重构行政诉讼受案范围的基本问题

关键词: 行政诉讼/受案范围/指导思想/模式/标准

　　内容提要: 受案范围是进行行政诉讼的关键之一。行政诉讼法受案范围制度的基本结构包括设计受案范围的指导思想、受案范围的立法模式和受案范围的立法标准三个基本内容。这三部分内容都存在一些问题，这些问题或者是由于行政诉讼法的实施环境发生很大变化引起的，或者是当初制定行政诉讼法时就已经存在的。由于这些问题的存在，任何在行政诉讼法框架内对受案范围的修正努力都是不完善的。因此，重构行政诉讼的受案范围制度势在必行。

　　受案范围是进行行政诉讼的基础，它关系到公民权利保护的力度，规制着审判权与行政权的关系，也是行政诉讼法实施以来争议最多、分歧最大的问题。最高人民法院于1991年和1999年先后两次在对行政诉讼法所作的较为全面的司法解释中（注：包括1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）和1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）。），受案范围都是着重点；学术界正在进行的修改行政诉讼法的讨论中，有关受案范围的各种建议也最多。目前，关于受案范围的讨论和建议几乎都局限在对现有法律和司法解释进一步完善的讨论范围内。对此，笔者认为，受案范围存在的问题主要是行政诉讼法的规定存在缺陷所致。对这些问题仅仅通过完善现有法律规定并不能得到根本解决，一劳永逸的做法就是重构行政诉讼法的受案范围制度。本文拟就相关的三个基本问题略述己见。

　　一、调整确定受案范围的立法指导思想

　　当初立法在确定受案范围时主要有六点考虑（注：这六种说法主要见诸王汉斌在七届人大二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。许多行政诉讼的教材、著作也有提及。）：一是专门的行政诉讼制度建立之前，我们已经有实际的行政诉讼。按照1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》第3条第2款的规定，我们也有审理程序。行政诉讼法的受案范围应当是在这个基础上的适当扩大。二是由于人民法院缺乏审理行政诉讼案件的经验，审判人员、组织机构还不具备大量受理行政案件的能力，一些法院不敢受理当事人起诉的现象比较严重，因此不能盲目扩大行政诉讼受案范围，否则会欲速不达。三是老百姓的民主意识、权利保护意识还比较低，有不习惯、不适应的问题。因此，规定较宽泛的受案范围没有意义。四是涉及行政纠纷的法律还不健全。行政诉讼中，法院要对被诉行为实行合法性审查，但在案件审理时由于缺乏判断被诉行为合法性的依据，因此，即使规定了较大的受案范围，判决也很难作出，这不利于行政诉讼制度的发展。五是有些纠纷已经有了解决的机制，如人事方面有公务员法和行政监察法的规定，抽象行政行为有宪法、国务院组织法以及地方人民政府和人大组织法有关规定，没有必要再通过行政诉讼审理解决，以免造成解纷资源的浪费。六是受案范围涉及审判权与行政权的关系，过宽的受案范围可能会导致法院干涉行政管理，甚至代替行政机关行使行政权力，影响行政机关的正常管理和行政效率，不利于社会稳定。

　　这些因素尽管在当时或许有其合理性及选择的现实性，但今天看来，却是导致受案范围存在问题的主要原因。

　　从法律实践来看，这些考虑反映的取向显然都是限制性的，其结论是行政诉讼法“对受案范围不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行”（注：见前注王汉斌所作的法律草案说明。）。这在立法上得到了充分体现，从而决定了行政诉讼法规定的受案范围只能是一个较小的范围。但行政诉讼法实施十多年来的社会进步和法制完善，已经使立法时确定受案范围的考虑因素正在或者已经发生根本性变化。今天，作为限制行政诉讼受案范围的上述理由显然没有了说服力。为此，学术界以及实践部门都做了种种努力，试图通过对行政诉讼法的重新解释来扩张行政诉讼的受案范围。但是，受立法框架的限制，即使理论上解释方法或者实践上的解释策略发挥到极限，也仍然无法满足社会发展需要。

