浅论标识性知识产权范围联系与冲突

　　随着知识产权时代的到来，和我国社会主义市场经济体系的建立、完善，商标权、商号权、外观设计专利权、域名权、原产地名称权等这些名词受到了人们广泛的关注，人们比以往任何时候都要重视这些无形资产的作用。但除了业内人士，恐怕就很少有人会知道，它们其实有个共同的名称：标识性知识产权。

　　一、概念与范围

　　标识性知识产权，是指公民或法人依据法律规定，以其在科学技术或文学艺术等领域创造的具有识别性标记的知识产品所享有的专用权利。它由以下五项内容组成：

　　（一）商标

　　商标，通俗来说就是人们通常所说的牌子，按照我国《商标法》有关条款“任何标记或任何标记的组合，能够将某一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务，应能构成商标”。商标必须具备以下三大特征：A.标志性，即便于识别；B.商业性，即使用在商业中；C.专有性，即由专一的企业所使用。商标是一种无形资产，属于企业财富的重要组成部分。

　　商标经过政府的主管机关办理登记注册手续，获得批准后叫注册商标，受国家的法律保护，享有商标专用权，主要是指自己使用或许可他人使用，也可把商标权转让给他人并且禁止他人在同一种商品或

　　（二）商号

　　商号，又称厂商名称、企业名称字号，是被用来标记和区别商业企业的名称或牌号，它是商业企业名称的一部分，属于人身权的范畴，受到法律保护。

　　商号是工业产权的一种，其作用是识别不同的企业。在我国，商号必须按《企业名称登记管理条件》进行登记才能取得和使用，并按该《条例》规定使用和进行管理，实行地域性保护。

　　（三）外观设计

　　外观设计即对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。这就是说，外观设计以产品为依托，以美感为核心，可以大量的复制，并且能在工业上应用。此外，外观设计应具有新颖性，这是外观设计获得专利权的基本条件，我国专利法规定，外观设计专利“应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同且不相近似”。

　　（四）域名

　　域名最初只是因特网上与IP地址配对的地址，仅仅起着网络定位器的作用。但从商业角度来看，域名是企业在Internet上的一个标志，而企业在互联网上就是一个域名，所以，每一个企业都在精心经营着自己的域名。另外，从经济角度来看，一个名正言顺和易于宣传推广的域名是企业成功的第一步，一个好域名能带来访问量，并省下巨额的广告费用，所以好域名很值钱，是企业和个人的一笔巨大无形资产。

　　（五）原产地名称

　　原产地名称，是指一个国家、地区或特定地方的地理名称，用于标示产于该地的产品，这些产品的特定的质量或特征完全或主要是由该地理环境所致，包括自然的和人为的因素。原产地名称具有以下基本特征：它是一个地理名称；它明示商品或服务的地理来源；它表明商品的特定质量和特点。如：库尔勒香梨、景德镇瓷器等。

　　原产地名称通常需要原产地证书来证明它的权利，因此注册原产地证明商标是保护原产地名称的有效方式。原产地名称只有在国内注册证明商标后，才可以依据我国加入的国际条约，去实现国际注册，并且可以充分利用有关优先权的规定，及早获得国际注册，有利于商标注册人在国内、国际贸易中运用法律武器保护自身权益。

　　二、联系与区别

　　（一）商标与商号（企业名称字号）

　　两者在商业的活动中都起到了“区别”的重要作用，对于它们的结构都要求有“显著性”。因此，有些企业把商号的名称缩写或取其精华的部分作为商标来注册，达到商标、商号的统一，加强了企业的知名度的目的。

　　但确立商号权的法律依据是公司法或企业登记法等，而商标权的产生依据则是商标法；商号权只有在其所在的登记机关的管辖范围内有效力，因此全国可能有多个相同的商号。而商标由国家工商行政管理局核定批准，同类产品中全国只准许有一个名称；商号权无法定时间限制，与商事主体并存，而商标权有法定的期限；有时即使在非故意侵权的情况下，商标权人也可获得救济；而对商号权的保护则一般限于欺骗性冒充或其他不正当竞争的场合。

　　（二）商标与外观设计

　　外观设计专利权和商标权同属于工业产权，是知识产权这个大家庭中相貌最相似，关系最密切的两个姐妹，两者分别受到《专利法》和《商标法》的保护，但是，它们又有着重大的区别，主要表现在：

　　1、简而言之，外观设计是一种产品装饰，而商标是一种区别性的标志。

　　2、商标的识别性极为鲜明。外观设计虽然具有一定的标识性，但是其在实用特性方面也有所延伸，既增加了商品的美感，又提高了使用商品的便利。

　　3、外观设计专利权的保护范围是以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。而商标的保护范围则比较宽，不仅包括在核准的商品或服务上，而且还包括在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。且外观设计专利权的期限为10年，自申请日起计算。注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算，并且注册商标有效期满，如需要继续使用的，每次续展注册的有效期为10年。这样商标权的保护期限可以是无期限的。

