法律视角下的公司治理发展趋势

【摘要】有关公司治理发展趋势的论述多以公司效益最大化为目标，站在经济学或者管理学的角度，当然无可厚非。如果站在法律的角度，就必须对公司治理的发展趋势进行重新分析。
【关键词】公司治理；法律；权利和义务
【写作年份】2008年


【正文】

一、公司治理发展趋势的争论

公司治理的发展趋势，学者间众说纷纭。一些学者认为基于经济全球化的推动，和公司治理追求高效的内在动因——制度竞争将会导致全球公司治理模式统一于被认为有效律的英美模式。[1]还有学者认为，德日模式比英美模式更有生命力，更符合较为被社会关注的公司社会责任语境下的公司治理模式，其主要是通过引入利益相关者来治理公司，这种模式更有利于公司的长远发展，因此是公司治理的发展趋势。[2]更有学者认为，公司治理的发展趋势不是一个单纯某种模式取胜的趋势，而是两种模式相互交叉，各取所长的向前发展，并指出2002年美国通过的《公众公司改革法案》（Sarbanes－Oxley Act,亦称萨班斯法案）和德国通过的《透明度和披露法》（German Law of Transparency and Disclosure）是两种模式公司治理相互趋同的重要标志，是公司治理的发展趋势。[3]此外，一些学者基于“路径依赖”[4]和“制度互补性”[5]指出：公司治理模式不会发生趋同。某种治理模式可能是看似有效率的，但是如果和一个国家的社会、经济、政治和文化等背景结合起来，很难说哪种模式更有效率，更适宜存在，而且即使有种理想的制度存在，我们也将永远无法确知。同时基于判断标准的不同，效率的评价也是不确定的。[6]其实，公司治理的有效性必须是放在特定的环境中而言的，各种公司治理模式使用的环境不同，因此讨论什么是最佳治理模式是没有意义的。[7]

以上的关于公司治理趋势的分析都是站在公司效益最大化的角度去思考什么才是最佳的公司治理模式，甚或是纯经济学的思考，而且这种治理模式仅仅及于公司，不涵盖外界对公司影响的狭义的公司治理。虽然这对于公司治理的法学角度思考甚有助益，但是绝非其全部。我们必须站在法学的角度重新审视，社会发展眼光下的公司需要什么样的公司治理，以及建立在权利义务观下公司治理的发展趋势，而且这种公司治理必须及于社会并受到法律治理和规范的广义的公司治理。

在从法学的角度去分析公司需要什么样的公司治理以及建立在权利义务观下的公司治理发展趋势之前，我们必须明白法律视角观察下的公司治理是如何产生、发展的。

二、公司治理发展的历史和现状

（一）公司治理的一般历史轨迹

公司在其萌芽阶段，经常表现为个人出资、个人经营、个人管理、个人收益、个人承担风险的个体企业。[8]由于西欧地中海沿岸城市海上贸易及商业发达，导致了家族营业团体和以海运企业为主的康玫达组织的产生。即企业开始向团体化发展。随着人数的增加，所有的人不可能都参加公司管理，公司内部开始产生代理问题自然无可质疑。但是这种企业由于规模较小，投资人还是有能力控制企业的。同时企业所关涉的无非是其外部的一些合同性交往，有传统民法的调整足以协调社会关系，并没有象现代公司对社会的影响那么巨大。所以，在这一阶段没有公司治理的急迫性和必要性。

随着生产力的发展，西方国家相继完成工业革命，现代意义的公司出现。公司组织结构开始固定化，股东会董事会成为公司必设机构。同时还有监事会或者类似监督机构，在大陆法系国家一般表现为监事会，在英美国家一般表现为外部董事。其中，股东会由众多的出资者组成，是公司的最高权力机构；股东会选举产生董事会，拥有日常决策和执行公司事务的权力，但是随着经营环境的变化和公司迅速决策的需要，董事会的权力愈来愈大，并在董事会下形成了经理层，几乎垄断了公司的经营信息，成为真正掌握公司内部信息的一类人；监事会或者类似监督机构主要履行监督董事会或经理层的职责，防止董事会或经理层的滥用职权，自我谋利等损害股东利益的行为。而这三者之间在公司治理发展过程中经历了“股东会中心主义”、“董事会中心主义”和现在的“经理人中心主义”。这种公司重心的转移应该说是以事实描述了公司经济效率需求的发展轨迹，并不过多的牵涉到法律视角下的公司治理。

