市场经济下我国土地权利的独立性研究

　　土地是财富之母，人类社会一切物质财富几乎无不来源于土地，土地制度根本目的在于有效利用土地，增进人类福祉。能否促进土地的利用，似乎可以说是衡量一切土地制度是否合理的唯一标准。（注：土地保护仍然是服从于土地利用的次级价值，而不是土地制度的最终目的，保护之所以必要乃是由于土地为人类根本利益所系，保护的目的是为了实现对土地的永久利用。）我国实行土地公有制度，作为土地所有人的国家和农业集体组织直接经营土地不可能保证土地的利用效率，新中国成立以后至改革开放以前的历史已经充分证明了这一点。因此，在坚持土地公有的前提下，最大限度地发挥土地的利用效率，必须赋予土地所有权以外的其他权利人相对独立的权利，惟有如此，才能保证土地资源通过市场实现配置优化，并在此基础上充分提高土地的利用效率。

　　一、土地权利独立性塑造之必要-两个逻辑

　　在保证永久利用土地前提下最大限度发挥土地的利用价值，是一切土地制度所追求的终极目的。实现土地资源最有效利用，必须具备两个基本前提：第一，土地资源的配置处于最优的状态；第二，在土地资源配置最优状态下，土地利用者能够自主经营土地。然而，这两个前提的实现都要以土地权利的独立化为条件。

　　（一）土地资源配置与土地权利独立化

　　人类社会最大的浪费莫过于土地不能充分发挥其利用价值。决定土地资源效用发挥最基本的因素是土地使用人的经营素质。因此，土地利用效率如何首先取决于土地资源的配置状态。同样一块土地，由富有经营管理经验的土地经营专家利用，其产生的效率可能是由外行使用时的几倍、几十倍、甚至成百上千倍。只有当土地能够落入最善于利用该土地的人手中，才能最大限度地发挥其增进人类福利的效用。

　　实现土地资源配置优化，必须使得土地上各种利益的拥有者能够根据市场规则转移土地上的利益。市场之所以能够发挥最佳的配置效果，其主要原因在于它考虑了土地利用者利用土地能力的差异。假设一个不善于利用土地的人，他拥有某种土地的财产权每年只能给他带来100 元的收益，如果他将土地上该项财产权转让给一个善于利用土地的人，或者授予后者对土地进行实际经营的权利能够获得200元的收益， 他肯定愿意出让或授予他人经营。同时，如果受让人利用自己的经营方式，能够从同一片土地上获得在扣除各项成本和消耗后仍超过200元的收益，那么，他也会愿意受让。这样的交易对于土地权利的转让、授予者以及土地权利的受让、被授予者来说，都是合算的。市场将通过这种利益机制促进不善于经营土地的人将土地或土地上的某种利益转移给更善于利用土地的人。因此，在市场配置土地资源的情况下，必然存在一种趋势：土地资源逐步向最善于利用土地者手中转移。

　　土地资源配置的市场化是通过土地权利交易而实现的。因此，市场配置土地资源，首先要求土地的权利人能够根据其对交易收益的计算自由地转让土地权利，要做到这一点，首先被转让对象必须具有独立性。也就是说，被转让利益的范围、被转让利益与该土地上的其他利益以及相邻土地上的利益的关系必须明确。在土地权利本身不明确的情况下，除了会大量增加交易成本并可能因为其他人主张利益而使转让受阻外，由于双方对交易的利益不能进行准确计算，交易的结果未必会对土地的利用有利。因为市场优化资源配置的作用是在交易者将自己作为经济人对待而进行交易的条件下才能发挥，当交易者不能准确地计算其交易利益时，市场便可能发生不能优化资源配置的结果。也就是说，在土地权利不具有独立性的情况下，即便通过市场对土地资源进行配置，其结果并不能肯定导致土地资源配置的优化。