　　从理论上看，立法确定行政诉讼受案范围的基本思路存在误区。行政诉讼法确定受案范围的立法思路为：行政管理→行政行为→行政纠纷→受案范围。其理论前提是在社会关系划分为不同类型的基础上，构造出不同的法律关系领域，形成刑法、民法、行政法等实体部门法，然后再依据实体行政法所调整法律关系领域来界定纠纷的性质，进而从中选择出部分纠纷纳入到行政诉讼受案范围；这种确定行政诉讼受案范围时的思路无疑是程序法为实体法服务的典型反映，并且是建立在行政管理范围清楚，行政行为概念明晰的理论想象基础上的，完全忽视了行政诉讼作为司法制度的组成部分在解决社会纠纷时的独立价值。社会关系在发展变化，我国在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，行政管理的内涵、外延都不会一成不变，相应地，行政行为也是一个发展着的概念。加之公法、私法相互融合、侵染现象的出现，许多法律关系究竟归属于哪个部门法尚存在争议。而为实现服务于实体法的目的，行政诉讼的受案范围被削足适履地建立在类似流沙的行政管理、行政行为等概念的基础之上，其结果是当它面对现实生活中解决纠纷的需求时总是捉襟见肘。

　　就程序法与实体法的关系而言，行政诉讼制度的确担当着为实体行政法的服务任务，但作为诉讼制度组成部分，它又是一个相对独立的制度体系，有自己特定的价值追求。这就是，行政诉讼法保障实现宪法赋予公民的获得裁判权，应当且能够成为法治社会解决法律性纠纷的最后手段之一（注：社会生活中存在纠纷可以简单地区分为法律纠纷与非法律纠纷。非法律纠纷如对政治问题、学术问题的不同观点、态度的争议。诉讼只能对法律纠纷作出评价与裁判，法律不可能对非法律纠纷作出裁决。非法律纠纷通过其他方式解决，如政治问题通过民主选举、政党斗争、革命等社会运动方式解决，学术问题通过争鸣、讨论方式解决等。）。

　　首先，行政诉讼制度应当保障宪法赋予公民的获得裁判权。

　　获得裁判权是指任何社会主体之间发生权利义务关系的法律性争议时，当事人都应当有权通过诉讼程序获得救济。获得裁判权已经成为现代法治实践中公民的一项普遍性宪法权利（注：如美国《宪法》第3、7条，第5、14条修正案；意大利《宪法》第24条；日本《宪法》第32条。另可见《公民权利和政治权利国际公约》第14条。）。我国宪法尽管没有明文就公民的获得裁判权作出一般性规定，但对于立志建立现代法治的我国而言，公民获得裁判权作为一项宪法性权利当然是我们的目标。况且《宪法》第41条的规定显然也包含了公民对于公共权力行为争议的裁判请求权。即按照第41条的规定，公民对任何行使公共权力的机关及其工作人员所作行为不服而形成的法律性争议都有权诉诸法院。因此，行政诉讼受案范围的制度设计应当使法院不应该、更不可能以任何理由拒绝受理公民提交到法院的争议。否则，行政诉讼制度就会在这个问题上背离保护公民合法权益的立法宗旨、背离法治要求。

　　其次，行政诉讼应当体现诉讼制度的目标追求——解决社会生活中所有的法律纠纷。

　　社会生活中存在的纠纷，甚至法律纠纷可以通过多种方式解决（注：刑事纠纷案件在绝大多数国家都实行国家追诉主义，法律禁止当事人的所谓“私了”。禁止“私了”恰恰说明，存在通过“私了”解决刑事纠纷案件的情形，否则，就用不着禁止了。），如民间调解、协商、权威性强制等，甚至在许多情形下，新闻媒体的监督也成为解决纠纷的一种方式。诉讼是法治社会里国家强制性解决法律纠纷的最后手段。诉讼制度的设计目标应该是，只要是法律性争议都可以分别纳入一国司法制度所包含的诉讼种类的范围内予以解决。唯其如此，才能够避免本可以通过诉讼解决的纠纷却因被司法拒之门外而得不到有效解决的现象。司法拒绝解决纠纷，可能导致因法定的正当渠道不通畅，人们在寻求法外途径解决问题时矛盾激化，从而影响社会秩序稳定，妨碍社会发展进步，更会损害社会正义的基础（注：罗尔斯把社会能否提供解决各种权利争议的正当程序纳入他所主张的“第一正义原则”。〔美〕约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第54-56页。）。现代司法制度既有我们熟悉的刑事、民事和行政诉讼，也有我们目前还不很熟悉的宪法诉讼（注：由于宪法纠纷的特殊性，以及随着我国民主法制建设的完善，将来有建立专门解决宪法纠纷的诉讼机制的可能性。为准确限定行政纠纷的范围，这里将宪法诉讼也考虑在内。）。为了实现诉讼制度的目标追求，从功能上讲，行政诉讼要解决纠纷的范围应当被广泛地理解为凡不能够通过宪法诉讼、刑事诉讼、民事诉讼解决的其他纠纷。就其内容而言也就是，行使公共权力的机关或者组织在管理公共事务过程中的行为（包括直接行使权力作出的行为及在权力行使过程中产生的行为）引起的纠纷，即公共权力行为引起的法律纠纷。