（二）法律视角下的公司治理历史轨迹

如果从法学的角度来分析，就必然关涉到公司的权利义务关系。因为“权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象”[9]。

公司发展的早期，股东和管理层一般是同为一体，不存在公司管理层控制公司损害股东利益的情况，公司债权人的保护依据一般民法，保护公司职工的意识还没有萌发。且公司的发展规模较小，对外界影响不大。即无论是与公司有直接关系的股东、职工和债权人，还是公司所带来的外部性问题，都没有引起人的重视，所以公司治理问题没有显现出来。

随着现代公司的出现，经营权与所有权出现了分离。以前的股东会控制公司转变为董事会控制公司及后来的经理层控制公司，董事会或经理层因为与公司利益不甚密切而导致经常为了一己私利而损害公司利益，并进而造成股东利益的损害。由于公司遭到损害，公司借以担保债权的财产减少，也损害了债权人的利益。这种损害影响了公司的发展和社会经济的进步，矛盾积聚到一定程度就会从量变达到质变，这种变化引起了社会的关注并最终进入法学家的视野。于是，权利义务相一致原则在公司的发展过程中得到了体现：董事会和经理层权力膨胀的同时，董事和经理的信义义务得到了发展。如何实现权利和义务的良好互动引发了公司内部治理问题在法律上的凸显。

公司规模的扩大使其影响力越来越大，“作为经济发展的一种主要法律手段的公司，现在已经统治了整个经济和社会”[10]。人们“不是在自身或者他人的行动中，而是在他服务的公司中发现自己的尊严和价值[11]。在这种情形下，人权保护和职工保护意识得到了增强，消费者保护也愈演愈烈。同时，公司对社区、社会和环境等的负面影响越来越大，日益引起人们的注意，要求对公司施加更多的义务成为社会的共识。然而，现代社会是法治社会，义务的施加必须以有明确的法律为前提。

诚如上面所述，公司在自我的发展进程中，权利和义务的不均衡使其逐渐失去了发展的动力。可以显见，公司市场正在发生或即将发生“柠檬效应”[12]，经理人的短视行为使投资者信心丧失，社会经济秩序遭到破坏。同时公司的营利性使其不注重其所带了的负面效应及对其他人的损害而受到法律的关注。“有限理性”致使他们不可能自动平衡他们之间的权利义务冲突。因此，法律必须为他们设定一个最低的道德底线，维持关涉公司权利义务关系的利益群的均衡。

（三）法律视角下公司治理的现状

利益如果失衡且没有一个平衡机制的话，那么基于对利益的追求和有限理性，失衡状况会进一步恶化，导致市场混乱而无序，单靠市场自身的力量很难去重塑一个完美有序的市场。所以，法律的任务就是在市场失衡之时或者在有失衡之虞的时候，设置这么一道防线，以阻挡公司市场“多米诺骨牌效应”[13]的出现。现实中法律为了组织这种情形的出现，也作出了自己的努力。

无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，公司法一般都表现为成文法，具有法律效力。但各国公司法中关于公司治理的规定多是局限于公司内部，不涵盖外界对公司的影响。在如何解决股东、董事、监事或者类似监督机构下三者权利义务的平衡问题着墨甚多。传统公司治理理论也多集中在如何使股东利益最大化的讨论上，且以三者之间如何配置权利义务关系才能达到利益最大化为讨论的起点、路径和终点，这在各国成文公司法上表现突出。以德国为例，德国股份公司法内设监督机构，主要是监事会，是由股东大会和工会机构选举产生，再由监事会公开招聘管理委员会，经常简称为理事会。监事会代表股东监督理事会，理事会负责企业日常经营管理活动。可以看出，监事会的功能主要是监督理事会勊尽勤勉和忠实义务，以获得股东利益的最大化。公司法立法理念的坚持为股东决定公司命运提供了法律上的支持。表现更为明显的是我国公司法，我国公司法第一条规定：“为了规范公司的组织行为，保护公司、股东、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”[14]虽然立法宗旨上提到了公司和债权人的保护，然而在公司治理结构上却集中体现了股东利益的最大化，可以从股东（大）会权利的配置[15]可以很清楚的分析得出。而债权人的保护相对于股东保护是远远不够的。

诚然，公司是股东出资形成，没有股东就没有公司，就没有公司产生后一系列的权利义务关系。所以股东的利益应该得到完善的保护。但是，并不能因此说其他与公司有权利义务关系的主体的利益就不如股东重要。正如自然人的降生一样，父母生养子女，子女赡养父母，但不能说该子女的存活就是为了父母的利益，作为社会中的一个分子，他的行为最低必须无害于社会。因此，股东利益最大化主义应该得到修正，而目前理论的发展也在逐步修正股东利益最大化的公司治理理论。