　　（二）资源配置效益与土地权利的独立性

　　在土地资源配置处于最佳的状态下，土地利益的享有者必须能够自由地按照自己的意愿，在其享有的土地利益范围内决定土地利用的一切问题。如果他不能做到这一点，那么，土地资源配置即便是有效的，对于土地效用的发挥也不会有直接的积极作用。即便最善于经营土地的人获得了土地的权利，但如果外部的干涉过多而使得他不能按照合理的方式对土地进行利用，土地产出便不会由于他获得了土地而有所增加。要实现土地资源最有效利用，必须使土地权利人能够按照自己的意志在其权利范围内对土地进行利用。如果他是一个最善于利用土地的人，那么，只有按照他自己的方式利用土地，土地的效益才可能最大限度发挥。此时，任何来自外部的干涉对于土地的利用都会产生消极的影响。只有在土地利用者获得了独立的土地权利时，他才能在其权利范围内完全按照自己的意志经营土地。

　　此外，土地权利独立化也是保护土地资源的基本条件。土地权利不独立，必然导致土地开发利用中相互争夺利益和逃避义务的现象，导致土地利用者掠夺性开发、利用土地，忽视对土地资源的保护。

　　二、土地权利独立性的内涵-两个关系

　　土地权利的独立性程度主要取决以下两个方面关系的处理：（一）同一土地上不同权利享有者的相互关系；

　　（二）土地上的各种权利享有者与外部的关系，包括与管理者国家的关系。

　　在农业社会中，土地资源的利用极为有限。自给自足生活方式意味着人类的生活需求直接通过自己的劳动成果来满足，利用土地从事农牧业经营，以获取各种生活资料，是土地利用的一般内容。土地利用的单一化决定，所有人利用土地是土地利用的一般形式。因此，土地资源的配置主要是通过所有权转移实现的。正因为如此，在所有的农业社会中，都存在极为严密的土地所有权制度。现代社会，随着科技发展，人类利用土地资源的能力获得空前提高，土地的利用也由原来的单一目的利用转化为多目的的利用。土地多目的利用必然导致在同一土地上形成众多不同的利益，土地效用是否能够充分发挥，不仅取决于土地所有权人经营土地的能力，而且也取决于在土地上享有不同利益的其他人能否发挥其所控制的土地某一方面的利用价值。因此，土地资源配置的内容便不再仅仅是土地本身的归属问题，而更重要的是土地利用的各种利益的归属问题。在我国，由于实行土地公有，本质上就是土地所有权以外的其他权利（土地他物权）的归属和行使问题。土地上不同权利的相互关系处理是否使每一权利人的权利、义务范围明确、具体、彼此独立，是评价土地权利独立性的基本尺度。

　　除此以外，土地权利的独立性还表现在土地利益享有者与外部世界的关系上。在土地的外部关系中，有两方面的关系应予以明确：一为土地权利人与一般非权利人之间的关系，其中包括土地权利人与相邻土地权利人之间的关系以及土地权利人与其他非权利人之间的关系。二为土地权利人与国家的关系。此所谓国家，是指作为社会管理者的国家，而非所有权者的国家，国家作为土地所有权人与土地权利人之间的关系，属于土地权利者内部关系。

　　独立的土地权利在对以上两方面关系的处理上应当符合以下要求：

　　（一）各种权利体现的利益独立。土地权利的独立性首先表现在该项权利所表彰的土地上的某种利益是独立的。土地作为一种特殊的财产，人们可以以不同的目的而进行多方面的利用。土地的这一特点决定人们在同一土地上可以享有不同的利益，当这些利益获得法律的承认和认可时，便会形成各种不同的土地权利。土地的归属和总体支配的利益，在法律上便表现为土地所有权；对土地使用价值进行利用的利益，在法律上便表现为土地用益权；而对于土地价值的支配利益，则表现为土地担保权。各种不同的土地权利实际上是土地上不同利益在法律上的表现。也正因为如此，土地上不同利益的独立性程度决定着土地权利的独立性程度。土地权利人是否拥有独立的土地利益，土地上的利益是否为某一权利人认同，这是衡量土地权利独立性的自然尺度。如果土地上的某种利益不可能独立于其他利益而存在，反映这种利益的土地权利也就不可能具有独立性。因此，一方面，土地上相对独立的利益，都可能形成与此相对应的土地权利；另一方面，土地权利的独立程度在很大程度上取决于土地的利益的独立性程度。例如，基于土地相邻关系而发生的对他人土地的利用利益，只能是一种附属于土地相邻关系而存在的利用权，这种权利只能是一种附属于独立的土地权利而存在的权利，不能独立存在，更不能单独地进行处分。独立原则并不是要求对于这种不能独立土地权利也要赋予其独立的性格，而是要求当土地上的某种利益是一种独立的利益时，就应当尽可能使体现这种利益的权利成为一种独立的权利。

