谈欧盟证券市场滥用行为的法律控制（下）

　　三成员国的协调与合作
　　目前，各成员国由不同的监管机关来监管市场滥用行为。一些国家设立了一个单一的监管机关而另一些国家设立了几个监管机关，有一些成员国根本没有设立公共监管机关，其监管是由证券交易所负责，还有一些国家是由监管机关和证券交易所负责监管。这种状况就导致监管的混乱、增加了监管成本。为了因应提高证券市场效率和透明度、加强主管机关监管合作的需要，《反市场滥用指令》(第11条)要求每个成员国要建立适格主管机关。所谓适格，一方面是指为了保证《反市场滥用指令》得到明确和有效的适用，增强各国类似主管机关的监管合作，主管机关应当是单一的；另一方面是指，在无损于司法机关管辖权的情况下，这些主管机关应当具有行政权力，以确保它们在市场中的独立性、避免利益冲突。
　鉴于对判断所认可市场行为的复杂性和困难性，为了能够正确地区分所认可市场行为和市场滥用行为，从而有效打击市场滥用行为，《反市场滥用指令》建构了一种磋商机制，通过这种磋商程序来对相关市场行为加以甄别。《反市场滥用指令》第11条规定，就国内立法可能的变化，成员国应建立起与市场参与者进行有效磋商的机制和程序。这些安排包括在各主管机关内部设立咨询委员会，其成员构成应最大可能地反映市场参与者的差异，无论其是证券发行人，金融服务提供者或消费者。当主管机关决定是否认可相关的市场行为时(如回购、安定操作)，要充分听取咨询委员会的意见，与相关团体(如发行人、金融服务提供商和消费者、其他组织或市场实施人)的代表进行磋商。这种磋商机制不仅仅限于与市场参与者进行的磋商，还应当包括与其他有权机关的磋商，特别在有可比较(如市场结构、交易数量、交易类型)市场的情况下。主管机关应当公开披露那些通过磋商机制而认可的相关市场行为的决定，包括适当描述该市场行为、描述认可相关行为时所考虑因素(特别是在不同成员国市场对同一行为的认可性所作出的结论)。若主管机关对某项具体事件的调查行为已经展开，则上述磋商程序可以推迟至相关调查或可能实施的相关处罚结束的时候。为了保证主管机关侦查和调查市场滥用行为，充分发挥监管职能，《反市场滥用指令》提出，主管机关应当具有必要的监管和调查的权力，这些权力可以直接行使或者在适当的情况下与其他有关机关或自律组织合作或司法机关联合行使。当然，被授予监管权力的所有人员，包括外部专家和和审计人员，都负有职业保密义务。
　　随着欧盟金融市场一体化进程的加深及跨国融资行为的增加，跨市场、跨国的市场滥用行为(如跨国内幕交易和市场操纵行为)也不断增多。为了有效打击上述行为，《反市场滥用指令》承继了《反内幕交易指令》的有关规定，为主管机关建构了一个全面合作的框架，重点在于协助调查和责任配置。
　　《反市场滥用指令》规定，主管机关必须在适当的时候向提出协调要求的其他成员国的主管机关提供帮助，特别是在调查活动中进行信息交换和合作。一旦接到请求，主管机关应立即提供为实现《反市场滥用指令》而需要的任何信息，如果需要，收到某些这类请求的主管机关应立即采取必要的措施去收集所要求的信息。如果被请求的主管机关不能立即提供所需要的信息，它应当将其中的原因告知提出请求的主管机关。另外，提供的信息受到职业保密约束性规定的保护，接收信息的主管机关雇佣和曾经雇佣的人均遵守职业保密性规定。在信息的提供可能给被委托国的主权、安全或公共政策产生不良影响，或接到委托之前，有关同一行为和针对同一人的司法程序已经启动，或在受委托的成员国，因同一行为而针对此类人的最终裁决已经做出的情况下，主管机关可以拒绝提供相应的信息，但应通知提出请求的主管机关，并尽最大可能地提供有关这些诉讼程序或者判决的详细情况。