　　由此，笔者认为，确定受案范围的立法思路应当沿着纠纷→诉讼类型（刑事、民事、行政、宪法诉讼）方向调整为行政诉讼→行政纠纷→受案范围。即以落实公民获得裁判权这一宪法性权利为基点，在明确诉讼制度必须能够解决所有法律性社会纠纷的前提下，通过对宪法诉讼、刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼解决纠纷时的不同功能的考察，划定行政诉讼需要解决纠纷的范围。

　　当然，由于诸多因素的制约，任何一个国家行政诉讼的受案范围都并没有囊括行政纠纷的全部内容，有些进一步限定是必然的，但这并不意味着我们能因此否定使诉讼制度满足社会解纷需要的目标设定。惟有以此考虑为前提，通过对行政纠纷的进一步限定所形成的行政诉讼受案范围的具体内容才具有包容性，以及顺应时代变化和法治发展的合理性。

　　二、改变受案范围的立法模式

　　学术界对行政诉讼受案范围的立法模式讨论比较多。较早的讨论主要是介绍行政诉讼受案范围各种立法模式的特点，比较它们的优劣，并解释我国行政诉讼受案范围立法模式选择的考虑等。如认为规定行政诉讼受案范围的立法模式基本包括概括式、列举式和混合式三种。鉴于单纯的概括式、列举式存在的不足，我国行政诉讼法采用的是将两种方式结合起来的混合式的模式，即，通过《行政诉讼法》第2条的概括性规定、第11条和第12条的列举性规定来限定行政诉讼的受案范围，以期兼具概括式和列举式的优点，避免两者的缺陷。[1]（P102-104，106-114）从1998年开始，有学者通过对我国行政诉讼受案范围立法模式与行政诉讼受案范围的具体内容之间的关系进行深入分析，认为我国行政诉讼受案范围的立法模式的确是混合式，但此前司法实践和学术界对这种混合模式的解说由于没有正确地分辨清楚具体法律条文之间的逻辑关系从而导致了对受案范围不恰当地缩小，提出《行政诉讼法》中概括式规定与列举式规定的效力地位并不相等，只有第2条的概括式肯定规定和第12条的列举式否定规定才具有限定受案范围的意义，而第11条的列举式肯定规定只是对概括式肯定规定内容的进一步说明，本身不具有限定受案范围的功能。[2]（第1章）[3]

　　比较不同时期关于行政诉讼受案范围立法模式的讨论，我们可以看到，尽管对受案范围模式的解释目的以及解释的方法策略前后有很大变化，但基本点是共同的，即都认为我国行政诉讼受案范围的立法模式是概括式与列举式相结合的模式。笔者认为，这是对立法模式的误解。由于学术界一直在一个不准确的解释范式中讨论受案范围的内容，诸如《行政诉讼法》第2、11、12条框定的受案范围的具体内容是什么，以及扩张受案范围时遇到的哪些行为人诉、受案范围扩大到哪里等难题仍然无法得到彻底有效地解决。

　　笔者认为，概括、列举、混合都只是受案范围立法模式的表现形式，不是问题的实质。立法模式的紧要之处是要在行政纠纷中厘定允许起诉的纠纷与不允许起诉的纠纷之间的界限，在两者之间建立一条分水岭。因此，立法模式的实质是究竟采用肯定模式还是否定模式，或者两者相结合的模式来划清这个界限。然而，恰恰是在这个关键问题上行政诉讼法的规定存在逻辑硬伤。

　　《行政诉讼法》第2条用肯定方式规定不服具体行政行为可以起诉，第11条也用肯定列举的方式进一步细化第2条的规定，第12条用否定列举的方式规定哪些行为不能起诉。显然，行政诉讼法在受案范围的规定中混合并用了肯定和否定两种方式。

