论抽象行政行为的可诉性

 摘要：当前，随着抽象行政行为的逐渐增多，违法抽象行政行为给行政相对人造成损害的现象已日趋严重，但由于现行行政诉讼法规定相对人不得起诉抽象行政行为，使得相对人合法权益无法得到保护。针对抽象行政行为的屡屡被诉和司法监督的乏力形成的鲜明对比，应将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。这不仅具有必要性，而且具有可行性。

    关键词：抽象行政行为  具体行政行为  行政诉讼  受案范围

    随着我国国民经济和民主法治建设的全面发展，抽象行政行为在政府行政管理过程中的作用日益突出，其合法性的有效监督也是行政法治必须解决的一个关键性问题。将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围是我国行政诉讼制度发展的必然趋势，它是维护法制统一的需要，也符合诉讼经济的原则，可以更大范围的保护相对人的合法权益。本文以抽象行政行为的可诉性为主线，从抽象行政行为的概念、抽象行政行为司法审查的必要性和可行性以及些许具体构想等方面展开，以期达到论述的目的。

    一、抽象行政行为的内涵

    探讨抽象行政行为是否具有可诉性，首先得对抽象行政行为进行界定。抽象行政行为，并非正式法律概念，只是一个学术用语，作为与具体行政行为的对应，主要指行政机关针对不特定的行政相对方单方做出的具有普遍约束力的行政行为。它与具体行政行为的区别在于：（一）具有普遍约束力，即针对对象是不确定的；（二）具有反复适用性，如有关某一领域事项的条例或规定，可以反复适用于该领域的相应事项；（三）不能作为直接的执行根据，必须有一个具体的行政行为作为中介，才能进入执行过程，而具体行政行为则正好与此相反。抽象行政行为指行政机关针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为，它表现为国务院制定行政法规、有权行政机关制定行政规章、规定和发布具有普遍约束力的决定、命令的行为。 也有学者认为抽象行政行为从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事物制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事物制定的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。 也有学者从授权代理角度理解，认为行政机关制定的行政法规、规章不属于抽象行政行为的范畴，而是我国法律体系中的一个重要层次，属于法的范畴，是一种法的渊源。行政机关制定规范性文件的行为是接受立法机关委托的行为。他认为，法规、规章与抽象行政行为在本质上没有共性，抽象行政行为与具体行政行为在本质上具有共性。 对此观点笔者认为有待商榷，且有偷换概念之嫌。

    我国行政诉讼法第85条第5款规定，对于因行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。按此规定，行政诉讼法实际上是用立法明文将抽象行政行为全部排斥在行政诉讼受案范围之外。立法机关作此限定主要基于两方面考虑：一是我国宪法及有关法律已对抽象行政行为设有救济途径；二是法院的承受能力有限。现在看来，这两个理由都有进一步研究的必要。学术界和实务界普遍要求取消这一严格限制，即对抽象行政行为应区别对待：少部分抽象行政行为，主要指行政立法行为可不受司法审查；而绝大部分抽象行政行为，主要指行政机关制定、发布决定、命令的抽象行政行为应纳入司法审查的范围。笔者亦赞同此观点。故本文所指具有可诉性的抽象行政行为，主要指行政立法之外的行政机关制定、发布决定、命令的抽象行政行为。

    二、抽象行政行为可诉的必要性

    我国《行政诉讼法》第十二条规定：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。显然，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命定等抽象行政行为具有不可诉性。在司法实践中，抽象行政行为的不可诉性带来了严重的后果。