　　4、外观设计不须经过实质审查，但须向国家专利管理机关提出申请，并经初步审查没有发现驳回理由。商标则须向国家商标管理机关提出商标注册申请，并获得批准。相比较而言，商标权的获得在程序上更为复杂。

　　（三）域名权和商标权

　　虽然域名和商标都在各自的范畴内具有唯一性，并且在标识性、排他性功能方面具有共同之处。但1、商标是由文字，图案或其组合构成，在同类商品上使用与他人注册商标相类似的商标也属于侵权；而域名由字母或数字等构成，只要其中的某一级域名不同就不属于同一域名。2、当不同法律主体所生产或经营的商品根本不同时，二个或二个以上完全相同的商标获得注册也是可能和合法的；域名的唯一性则是绝对的，不论法律主体所从事的业务种类，也不管其是否分别处于不同的国家，都不可能注册相同的域名。3、商品种类、地域性和时效性是商标排他性的依据，并且这种排他性是相对的；唯一性和先申请先注册原则是域名排他性的基础。4、域名采取注册在先原则，不注册就不能在互联网上使用；商标取得的原则则因国家而异。

　　因此，商标所有权不等于域名所有权，任何一个国家的商标权人不能将自己的商标权延伸到世界范围的网络上。于是域名的排他性就与商标权分类制度的差别造成域名权与商标权必然会发生冲突。

　　（四）商标与地理标记及原产地名称

　　与贸易有关的知识产权协定把地理标志归结为：第一，产地或者货源供应地的标志。它和证明商标具有同等或者相类似的功能，是产地的证明；第二，商品质量的标志。由于证明产地，于是就和原产地产品特定的品质联系在一起，这点和商品商标和服务商标的功能相同或相类似；第三，体现产品的独特功能，特别是农产品。但地理名称商标内涵单一，无法体现当今商业运营中的品牌创意，所以在我国的法律上至今还无法定位。对于县级以上的行政区划的地名或者公共知晓的外国地名一般不能作为商标来使用。

　　三、权利之间的冲突及解决

　　（一）域名与商标权、商号权的冲突

　　1、冲突的表现形式

　　首先，是恶意抢注。

　　对这种行为首先应判断当事人的行为是否构成“恶意”，应考虑这样两方面的因素：其一，该商号、注册商标的知名度、影响力。其二，抢注行为本身是否具有牟利性质。

　　对恶意的注册域名行为，我国已经有了不少的法律规定：（1）《北京高院规范意见》认为，恶意注册域名具体是指下列情形之一：域名持有人提出向权利人出售、出租或以其他方式有偿转让域名；或者为营利为目的，以故意混淆域名与权利人商标、商号的方式引诱网络用户进入其网页或者在线服务；或者专为阻止他人将商标、商号用于域名而注册；或者为损害他人的商誉而注册域名等。（2）CNNIC《域名争议解决办法》认为，需证明域名的注册与使用具有恶意行为，包括但不限于下列情形：域名持有人曾要要约出售该域名，且索要的价格不合理地超过其注册时支出的费用，具有营利性。或者域名持有人注册有关域名的目的并不在于自己使用，而在于阻止权利人利用自己的商标、商号或其中的组成部分做域名。或者域名持有人以营利为目的，通过故意制造与投诉人享有商标权、商号权的标记之间的混淆，引诱、误导网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址的。（3）ICANN《域名争议解决办法》认为，恶意注册和使用域名的行为包括但不限于以下几类：有证据证明，域名持有人注册或获得域名的主要目的是为了向商标或商号的所有者或所有者的竞争者出售、出租或其他任何形式转让域名，以期从中获得额外价值；或者域名持有人的行为可以证明，其注册或获得域名的主要目的是为了阻止商标或商号的所有者通过一定的形式在互联网上反映其商标、商号。或者域名持有人注册或获得域名的主要目的是为了破坏竞争者的正常业务；或者域名持有人的目的是通过故意制造与投诉人所持有的商标或商号的混淆，使互联网用户访问域名持有人的网站或其他联机地址，并从中牟利。

　　其次，是巧合雷同。

　　2、冲突的解决

　　（1）商标、商号权人一般不得以商标、商号先占权而剥夺他人的域名权。

　　（2）基于对等的理由，域名权人一般不得以域名先占权而剥夺他人的商标、商号权

　　（3）有必要将驰名商标保护延伸到域名领域

　　对驰名商标的保护，巴黎公约规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止其他人抢先注册，二是禁止其他人使用与之相同或近似的标识。且全体巴黎公约成员国及世贸组织成员国对驰名商标都有保护义务。TRIPS协议比巴黎公约更进一步的是：第一，宣布巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；第二，把知识产权扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。