　　肯定与否定的混合并用模式违反排中律的逻辑要求。假设行政纠纷是母集合z，允许起诉的纠纷是子集合x，不允许起诉的纠纷是子集合y.可以采用肯定与否定混合并用模式确定受案范围的逻辑条件为：当且仅当z为有限集合，x与y完全周延，则x+y=z.但是，这种逻辑上的理想境界对于确定受案范围来讲不可能实现。因为行政纠纷的范围广泛，内容也是变化的，所以母集合z几乎是个无限集合。并且，无论是用概括的形式还是列举的形式我们也没有把握做到x和y两个子集合完全周延。从而，肯定与否定混合立法模式的结果只能是x+y≠z，出现可诉与否模糊不清的地带。反映在法律实践中，由于行政诉讼法所界定的可诉行为范围加上所界定的不可诉行为范围既不等于所有的行政权力行为也不等于行政机关的所有行为。两个疑问的产生常常不可避免：一是那些没有被规定在可诉行为范围内的行为是否都属于不可诉的行为，二是那些没有被规定在不可诉行为范围内的行为是否都属于可诉的行为。随之而起的是理论和实践上围绕着这些问题进行的争论。

　　因此，重构行政诉讼的受案范围，必须改变关于受案范围的立法模式。

　　笔者认为，为了受案范围的法律规定含义明确、无歧义，减少不必要的争论，立法应该采用单一的肯定或否定方式，而不是并列混用。如立法可以肯定模式明确规定属于受案范围的情况，凡不在肯定之列的，必然被否定；或者以否定模式明确规定不属于行政诉讼受案范围的情况，那么没有排除的情况显然属于受案范围之列。

　　肯定或否定，究竟采用哪一种模式更适合用来界定行政诉讼受案范围呢？笔者认为，选择结果取决于行政诉讼法是要规定一个较大的受案范围还是规定一个较小的受案范围这个前提。行政诉讼法应当规定一个尽可能大的受案范围已经成为学术界的共识。因此，立法应该采用否定模式对受案范围作出规定。理由如下：

　　理论上讲，当我们把一个对象作出进一步的种类划分时，每增加一次肯定，被限定种类的弹性空间就减少一分；相反，每增加一次否定，被限定种类的弹性空间就增大一分。这正如法律对权利的规定，如果直接以授权性规范规定，公民享有权利的范围反而小。但如果以禁止性规范进行排除，其享有权利的范围反而大。否定模式比肯定模式更具有包容性。

　　实践中，行政管理内容庞杂，行政法律关系错综复杂。特别是在我国，除了行政机关作为行政主体进行行政管理外，还有大量的非行政机关在履行着管理职能。并且，无论是行政机关的管理行为，还是其他社会组织可能的管理行为，都与这些主体的其他身份下的行为交织在一起。采用肯定模式无法穷尽当下我们意欲纳入到行政诉讼受案范围中的那些情况，遗漏不可避免。并且，如果用肯定的模式对受案范围作出规定，当未来出现应该纳入而没有纳入进去的情况时，肯定性规定反而成了一种束缚。

　　我国是一个成文法国家，不可能靠经常修改法律或者频繁地发布带有立法性的司法解释来改变受案范围的内容。采用单一的否定模式既可以避免上述窘境，还能够使受案范围规定的边界清晰、明确，便于司法实践中的操作，更能实现扩张受案范围的目的。

　　三、简化受案范围的立法标准

　　对于行政诉讼法确定受案范围的立法标准，学术界的通说概括为权益标准和行为标准两种。事实上，行政诉讼法或者若干解释都并没有就权益标准或者行为标准作出一般性定义，有的只是一系列具体行为和具体权益白描式的罗列。因此，权益标准和行为标准的说法固然概括，却过于笼统。具体分析《行政诉讼法》第11、12条和《若干解释》第1、12条的规定，至少包括以下十个标准：