　　（二）权利人能够按照自己的意志独立行使权利。权利人行使土地权利的独立性程度本质上属于土地权利的界定问题，在很大程度上取决于立法者和权利授予者的安排。立法者完全可以通过有关土地权利的立法，要求土地的用益权人接受土地所有权或公共权力不同程度的约束。从历史发展轨迹来看，土地所有权对于其他土地权利人行使权利的约束有逐步缓和的趋势。我们只要将封建社会土地租佃权对于土地所有权依附程度与现代土地用益权对于土地所有权的依附程度进行对照，就不难得出这一结论。土地所有权与用益权制约关系的缓和，实际上是现代社会注重土地利用价值的结果。要充分利用土地，必须使土地的利用者获得更大的自由和更多的利益。所有权对用益权的限制过甚，用益权人便不能完全按照自己的方式对土地进行使用，其结果必然是：不管用益权人如何善于利用土地，由于土地所有权的障碍，土地的利用效率仍然不可能充分提高。因为在所有权的严格控制下，土地用益权人将不得不屈服于土地所有者的意志对土地进行利用，其利用土地的能力便不可能淋漓尽致地发挥。

　　（三）不受其他权利人处分权利的影响。土地上某种权利的处分在何种程度上影响其他权利的存在，是衡量土地权利独立程度的重要指标之一。同样，对于这个问题，立法者和土地权利创设者的意志也发挥着决定性作用。例如，在德国，土地上的抵押权具有较强独立性，土地权利人尽可对土地所有权或其他用益权进行处分，而土地上的抵押权不受影响。同时，抵押权作为对土地价值进行支配的一种独立权利，其本身便可以独立存在，并可以单独作为交易的对象进行交易。而在法日等国，土地抵押权的独立性程度则相对较差，抵押权只能作为债权的附属权利而存在，随债权的产生而发生，随债权的变化而变化，消灭而消灭。在我国，抵押权与土地权利的关系也存在一些不应有的牵连。例如，根据担保法的规定，抵押人转移土地权利，必须通知抵押权人；如果没有通知抵押权人，则其对土地权利的转让无效。抵押权的存在无疑对土地使用权人对权利的处分具有重大影响。这种影响的存在也就意味着抵押权、土地使用权的独立性仍然是十分有限。

　　（四）土地权利的外部制约适度并确定。土地权利受其他外部限制主要表现在土地权利人利用土地受相邻土地权利人、一般非权利人以及国家的制约程度。例如，相邻土地权利人对于邻地的利用范围的大小以及该项权利的发生条件；非权利人不承担任何责任的情况下合法利用或进入土地的条件。土地权利外部制约的最大来源是国家。这里所说的国家制约，是指国家作为公权的享有者或社会的管理者而对土地权利的制约。政府凭借其强大的权力完全可以消除土地权利任何程度的独立性。对此，笔者不想进行详细地论证，只要回顾一下在计划经济时代政府权利如何吞噬包括土地所有权在内的所有土地权利，便可以想象国家对土地权利的制约所可能产生的后果。包括土地权利在内的任何权利都不可能是不受约束的，外部约束在适度和确定的范围内对于权利的独立性并不会造成严重影响。如果非土地权利人或者国家可以随意以这种或那种理由缩小土地权利的范围，或阻止土地权利人行使权利，或对其行使权利附加条件，那么，这种土地权利就没有独立性可言。