　　除此之外，为了防止管辖上的漏洞，《反市场滥用指令》还规定了一种主动提供信息义务。如果某一主管机关确信，违反本指令规定的行为正在或已经在其他成员国领土上实施或者该行为对在其他成员国的受管制市场上交易的金融产品正在产生影响，它应以最明确的形式将该事实通知该成员国的主管机关，后者应采取适当的行动，并将结果通知告知方主管机关而且尽可能地将最新发展情况通知告知方。
　　为加强对跨境市场滥用行为的调查，《反市场滥用指令》要求，一国主管机关可以要求另一国的主管机关对发生在后者领域内的违反指令的行为进行调查，并且可以进一步请求允许自己的工作人员参加该调查，但是整个调查过程应当由在其领土上开展调查的成员国主管机关主导之下进行。类似于提供信息的场合，被请求国也可以在一定条件下拒绝上述要求，但应当立即通知请求方。《反市场滥用指令》还规定，欧洲委员会应当依据本指令所规定的程序，制定有关信息交换和跨境调查的实施措施。
　　四市场滥用行为的处罚
　　与《反内幕交易指令》相比，《反市场滥用指令》规定的处罚制度更为完善，使得欧盟证券监管紧随处罚政策的发展。在《反市场滥用指令》制定前，处罚一般被认为是各成员国所保留的范围，欧盟并不予以统一。因此，在欧盟范围内，针对市场滥用行为的处罚政策差别极大，有的国家可能处以较重的处罚，甚至包括刑事责任；有的国家的处罚较轻；甚至在有的国家根本不予处罚，这就在客观上造成监管的不一致，并给违法人选择成本交易低的国家从事市场滥用行为提供了可能。为了杜绝这种情况，《反市场滥用指令》规定于无损于成员国施加刑事处罚的权力的情况下，成员国应保证按照国内法对责任人采取恰当的行政措施或施加行政处罚，并保证这些措施有效、适度且具有劝阻性。值得注意的是，《反市场滥用指令》将行政措施也作为行政惩罚的方式加以明确，也就是说，对于市场滥用行为，主管机关既可以采取行政处罚的方式，也可能采取行政措施的方式来加以规制。同时，明确了行政措施具有强制性。
　　为了在加强对市场滥用行为的监管和处罚的过程中，保护公民的基本权利并遵循《欧盟基本权利宪章》以及《欧洲人权宪法》的有关规定，提高处罚的透明性，《反市场滥用指令》规定了两条措施：一是规定主管机关在作出措施或者施加处罚应当向公众披露，除非该披露会严重有损于金融市场或者给相关当事人造成不当的损害。二是规定若当事人对主管机关的相关决定不服，可以向法院起诉寻求司法救济。
　　五小结
　　《反市场滥用指令》在继续保持对内幕交易这种市场滥用行为进行管制的基础上，扩大了欧盟对证券市场滥用行为的监管范围，第一次将市场操纵这种市场滥用行为纳入欧盟证券监管范围，这对“确保共同体金融市场安全和增强投资者市场信心”具有重要意义。同时，《反市场滥用指令》以透明度原则和对市场参与者平等适用的原则为基础，在共同体内为反市场滥用的责任配置、实施与合作建构了基本法律框架，从某种程度上减少各成员国相关法律体系中存在的矛盾、漏洞，进一步推进了整个欧盟证券法律制度的协调。此外，作为对《反内幕交易指令》不足的弥补，《反市场滥用指令》增加了预防市场滥用行为的规定，构建一种事前预防和事后惩罚相结合并以行政方式规制市场滥用行为的新机制，从而达到了有效打击和预防市场滥用行为并重的目的，确保一体化证券与衍生市场的交易秩序。总之，《反市场滥用指令》在反市场滥用行为、加强证券欺诈监管合作方面为其他国家提供了重要借鉴意义，将不断影响各国在证券市场监管领域的立法、行政甚至司法活动。