　　第一，是否属于法律行为。非法律行为即使是行政机关所为，也不属于受案范围，如国防、外交等国家行为。

　　第二，是否属于行政权力行为。非行政权力行为不属于受案范围，如刑事侦查行为、调解行为。

　　第三，是否属于外部行政行为。内部行政行为不属于受案范围，如行政机关对其工作人员的奖惩、任免决定。

　　第四，是否属于具体行政行为。抽象行政行为不属于受案范围，如行政法规、行政规章以及行政机关制定、发布的有普遍约束力的规范性文件。

　　第五，是否属于法定行政仲裁行为。如果属于则不在受案范围之内。

　　第六，是否属于重复处理行为。如果属于则不在受案范围之内。

　　第七，行为是否涉及相对人的合法权益。如果不涉及则不在受案范围之内。

　　第八，行为是否涉及相对人的人身权、财产权。如果不涉及则除非法律、法规明确规定可诉，否则不在受案范围之内。

　　第九，行为对相对人权益的影响是否具有强制性。如果是以非强制性方式发生作用的则不在受案范围之内，如行政指导行为。

　　第十，行为是否对相对人的权益产生实际影响。如果只是可能影响则不在受案范围之内。

　　此外，仔细分析行政诉讼法和若干解释的规定，我们还可以从中提炼出主体标准。尽管《行政诉讼法》或者《若干解释》都是在界定可诉或者不可诉行为时涉及到主体，如《诉讼法》第2、11、12条中的“行政机关”、“行政机关的工作人员”；《若干解释》第1条第1款所谓“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员”，第2条中的“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部”。但在理解受案范围时，如果仅看行为，则不应限于这些主体；如果仅看主体，相关主体的行为也不限于法律条文所表述的这些。所以，主体对受案范围也起到了限定作用。

　　不同的主体、不同的行为、不同的权益，如果这些标准能够按照一个方向组合，符合逻辑地次第展开，完成对受案范围的规制，那么确定受案范围虽然复杂却不失严密、明确。但是，无论是《行政诉讼法》还是《若干解释》都没有很好地组织和协调这些标准。这些标准虽然层次、性质、分类方法不同，并且其中既有并列关系、包容关系、交叉关系，又有递进关系；既有实体性标准，又有程序性标准但却都被在同一层面上展开，既没有顺序上的排列，又没有逻辑上的契合，完全是错综复杂地交织在一起，使受案范围的立法标准成为头绪繁多、内容复杂的多重标准混合物。这就必然造成理论与实践上对受案范围理解、适用上的不统一，而且多种标准从各个角度层层框定下来必然且事实上缩小了行政诉讼的受案范围。因此，简化受案范围的立法标准势在必行。

　　简化受案范围的立法标准可以从三个方面入手：

　　首先，剔除程序性标准。行政诉讼的受案范围反映了公民、法人或者其他组织的权益受司法保护的程度及审判权监督行政权的限度，它实际上是裁判请求权的范围而不是起诉权的行使方式，是审判权的内容而不是审判权的行使规则。质言之，受案范围是一个实体问题，因此，应当将现有标准中的程序性标准予以剔除。如《若干解释》第1条第2款规定的是否属于“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”应属审查原告起诉时的程序条件，而其规定的是否属于“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”也应是在案件进入审理程序后才能作出裁判的问题。当然，所谓剔除只是说这两项内容不应当规定在受案范围部分，并不是说它们不能成为行政诉讼制度的组成部分，这两者可以作为法院经审查裁定驳回原告起诉的理由来规定。

　　其次，放弃权益标准。权益标准集中体现在《行政诉讼法》第2条和第11条的规定中。《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的可以起诉。这里的权益要求包括两个内容：一则必须是合法权益，一则必须是起诉人的权益。对于前者，学术界普遍认为不具有限定受案范围的作用，因为是否是合法权益是个须待审判过程审查的问题；对于后者，学术界也认为不具有限定受案范围的作用，因为是否涉及起诉人的权益是在决定是否受理起诉时要解决的问题。所以，虽然法律关于受案范围的规定包含着“起诉人合法权益”的标准，但这种标准因不具有合理性并不为学术界认同。《行政诉讼法》第11条把人身权、财产权作为界定受案范围的重要标准。对此，一方面学术界为了在现有法律规定下对受案范围的内容作出最大限度的扩张而将它解释为可有可无的注解性条文，另一方面审判实践却将被起诉的行为尽可能（虽然很别扭）地比附到人身权、财产权上而受理。这不仅与行政诉讼理论和实践的努力方向背离，而且当行为涉及到公民的政治性权利和自由、劳动权、受教育权等权益时，法院是否应当无可争议地受理原告起诉恐怕还是需要讨论的（注：如所谓学生告学校的案件，有的地方的法院受理，有的地方的法院不受理；有的地方还发生法院今天受理，明天又不受理的现象。）。所以，不论从哪个方面来说，受案范围规定中有关人身权、财产权的内容对行政诉讼制度的发展完善已经成为一种束缚或妨碍。

　　行政诉讼法不再将权益作为设计受案范围时的考虑因素并不是否定权益问题在诉讼制度中的重要性，因为行政诉讼解决的毕竟是纠纷当事人之间的权利义务争议，只是要把权益问题放在合适的位置，如被诉行为是否涉及起诉人的合法权益就是界定原告资格的核心要素。