　　三、土地权利独立性的塑造-两种方式

　　土地权利的独立性塑造以两种方式进行：一是通过立法规定实现；二是通过契约实现。可以比较肯定地说，最初土地权利的界定是通过或者说主要是通过当事人之间的契约而完成的。这种土地权利的界定方式直到中世纪仍然发挥着重要作用。随着社会发展，人们渐渐地发现，土地权利的这种界定方式不仅成本过高，而且也不能保证其结果的公正性。到近代社会，各国逐渐放弃了契约界定土地权利的方式，而采用了更有效、更公正的法律界定方式。近代各国普遍实行物权法定主义，正是土地权利界定方式转换的标志。

　　立法方式塑造土地权利的独立性，就是通过土地权利立法直接规定土地权利的形式，并明确各土地权利的相互关系以及土地权利的外部关系，使土地权利获得独立的特性。而契约方式对土地权利独立性的塑造则是通过相关当事人的合意而实现的。立法和契约对土地权利的独立性塑造，本质上都是土地权利界定的内容之一。因此，我们将其放在土地权利界定的框架内对这一问题进行讨论。

　　以立法方式界定土地权利，显然具有诸多的优越性。这主要表现在六个方面：

　　（一）立法安排可以赋予权利独立性以法定效力。一当权利人获得某种权利，它便可以直接依据法律规定而取得独立的土地的利益，无须对权利进行重新界定。通过契约方式塑造权利的独立性，则需要权利的授予人与被授予人之间就有关权利的内容、范围、效力等涉及权利的独立性问题进行协商谈判。因此，通过立法安排，可以使某一类权利的独立性在法律实施的范围内全面实现。而契约塑造只能分别通过个别的谈判实现。因此，立法安排实现权利独立性的成本比通过契约安排的成本要低得多。

　　（二）立法安排有利于权利人对权利的了解和行使。立法安排使得同一类权利获得相同的独立性，从而可以避免土地权利独立性程度出现千差万别的现象，有利于权利人对权利的了解和行使。在立法安排的前提下，权利人知道立法怎样规定，也就知道自己在什么范围内享有权利。相反，通过契约方式则不可能达到这一效果。假设通过契约的方式界定土地使用权，那么，如果某人从10个不同的所有者（或土地所有者代理人）那里取得10块土地的使用权，并通过不同的合同对权利的范围进行了界定，此时，他必须同时了解10份土地使用权受让合同，才能知道自己对10块土地分别享有哪些权利。同样，他甚至不得不采用10种不同的方式行使这些权利。这对于权利人来说，不能不说是一个繁重的负担。

　　（三）立法安排有利于降低权利交易成本。立法安排使权利的独立性获得统一，从而使权利的交易节省大量的交易成本。在契约安排的情况下，由于契约通常仅为当事人所了解，因此，出让人是否有权处分自己的土地权利？其所处分的权利到底包含哪些利益？存在哪些负担？受让方都必须进行个别的查询和调查，否则，他便不知道自己在购买什么。而对于这些情况的了解，必然要花费大量的人力和财力。

　　（四）立法安排有利于避免纠纷。立法安排使权利内容通过法律而稳定下来，从而为所有同类权利提供了一个公认的标准，有利于避免就土地权利而发生纠纷；即便发生纠纷，由于存在一个统一的标准，也能够使纠纷获得及时、完满解决。

　　（五）立法安排更能获得公正的结果。在契约安排情形下，当事人为了避免交易成本过巨，不可能就权利的独立性问题进行极为缜密的考虑；而且，当事人的品行、智力、习性等都可能对契约内容的公正性产生一定的影响。而立法者在制定法律时则超脱于具体利益之外，并且，立法方式允许立法者进行缜密地论证和周全地考虑。因而，立法安排更能获得公正的结果。

　　（六）立法安排更能保证权利独立性稳定的存在。契约不可能永久地有效，而且，在契约的有效期间当事人随时都可能根据法律或按照自己的意思对契约进行变更。因此，契约安排即便可能使某种土地权利具有较高的独立性，也不可能保证这种独立性能够永久存在。