三、法律视角下公司治理的发展趋势

历史上，“法律同社会一样，几乎完全把公司作为一种发展经济的重要手段给予关注的。”[16]所以，为了鼓励社会投资，才会把股东利益放在公司发展的第一位。然而，社会发展不是停滞不变的，传统公司资本全部来源于股东的事实发生了变化，公司负债运行成为公司发展的常态。而且公司股东利益最大化的目标性追求使其经常丧失为社会利益的考量，导致社会在公司时代下因公司势力的扩张而遭到极大的不公平：社会资源的公司使用，而社会获得回报却与资源使用不成比例，公司成了社会的特权阶级。因此，法律观察公司的眼光开始发生了变化。在本世纪中叶，甚至更早的时候，法律一直在重新估价公司的地位问题，人们开始要求公司承担与其权利相匹配的社会责任。理论虽然有所发展但是公司法却没有很大的变化和作为。但是法律必须要回应社会的这种需要，对公司治理问题趋势作出理性的定位，以促使公司的和谐发展。

只有知道了历史和现在，才能对未来进行比较现实的展望。在前述着墨甚多的分析了历史状态和现行状态下公司治理现状的基础上，笔者认为，公司治理的发展趋势肯定会朝着以下几个方面发展。

（一）公司利益最大化应该是公司治理追求的基本目标

股东利益最大化所引起的后果就是忽视了其他与公司有利害关系的人的利益，即所谓的利害关系人利益，导致公司利益向股东移动，而引致利害关系人之间利益的失衡。这里利害关系人指的是最宽泛意义上的利害关系人，包括股东、员工、供应商和客户在内的连锁供应系统、政府和社区及公众。[17]此外，环境也必须是公司利害关系的一部分。如果公司存在的目标改变为公司利益最大化，且只要公司能够利益最大化，其他利害关系人的利益才有保证。试想，如果公司利益不能得到最大化，其他利害关系人的利益包括股东利益从何而来呢？所以，保护公司利害关系人利益的最好方法就是保证公司能够充分为自己的利益而良性运营。公司管理层是对公司负责，而不是对公司的某一个利害团体负责，而导致管理层视野的狭窄。现实中许多公司问题的出现就是公司因为公司目标的谬误所导致的，如中小股东利益受损、债权人利益受损、公司社会道德缺失、公司所处社区问题和社会环境问题等等。

（二）追求公司利益最大化的同时必须保证公司社会责任的实现

传统的公司治理理论往往忽视除股东外的其他利害关系人的利益。导致公司屡屡突破公司最低的道德底线。损害其他利害关系人的利益。许多学者提出了有关公司社会责任的思想。1916年克拉克在《改变中的经济责任的基础》一文中指出：“迄今，大家并没有认识到社会责任中有很大一部分是企业的责任，······因为商人和学者仍然被日渐消失的自由经济的阴影而笼罩着”。[18]此后便争论不断，一方是自由经济主义者忠实的拥护者，坚持公司治理的自治性，否定政府和法律的过多干预。另一方则坚持认为公司是社会的一部分，必须承担应该承担的社会责任。历史的发展也表明公司社会责任逐渐得到大部分学者和法律实践的支持。“利益相关者理论”[19]为公司社会责任的实现提供了可以实际运作的途径。包括自由经济最为发达的美国，公司社会责任也逐渐进入法律的视野：早在1983年，美国宾西法尼亚州首创以制定法的方式，特别授权公司董事于为决策时，得考虑股东以外之团体的利益。从那时起，各州群起仿效，据统计，截至1990年，共计25个州定有类似的法律。[20]到现在，已经有29个州修改了公司法。[21]德国和日本等大陆法系国家公司治理本身即是利益相关者立法模式。这说明，公司社会责任已经得到理论和实践的广泛支持。

（三）合理协调公司利益最大化和公司社会责任之间的关系是公司治理趋势的现实追求

公司治理理论下，法律必须面对的一个问题是如何平衡公司利益最大化和其所承担的社会责任之间的关系。

德日用强行法的形式赋予了公司职工介入内部公治理的权利。当然还有学者认为作为公司债权人的银行也进入了公司内部治理的层面，然而，相对德日的治理模式中的银行，往往持有公司股份，且制度上有投票权委托征集制度之协助，其是作为债权人还是作为公司股东介入公司治理值得考究。贸然定论其是债权人介入公司治理模式有失偏颇。美国有些州公司法虽然规定了公司需要承担社会责任，但是并不是强制义务，属于公司董事会自由裁量之范畴。这些协调虽然貌似公允，然而却无法很好的平衡公司利益最大化和公司社会责任之间的关系。