　　如果商标权人提出投诉所依据的商标已经被有关机构认定为驰名商标，争议解决机构将不再要求提供与损害有关的证据，而直接保护其合法权益。

　　（二）商标权与外观设计专利权的冲突

　　1、冲突的表现

　　（1）商标注册申请人在其商标中使用的是他人已经取得专利权的外观设计，并且未经外观设计专利权人许可。

　　（2）外观设计专利申请人在其外观设计专利权中使用了与他人注册商标相同或近似的文字、图形，且未经商标注册人许可。

　　2、冲突的解决原则

　　（1）尊重在先权原则

　　这是知识产权保护的重要原则。根据《巴黎条约》第6条之5第2款的规定，申请注册的商标不得侵犯被请求保护的国家的既得权利，否则，不予核准注册，已核准注册的应当撤销。我国新商标法第9条规定，“申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在专利法第23条也规定，授予专利权的外观设计，不得与他人的在先取得的合法权利相冲突。

　　（2）诚实信用原则

　　早在《巴黎公约》中就确定了一项原则，即凡是与诚实信用相悖的行为都构成不正当竞争行为。由于商标权与外观设计专利权都是通过一定的民事法律行为而取得的，当事人在取得过程中，应当遵循《民法通则》所规定的公平及诚实信用原则。例如，在“两面针”的案件中，原告就是动用了这把尚方宝剑来对抗被告。

　　（3）利益平衡原则

　　衡平原则有时很难把握，在实践中衡平原则是因案而异的，而不是一成不变的。一般而言，就是从社会整体效益出发，人格权、公民宪法权比一般财产权更重要，代表社会利益的权利比代表个人利益的权利更重要。因此，知识产权作为社会个体对特定的知识产品拥有的垄断权就不应是绝对的，无限制的，它要求在完善知识产权法律制度时调节不同主体之间的利益关系，防止被不当的利用。正如，博登海默所言，“……，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡乃是有关正义的主要考虑之一”。

　　（4）程序保障原则

　　由于我国审查制度的原因，导致了一些不当授权和重复授权的现象，为此，专利法和商标法都设定了予以纠正的补救程序。但无论是商标评审程序还是专利撤销程序都需要花费较长的时间，如果要求先行撤销被告本来不应存在的权利，必将延误对侵权行为的处罚，使权利人的合法权益不能得到及时有效的保护。因此笔者建议，人民法院不一定要求原告先行将被告的权利撤销，可以直接就被告的侵权行为进行审查和判决。此外，最好先在国家的商标注册簿和外观设计注册簿进行检索查询，我国商标法和专利法都应建立一套完备的检索查询制度，将商标查询确定为商标注册申请的法定程序，并规定申请人查询失误和恶意注册的责任。

　　（三）商号权与商标权的冲突

　　1、冲突的表现形态

　　一种是在先商号权与他人在后的商标权的冲突，杭州“张小泉”刀剪厂状告上海“张小泉”刀剪总店就充分反映了这一冲突；另一种是在后商号权与他人在先商标权的冲突，例如，联想集团的“联想”商标被他人作为商号使用的多达24家。

　　2、冲突的法律救济

　　（1）首先必须查清两者有没有使消费者产生混淆。因此，当权利人分处不同行业 ，一方并没有进行误导性宣传等情况下就不会产生混淆。当然对驰名商标的保护应另当别论。

　　（2）《商标法实施细则》第25条第1款第（4）项规定，商标“侵犯他人合法的在先权利的”，有关当事人可以以注册不当为由，向商标评审委员会申请撤销该注册商标；TRIPS第16条第1款规定：“商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能性”。

　　（3）驰名商标特别保护原则。国家工商管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条规定，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。

　　（4）禁止欺骗及误导公众原则。根据我国法律，企业名称“可能对公众造成欺骗的或者误解的”，登记机关有权加以纠正。

　　（5）诚实信用原则。作为保护商号（标）权人合法权益最后的救济原则。

　　总之，在加入WTO后的中国社会主义市场经济体系中，标识性知识产权已经引起了社会各阶层的密切关注，成为专家研究的对象，但同时也产生了诸多的权利冲突。各类标识性知识产权之间的权利冲突反映的仅仅是知识产权冲突中的一个侧面。但是，因为知识产权保护应该是一个完整的、有机的、协调的、统一的体系，因此，必须消除各单项知识产权之间或者单项知识产权自身内部的权利冲突，克服盲区和盲点， 从而达到整个知识产权内部体系的协调一致。

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　　上海闵行区检察院