　　四、土地权利独立性实现-六项原则

　　土地权利的内容主要是通过立法来规定的，立法者对于土地权利如何规定，对土地权利的独立性起着决定作用。要强化土地权利的独立性，我国土地权利立法应当着重贯彻以下六项基本原则：

　　（一）土地权利的法定化原则

　　土地权利的法定化是实现土地权利独立的前提性要件，法定化的基本要求是土地权利类型法定和内容法定。通过契约方式对土地权利进行界定，虽然也可能使某一项具体土地权利取得独立性，但由于契约关系的相对性和不稳定性，这种土地权利即便可能独立，但也决不可能是普遍和稳定的。值得注意的是，土地权利的法定化，并不是说当事人对于权利存在和转移都无能为力。实际上，当事人的意思在一定范围内仍然对权利发生一定影响，只是在权利类别和权利内容上，当事人意思决定的范围受到法律的严格限制。即便在实行最彻底的物权法定主义国家，仍然允许当事人对于土地权利的某些问题（如土地权利的存续期间、土地使用收益的分配、土地抵押权的实行方式、抵押权所及的标的物范围等等）通过契约来确定。此外，法定性也不应当理解为当事人的约定在与法律规定相违背时不能产生任何效力。作为土地权利的产生方式之一，土地权利创设契约，在契约有效的范围内，仍然可以发生契约债权的效力，只是这种效力仅存于契约当事人之间，而不能产生对世的效果。

　　我国目前土地权利并未实现彻底法定化。其中，较为突出的是农村土地承包经营权在很大程度上仍然是一种契约性的土地权利。这种状况严重影响了土地承包关系的稳定，对农业经济的发展极为不利。尽快实现农村土地承包经营权的法定化，无疑是摆在立法者面前的一项重要任务。

　　（二）土地权利明晰化原则

　　土地权利明晰是土地权利独立的重要表现。根据土地权利明晰化原则，土地上各种权利的相互关系、土地权利人与非权利人的关系、土地权利人与国家的关系都应当明确、具体、确定。土地权利不明晰是我国目前土地权利立法存在的又一重大破绽。农村土地承包经营权尚未实现法定化，因而，土地权利的明晰化程度依赖于相关当事人的交易结果。尽管有些承包合同确定的承包经营权极为具体、明确，但是，就总体而言，承包经营权的明晰化程度仍然相当低。目前大量存在的承包合同纠纷大多是由于土地承包经营权关系不明晰而造成的。城市土地使用权虽然已经实现了法定化，但是，法律对土地使用权各方面关系的处理相当含混。作为土地使用权授予者的国家对于土地使用权的干预过多，且不能一视同仁。相同的土地使用权人（如同为出让土地使用权的权利人）享有的权利往往有天壤之别。这对于土地使用权市场的发展和土地的开发和利用，无疑会带来消极的影响。要理顺土地权利关系，必须通过立法使各种土地权利更加明晰。

　　（三）土地所有权与土地管理权分离原则

　　在土地公有制度下，国家作为土地所有者可以对土地权利设定义务，同时，作为社会的管理者也可以对土地权利设定义务。在我国，土地公有包括国家所有和集体所有两种形式，由于国有土地管理权与所有权行使不分，国家享有对于一切土地全面的管理权，农村集体组织虽在名义上是土地的所有权人，但实际上对于土地并没有什么实质性的权利。鉴于农村集体土地所有权名存实亡的现状，一些学者甚至提出实行土地的全面国有化、甚至私有化的主张。（注：王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1998年版，第108—110页。）笔者认为，集体土地所有权与国有土地所有权的一体化，可以通过所有权与管理权的分离而实现。根据所有权与国家管理权相分离原则，所有者取得对土地权行使的监督权和土地利用收益的分配权，国家作为社会的管理者对于一切土地取得基于公共利益而进行管理的权力。所有权作为一种最全面的私法上的权利，无论权利的客体是国有土地，还是集体土地，权利的内容都应保持一致。在土地所有权与国家管理权分离的前提下，可以使集体土地所有权与国家土地所有权保持统一，并使土地上其他权利人对于土地所有人承担的义务一致。只是在现代市场经济条件下，实行所有权与管理权分离后，应弱化所有权对于土地上其他权利的制约，以鼓励土地的开发利用；同时，强化国家基于公共利益而对土地的管理，以保护公共利益。这样不仅可以理顺和明晰国有土地所有权与集体土地所有权、土地所有权与国家管理权、土地所有权与其他土地权利的关系，而且也可以照顾我国土地制度的现状，并在使土地权利关系明确的基础上提高土地权利的独立性。