    （一）现行抽象行政行为的审查监督机制不足以有效制约行政权。我国宪法和法律确定的关于抽象行政行为的审查监督制度，从理论角度分析相当规范，但在实践操作上存在诸多弊端，实际效果并不乐观。从权力机关的监督来看，根据宪法规定，全国人大常委会有权审查、撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件。但宪法的原则性规定缺乏配套的法律、法规和严格的程序保障，在实践中这种监督势必流于空谈。从行政机关内部来看，法律规定国务院有权改变或撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的规范性文件；省级人民政府也有权要求所属部门和下级政府规范性文件上报备案，发现违法的规范性文件，有权改变和撤销。另外，我国《行政复议法》第7条和第27条规定：公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请；行政复议机关在对具体行政复议审查时，发现依据的其他规范性文件不合法，应当依法处理。但实际上，由于利益的相关性，行政机关对所属机关的规范性文件的审查局限性也是非常大的。

    （二）抽象行政行为性质本身也决定了将抽象行政行为纳入司法审查的必要性。由于抽象行政行为是针对普遍对象做出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次高、范围广，一旦违法，其产生的危险性和破坏力远远大于违法的具体行政行为。如果法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能只解决个案而违法不当的抽象行政行为所造成的侵害将继续存在，并在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。

    （三）实践中将抽象行政行为排除在司法审查之外所暴露出的弊端，也使得法院审查抽象行政行为势在必行。随着抽象行政行为数量的逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。由于将抽象行政行为排斥在受案范围之外，在实践中亦暴露出诸多弊端：1、不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有法律约束力，任何公民、法人或组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法对相对人造成损害，法院也无权对其效力加以否定，从而不利于保障当事人的合法权益。2、不利于人民法院充分行使司法监督权。行政决定大多要援引行政机关的规范性文件，不审查规范性文件的合法性，难于判断具体行政行为的合法性，给行政案件审理带来极大不便。同时，如果抽象行政行为违法，必然带来具体行政行为错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可据此做出错误的处理，从而产生不必要的重复诉讼，使得行政诉讼只能应付个案，司法监督只能起到治标而不治本的作用，严重影响司法监督功能的发挥。3、不利于国家法制的统一和协调。我国国家赔偿法、行政复议法在总结行政审判工作、行政复议得失基础上，已将部分抽象行政行为纳入了行政赔偿和行政复议范围，而行政诉讼法至今尚未做出修改，从而出现了前后法不统一、不协调的现象。针对上述情况，笔者认为，为了消除上述弊端，当前我国行政诉讼立法应将行政机关制定、发布决定、命令这一类行政立法以外的抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。

    （四）将抽象行政行为纳入司法审查范围也是中国与世界接轨，适应WTO规则的必然要求。WTO要求各成员国对所有行政行为进行审查，以及以合理、公正的方式保证WTO规则在各成员国的统一实施。我国政府在《中国加入议定书》中承诺:“负责司法审查的法院将进行公平的判决，不受对案件具有权力的部门牵制，不从案件判决中牟取暴利”，“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提起上诉的机会。”可见，我国加入WTO后将采取统一、透明、公正、合理的方式进行法律适用与实施，在行政行为的司法审查问题上，应遵循自身做出的承诺，无论是抽象的还是具体的行政行为都要经得起司法的审查。目前，我国行政救济机制的现实状况与WTO规则的要求还存在较大的差距，为尽快与WTO规则接轨，就必须改革我国现行的行政诉讼制度，扩大行政诉讼的受案范围。

    三、抽象行政行为纳入受案范围的可行性

    将抽象行政行为纳入受案范围，建立对抽象行政行为的司法审查制度不仅是必要的，同时也是可行的，它不仅有充分的理论依据和现实依据，也有国外的有益经验可借鉴。

    （一）抽象行政行为纳入受案范围有充分的理论依据。孟德斯鸠曾言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。 在国家政权建设中，一定程度的分权制约，是社会发展和现代化的必然要求。不受制约的权力必然走向腐败，这是一条公理。分权制约的理论和原则，在现代各国政权建设中都不同程度地得到了体现。我国宪法明确规定了各国家机关的权限范围和遵守宪法的义务，各国家机关依据宪法和法律的明确授权，各行其职，且不能享有超越宪法和法律的特权。因此，建立对抽象行政行为的司法审查是符合我国已有的权力制约机制的。从我国司法机关的性质看，司法对行政的监督应当是全面的监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以法院裁判抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。同时，作为只忠实于法律的、中立性的是非裁判机关，对抽象行政行为的审查能够达到客观公正，就这一点而言，也是符合正义要求的。

