第57页。

　　参考文献一、著作类1.[美] Patrick J.Catania主编，鹿建光等译：《商品期货交易手册》，中国对外经济贸易出版社，1993年版。

　　2.杨玉川、季兴旺、段文斌、王化栋著：《现代期货市场学》， 经济管理出版社，1995年版。

　　3.田源等主编：《期货交易全书》，中国大百科全书出版社，1993版。

　　4.郑元亨主编：《论期货市场功能》， 海天出版社，1996年版。

　　5.秦毅主编 ：《期货实务手册》 ，上海远东出版社，1993年版。

　　6.单长宗主编：《中外证券法期货法研究与案例评析》，人民法院出版社，1997年版。

　　7.杨永清著：《期货交易法律制度研究》，法律出版社，1998年出版。

　　8.[日]河本一郎 大武泰南著，侯水平译： 《证券交易法概论》（第四版），法律出版社，2001年版。

　　9.黄永庆主编：《期货法律实务》，法律出版社，1998年版。

　　10.张国炎著：《期货市场法律问题初探》，上海世界图书出版公司，1994年出版。 . 11.顾明主编： 《外国经济法 新加坡卷》， 中国法制出版社，1997年版12.李明良著：《期货法》，人民法院出版社，1999版。

　　13.唐波主编：《期货法论》，世界图书出版公司，1998年版。

　　14.王建平著：《证券市场风险的法律规制》（上）， 西南财经大学出版社，2000年版。

　　15.杨光华编著：《美国期货管理法规概论》，中国商业出版社，1993年11月版。

　　16.吴志攀主编：《国际金融法》，法律出版社，1999年版。

　　17.祝二军著：《证券犯罪刑事立法原理》，中国方正出版社， 2000年版。

　　18.史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社，1998年版。

　　19.王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社，1999年版。

　　20.陈文飞著：《期货犯罪透视》，法律出版社1999年版。

　　21.储槐植著 ：《刑事一体化与关系刑法论》， 北京大学出版社，1997版。

　　22.卢梭著：《社会契约论》商务印书馆，1962年版。

　　23.赵长青著：《经济犯罪研究》，四川大学出版社，1997年版。

　　24.张瑞幸主编：《经济犯罪新论》，陕西人民教育出版社，1991年版。

　　25.徐武生著：《经济犯罪与经济纠纷》，法律出版社，1999年版。

　　26.高铭暄主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社，1995年版。

　　27.杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，1994年版。

　　28.青锋著：《犯罪本质研究——罪与非罪界说新论》，中国人民公安大学出版社，1994年版。

　　29.张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版。

　　30.冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社，1999年版。

　　31.陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年修订版。

　　二、论文类32.陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期33.王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期。

　　34.陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性的检讨》，《法学研究》2000年第1期。

　　35.刘远：《欺诈犯罪原理探究》， 《法学家》2000年第5期。

　　36.陈兴良：《金融诈欺的法理分析》， 《中外法学》1996年第3期。

　　37.张国炎：《期货内幕交易》， 《政治与法律》1999年第5期。

　　38.冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》，《法学研究》，2000年第1期39.彭真明：《美国期货犯罪立法述评》，《法学评论》1997年第3期。

　　40.彭真明：《简介日本期货市场刑事立法》，《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期。

　　41.陆庆胜：《围绕期货交易的犯罪——以日本的立法和判例为主》，《政治与法律》1999年第5期。

　　42.宋锡祥：《台湾“期货交易法”评析》，《政治与法律》1999年第1期。

　　43.彭真明：《试析台湾“国外”期货交易法》，《政治与法律》1995年第1期。

　　44.彭真明：《英国期货的立法与管理》， 《国际贸易》1995年第5期。

　　45.陈兴良、陈正云、张旭：《论证券犯罪及其刑法调控》， 《中国法学》1994年第4期。

　　46.彭真明 ：《期货犯罪立法若干问题探讨》， 《中国法学》1995年第4期。

　　47.李邦友 ：《我国刑法设立期货犯罪的探讨》， 《华中师范大学报》1999年第3期。

　　48.顾肖荣 ：《我国刑法修改与期货犯罪立法》， 《政治与法律》1997年第1期。

　　49.贾敏 ：《论期货犯罪》， 《社会科学研究》 2000年第5期。

　　50.党亦恒 ：《期货经纪业中的“对作”、“吃点”及其法律控制》，《特区经济》1994年第9期。

　　51.彭真明 ：《试析挪用期货交易保证金行为的刑事责任》，《华中师范大学学报》（人文社会科学版）1999年第3期。

　　52.彭真明、李邦友：《论操纵期货市场罪》，《法商研究》1999年第1期。

　　53.张惠芳：《浅析操纵证券、期货交易价格罪的有关问题》，《政法论坛》2000年第3期。

　　54.刘宪权：《操纵证券、期货交易价格犯罪行为的刑法分析》， 《华东政法学院学报》2000年第6期。

　　三、期货法规类55.中国台湾 《国外期货交易法》

　　56.中国香港 《证券期货监督管理条例》

　　57.美国《商品期货交易法》（《期货交易法》）

　　58.日本《商品交易所法》

　　59.新加坡《期货交易法》

　　60.中国《期货交易管理暂行条例》，《期货交易所管理办法》，《期货经纪公司管理办法》

　　（本文是作者2002年毕业于四川大学刑法学专业的法学硕士论文。部分内容曾经发表于《社会科学研究·青年法学论坛》2004年增刊，《四川政法管理干部学院学报》2005年第1期）

　　西南民族大学法学院·秦德良