　　最后，以改造的行为标准为核心，辅之以主体标准重构受案范围。

　　现行立法中确定受案范围的行为标准以行政法学理论中的行政行为概念为基础。最高人民法院在《若干意见》和《若干解释》中都试图对行政行为从总体上作出一个陈述式定义性规定（注：《若干意见》第1条和《若干解释》第1条第1款。），但却并不十分满意自己的定义。[4]（P107，232-234）[5]（P11-14）笔者以为，学术上对行政行为的陈述式定义无论对行政法理论还是对包括行政诉讼在内的法律实践都很重要。但是，定义是对定义对象的概括性陈述，完善的定义应当能够揭示定义对象的本质属性、包容定义对象的所有外延。鉴于行政法实践的复杂多变、立法语言的局限、行政行为理论的多样性等因素，完善的行政行为定义非常困难（注：中外行政法理论中有关行政行为的不同定义之多足以说明立法要作出一个获得广泛认可的定义之难。）。既然如此，不如放弃这种徒劳的努力。因为仅就行政诉讼而言，行政诉讼法不是非得跟着行政法学理论规定一个行政行为定义不可。基于本文关于受案范围的立法指导思想和立法模式的思考，笔者认为行为标准的规定可以从以下两个方面入手：

　　一是从与宪法诉讼、刑事诉讼、民事诉讼区别的角度对法院应当受理的行政诉讼案件的范围作出界定，凡是不属于宪法诉讼案件、刑事案件或者民事案件的纠纷，法律都应当规定允许提起行政诉讼。进而，由这种类型化的行政纠纷范围形成我们对行政诉讼所针对的行为的认识，即：行使公共权力的机关或者组织在管理公共事务过程中的行为引起的纠纷。

　　按照这个设计方案，目前学术界争论的许多问题，如非行政立法的行政规范、行政指导、行政合同、行政确认、行政奖励、行政事实行为等，因其同样会产生法律上的争诉，如果引起纠纷当然都属于行政诉讼的受案范围。这样做需要解决的问题是，就司法实践而言，行政纠纷案件与刑事案件的区别比较明显，可能存在困难的是与宪法纠纷案件或者民事纠纷案件的区别。这个难题，国外的行政诉讼也存在，其解决的经验我们可以借鉴（注：如法国为解决行政法院与普通法院受理案件的区别，专门成立有权限争议法庭。）。

　　二是在明确了行政诉讼所针对纠纷的前提下，用单一的否定模式对需要排除在受案范围之外的主体的行为或者某种特殊类型的行为作出具体规定，凡是没有被排除的都属于行政诉讼的受案范围。

　　笔者以为，下列行为应当排除在受案范围之外（限于篇幅，请恕不详述理由）：

　　（一）权力机关的行为；

　　（二）侦查、起诉、审判机关的行为，监狱执行刑罚的行为（注：按照我国《监狱法》的规定，监狱也是个多重身份的主体，其中之一是作为司法机关执行刑罚。）；

　　（三）国家机关之间的权力冲突行为（注：不包括国家机关因行政管理不服行政主体行为引起的纠纷。）；

　　（四）国防、外交等国家行为；

　　（五）行政机关制定的行政法规或行政规章；

　　（六）法律规定的行政终局裁决行为；

　　（七）法律规定的行政仲裁行为；

　　（八）国家机关对其工作人员作出的奖惩、任免等行为；

　　（九）政党、社会团体、学校、企业或者其他社会组织依据其对成员的管理章程、雇佣合同对其成员作出的行为。但这些主体依据法律、法规、规章的授权作出的行为除外，如律师协会吊销律师执业证书。

　　按照上述思路，除了非政府国家机关的行为引起的纠纷、国家机关之间的公权力冲突引起的纠纷、特殊的行政权力行为引起的纠纷、社会组织基于自治的管理行为引起的纠纷外，其他所有基于行政性权力作出的行为引起的具有法律上可争诉性的纠纷，都应当通过行政诉讼解决。实现这个目标，行政诉讼就可以与宪法诉讼、刑事诉讼、民事诉讼一起为所有社会纠纷提供完备的司法解决之道。

　　注释:

　　[1]　罗豪才，应松年.行政诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1990.

　　[2]　杨小君.我国行政诉讼受案范围理论研究[M].西安：西安交通大学出版社，1998.

　　[3]　杨小君.正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式[J].中国法学，1999，（6）.

　　[4]　江必新.中国行政诉讼制度之发展[M].北京：金城出版社，2001.

　　[5]　甘文.行政诉讼法司法解释之评论[M].北京：中国法制出版社，2000.（西北政法大学·王麟）

　　出处:《法律科学（西北政法学院学报）》（西安）2004年04期