离婚权的民法学分析

形成权这一概念，是德国法学家抽象思维的产物，指称那些当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利。[1]形成权的发现人埃米尔·泽克尔（Emil Seckel）在其名著《民法上的形成权》一书中，以其创造性的文字第一次提出了形成权概念，并系统论述了形成权的发生、变更、让与和消灭等问题。 请求权乃要求特定人为特定行为（作为、不作为）的权利，在权利体系中居于枢纽的地位，因为任何权利，无论是相对权或绝对权，为发挥其功能或回复不受侵害的圆满状态，均须藉助于请求权的行使。请求权系由德国法学家温德赛由罗马法上的Actio发展出来的概念，认为除诉权（公权）外，尚有实体法上的请求权（私权），为法学上一项重大贡献。[3]从民法的角度分析，离婚权是形成权。
一、离婚权是形成权不是请求权

形成权发展至今，学说上一致认为，它是指依一方之意思表示而生法律效果之权利，换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权利。[4]该项权利以法律关系为客体、以单方法律行为为行使途径并无需相对人的同意即可产生变动法律关系的后果，因而又被学者称之为变动权或能权。关于离婚权是否是形成权，学者们一般在给形成权作出定义时均会列举到身份法上的离婚权，如史尚宽先生认为“形成权，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。……债权人撤销权、婚生子否认权、离婚权、终止收养关系权等均属之。”[5]王泽鉴先生也认为“此种得由形成权的行使而发生、变更或消灭的法律关系包括债之关系（如解除或终止契约）、物权关系（如物权行为的撤销）及身份关系（如撤销婚姻）。” [6]

形成权的特征体现在：1、形成权多在法律关系中附带地存在，因其行使，然后才导致权利的发生、变更或消灭的效果，所以它只是一种权利变动之权，以存在特定法律关系为前提；2、形成权以一方之意思表示即生法律效果，并不须有相对的义务人存在，任何人也不可得对其侵害，同时也不能离开其所附属的法律关系而单独转让；3、形成权的行使与实现并无实质上的生活利益，只表现为权利得发生、变更或消灭的可能性，所以它只是权利变动的手段，是法技术的产物，具有附随性。结合以上几方面特征进行具体比较分析，离婚权是形成权：

（一）从权利的作用上看，支配权的客体为被支配的对象，如物、智力成果、人格利益等，请求权的客体为人的行为，抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体则为民事法律关系。因为形成权作用的结果是使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动，所以形成权的客体既不是物或行为，也不是人身利益或智力成果，只能是法律关系自身，这也正是形成权区别于其他权利的标志。就离婚权而言，指向的客体是婚姻法律关系的消灭，而不是指向于人的诸如是否同意离婚等某种行为。所以，离婚权是形成权。

（二）离婚权无被侵害的可能。在现代民法中，凡是权利，无论是绝对权还是相对权，虽然其权利内容不一，但均有不被侵害之对世效力，任何人都负有不得侵害的消极义务。但是，形成权却是没有被侵害的可能，不能成为侵权行为的对象。这是因为形成权在未行使前，对原法律关系不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务关系即因而发生、变更或消灭，他人没有干预的机会。离婚权的行使，他人的异议或反对并不产生法律上的任何效果，体现着形成权的特征。而且形成权在行使过程中也没有被侵害的可能，因为形成权的行使行为是一种单方法律行为，权利人只要将其效果意思送达于对方就可立即产生法律后果，无须他人行为的介入，因而也无侵害的可能，同样，现代离婚权的行使无须征求他人的同意即产生离婚的法律后果，所以离婚权是形成权。

（三）离婚权不可让与他人。形成权的作用在于确定当事人之间的法律关系，其本身并无直接的利益可言，权利人要实现自己的利益，首先需要行使形成权以确定法律关系，在已确定的法律关系之上产生了诉权，然后再行使诉权来实现权利人的利益。形成权的这一特征决定了它只能依附于某一基本权利的法律关系之上，而不能单独存在。换言之，形成权不能与基本权利的法律关系相分离而单独发挥作用，离开了基础法律关系，形成权的存在也就失去了意义，形成权并不能脱离基础法律关系而单独转让。离婚只有婚姻关系的一方才有权提出，在婚姻关系存续期间离婚权并不能被单独转让，因此，离婚权是形成权。

二、离婚权是人身性形成权

形成权以内容为划分标准，可分为财产性形成权与人身性形成权。财产性形成权又可分为债权性形成权与物权性形成权两种，债权性形成权是指形成权行使的效果，只变动债权关系者，如合同解除权；物权性形成权是指形成权行使的效果，只是变动物权关系者，如共有物的分割请求权。身份性形成权，主要表现在亲属法上，其行使的效果是导致当事人之间的身份关系发生变动，如离婚权、非婚生子女认领权、收养终止权等等。

三、离婚权的实质是形成诉权

形成权以行使的方式为标准，可划分为单纯形成权与形成诉权。形成权的行使虽然只需依单方面的意思表示即可，但是有些形成权直接向相对人为意思表示便能使法律关系发生变动，而有些形成权不能向相对人为意思表示，需要向法院或仲裁机关提出请求，由法院或仲裁机关作出形成判决（裁决）方可。前者称之为单纯形成权，如合同解除权、抵销权等；后者则称之为形成诉权，如暴利行为的减轻给付、诈害行为的撤销、撤销婚姻、否认子女之诉等。[7]但此种划分也不是绝对的，行使单纯形成权，如果相对人提出异议时，权利人只有向法院提起形成之诉，此时便转化为形成诉权。

一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院，法律之所以规定此类形成诉权须通过诉讼进行，一方面是因为这些形成诉权的行使对相对人的利益影响巨大，须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平；另一方面是为了使形成权的行使得到控制，避免在形成行为是否有效问题上出现不确定性，特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下，就会出现这种不确定性，而通过具有既判力的判决，形成行为才能发生效力，这种不确定性就可以避免了。德国著名民法学家梅迪库斯称，这种形成诉权在德国主要出现在亲属法和公司法领域，因为在这两个领域的上述不确定性尤其令人无法忍受。离婚权由于指向的婚姻法律关系是影响甚大的，法律规定必须向法院提起形成之诉才能实现。

参考文献：

[1]王利明主编，《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第46页。

[2]Hans Dolle, Juristische Entdeckungen, Verhandlungen des 42. deutschen Juristentages, J.C. B Mohr Tübingen, 1959, B11; 王泽鉴：“法学上的发现”，载《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年1月第1版，第13页。

[3]王泽鉴著，《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第92页。

[4]韩忠谟著，《法学绪论》，中国政法大学出版社，2002年8月第1版，第181页。

[5]史尚宽著，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第25-26页。

[6]王泽鉴著，《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第97页。

[7]王泽鉴著，《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第98页。

 江苏省姜堰市人民法院  于世民