　　（四）土地权利物权化原则

　　土地权利是否为一种物权，取决于有关该项土地权利的立法是否完成了这一土地权利物权化的过程。我一贯认为，某项权利并非天然就是物权，是否具有物权性质，主要看有关该权利的立法是否将它作为一种物权来进行安排。 （注：参见拙著《抵押权制度研究》， 法律出版社1998年版，第79—80页。）例如，我国担保法规定的抵押权是否均为物权，是值得怀疑的。未经登记的抵押合同的债权人所享有的权利与一般的债权并无实质性差别，很难说它就是一种物权。农村土地承包经营权主要通过当事人之间的承包经营合同决定权利的内容，不具有对世的效力，也不能说就是一种物权。作为物权，必须具备几个基本的特性，这就是：权利的法定性（权利类型与基本内容的法定）、对物的直接支配性、排他性、对世的对抗性和追及性。不具有这几个作为物权的基本特性，就不是真正意义上的物权。由此看来，我国不少学术著作中所谓的物权。事实上并不是真正的物权。土地权利的物权化，就是要通过法律赋予一些基本的土地权利以物权的效力，使它们成为真正意义上的物权。只有在土地权利物权化的基础上，才能统一塑造土地权利的独立性格。

　　（五）土地权利变动的公示原则

　　土地权利若要成为一种独立的权利，必须全面贯彻权利变动的公示原则。根据公示原则的要求，某种权利要取得对世的效力，对抗第三人，必须对权利状况和权利的变动过程进行公开表彰。通常的公示方法是登记和占有，但由于土地权利的多重性和占有原因的多重性，因此，占有不能作为土地权利变动的公示方法。土地权利的公示只能通过登记而实现。为了保证土地权利的独立性，对于土地权利应统一采用登记成立要件原则。惟有如此，才能确保在维护土地权利独立性的同时，不会造成对社会交易安全的破坏。

　　（六）权利变动公示公信原则

　　土地权利的独立化，目的在于通过对土地权利独立性的赋予而使土地权利能够在不同的主体之间转移，实现对土地资源的充分利用。公信力原则赋予登记的权利推定效力，信赖登记而受让权利的人能够依登记之记载而获得其所期待的权利。物权立法如果赋予土地权利登记的公信力，土地权利交易者便尽可信赖登记而进行交易，不必顾忌任何第三人主张权利而使自己的期待利益不能实现，因此，登记的公信力为土地权利交易安全提供了最彻底的保护。立法对于土地权利的界定，只能抽象地从一般意义上对不同的土地权利人之间的关系以及土地权利人与外部世界关系的角度进行。但是，每一具体的土地权利人的权利客体、范围（如土地的位置、面积）以及土地权利上的负担（土地上是否设定有他人的用益物权或担保物权）等等，不可能通过立法来规定。土地权利登记正好可以弥补立法的这种缺陷，使每一块土地上的权利在具体层面上进一步确定化。如果承认登记的公信力，土地权利的转移完全按照登记的记载发生权利变动的效果，信赖登记而受让土地权利的人无须对土地的权利状况进行各种费神耗财的调查，也无须费尽脑汁去防范土地交易中的各种欺诈，土地交易会因此而变得既经济便利，又安全可靠。以促进土地权利转让、实现土地资源优化配置为的目的土地权利独立化立法，才会因此而发挥淋漓尽致的作用。尽管公信力的赋予可能对土地财产的静态安全产生一定消极影响，但这种消极影响可以通过土地权利登记制度的完善而减少到最低限度。相对于动态的安全（交易安全）而言，适当牺牲静态的财产安全，是符合效益原则的。

　　许明月