    （二）将抽象行政行为纳入受案范围有国外有益的经验作参考。从国际范围来看，大多数国家已把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。如美国《联邦行政程序法》第704条规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行为，即行政机关的一切行为都在司法审查范围以内。英国则规定，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都可行使审查权。在法国，行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定，最高法院对撤销总统和部分议会命令的诉讼，以及撤销部门制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。在日本等国，也有类似的规定。国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益经验，将抽象行政行为纳入受案范围，是行政诉讼法发展趋势的要求。

    （三）将抽象行政行为纳入受案范围有一定的现实基础。1、作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。2、公民法律意识的增强，也使得抽象行政行为的司法审查成为众望所归。当前，相对人通过行政诉讼质疑抽象行政行为违法性的案例已不罕见。

    当然，也有不少学者对通过行政诉讼审查抽象行政行为表示忧虑，他们认为将抽象行政行为纳入司法审查的范围固然增加了对相对人权益的保障，然而这需要一个国家各个方面制度的配合，特别是司法机关具有很高的权威和独立性，因此主张缓步推进 。他们认为，从立法上明确赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，不仅是必要的，也是可行的，在建立这一制度时要遵循由易到难，分步推进的原则，最终目标则是法律及其以下的规范性文件都应受到司法审查 。参考学者的观点，结合我国的实际情况，笔者也不主张将全部抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，而仅仅将行政立法之外的其他规范性文件作为司法审查的对象。在这其中有较大争议的就是关于对行政规章的可诉性问题。有学者认为规章不可诉。原因是我国行政诉讼法第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照国务院各部委及地方政府制定的规章。可以属于行政立法范畴的行政法规、规章和法院审理行政案件的依据，法院对此无权审查，否则将导致审判权的无限扩大，以致凌驾于立法权和行政权之上，故将纳入行政诉讼受案范围的抽象行政行为确定为规章以外的规范性文件为宜。 也有学者认为规章应当可诉。理由如下：《行政诉讼法》第53条有“参照规章”的规定，实际上赋予法院对规章的审查权。既然法院可以审查规章，那么规章以下的一般抽象行政行为自然可以审查。 笔者同意后一种观点。因为在我国如果不能对规章进行审查，那对抽象行政行为的审查范围将会大大缩小，其意义也将十分有限，也不符合当今时代的发展趋势。因此，司法审查的范围应以行政立法以外的规范性文件为限，包括对行政规章的司法审查。

    概而论之，在抽象行政行为屡屡被诉与有限监督薄弱乏力形成鲜明对比的今天，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，无疑已成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。而对《行政诉讼法》的修改只有在基于对理论研究和现实因素的综合考量上，才能推动我国抽象行政行为诉讼制度朝着专业化、稳健化、高效率的方向发展，具有中国特色的抽象行政行为诉讼制度才能建立和完善起来，依法行政、建立法治政府目标才能最终得到实现。

 

 

注释：

  1、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），法律出版社，第374页。

  2、张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，第108页。

  3、高鸿：《抽象行政行为的可诉性研究》，《法律科学》1996年第4期。

  4、【法】孟德斯鸠：《论法的精神(下)》，法律出版社，第154页。

  5、王宝明等：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社2004年版。

  6、张献勇：《试论抽象行政行为的司法审查》，《河北法学》2003年第3期。

  7、刘文鹃：《析抽象行政行为的可诉性》，贵州警官职业学院学报，2002年第5期。

  8、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），法律出版社，第374页。

 

 

 

 

 江苏省建湖县人民法院   罗 真