合理的方法就是能够建立一个内部公司治理和外部公司治理有机互动的公司治理机制。

在公司内部治理结构，必须保证公司效率的实现，能够体现公司效率的机构非董事会莫属，所以不能过多的干涉公司董事会在公司上的经营决策权力。然而，孟德斯鸠曾经说过：“每个有权利的人都趋于滥用权力，而且还趋于把这些权力用至极限，这是一条万古不易的经验”，[22]为了防止公司董事会权力的滥用，就必须对其加以限制。这种限制必须以不影响公司对其利益最大化的追求为限。所以我不赞同公司职工和某类债权人用法律强制的手段进入公司董事会，这样会造成由于他们之间不可协调的利益的冲突将会导致公司董事会成为利益争夺战中旷日持久的阵地而不利于公司效率的发挥。如何才能发挥与公司有最密切利益的利害关系人能够很好的监督公司董事会利益的滥用呢？进入公司监事会或者类似监督机构应该是一个目前看来较好的选择。一方面可以通过权利的赋予使监事会或者类似监督机构拥有监控公司运营之权利。另一方面，给予监事会和类似监督机构表示异议的途径。

在外部公司治理中，因为法律的局限性使其不可能洞悉公司外部治理的一切事务，但是并不能据此“因噎废食”而视公司治理立法为“无牙之法律”。有些公司事务可以通过公司道德实现，然而有些公司事务必须通过强行法来实现，虽然公司立法可能会出现挂一漏万之情形，但是总比全部放任更为合理。因此，必须通过调查研究，分析哪些是外部公司治理所必须规制之行为。当今的环境立法、劳工立法等都是外部公司治理的很好的体现。今后的外部公司治理立法必须朝着更有利于公司社会责任实现的方向发展才是社会稳定的基石。美国著名公司法学家戈塞特认为：“公司法正面临着一个宪法问题：将某种宪政主义的形式加于公司经济之上。”[23]美国著名学者波纳德·施瓦茨则认为应该视公司为准公共机构，必须服从一些支配政府机构本身的行为。[24]这些观点从公司对其所带来的社会冲击来看有一定道理，对于普通公众来说更具有理论上的诱惑性。但是目前看来仍然超出了历史的发展现实，不具有现实意义。但是这也从一个侧面说明了公司承担社会责任成为社会发展的趋势，下一步所面临的问题就是如何在具体法律制度设计上使公司治理中纳入更多的公司社会责任。




【作者简介】
张保亮，中国政法大学。


【注释】
[1] 这种观点主要从效率的角度出发，认为英美公司治理模式最终将会在全球竞争中胜出。支持者主要有Coffee(1999)、Gilson(2000)、Hansmann和Kraakman(2000)、Wojcik(2001)、Braendle(2004)等。
[2] 这种观点的认为德日治理模式适用于转轨经济，并且很多发达国家也是适用的。支持者主要有Blair(1995)、Stiglitz(1999)等。
[3] 这种观点的支持者主要有Thomsen(2001)、Pedersen(1997)、Braendle和Noll(2004等。
[4] 根据美国诺斯教授的观点：路径依赖的核心内容是，当人们选择的制度变迁路径是正确的，那么沿着既定的路径，经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道，并迅速优化；反之，则可能顺着最初选择的错误路径走下去，并造成制度被锁定在无效率状态，除非借助强有了的外力推进，否则人们想要选择新的制度就会变得十分困难。转引自《财产权利与制度变迁》，胡庄君等译，上海三联书店1994年版，第268页。
[5] 所谓的制度互补性是指在一个经济体中，存在许多正式的和非正式的制度，这些制度互相结合，相互作用，共同形成一个整体。
[6] 这种观点的支持者主要有Rubach和Sebora(1998)、Prowse(1999)、Nestor和Theompson(2001)、Rosser(2003)等。
[7] 李明辉：《公司治理全球趋同研究》，东北财经大学出版社2006年5月版，第228页。
[8] 徐晓松主编：《公司法》（2006年修订版），2006年2月版，第13页。
[9] 舒国滢主编：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第48页。
[10] [美]波纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1998年版，第309页。
[11] [美]波纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1998年版，第309－310页。
[12] 2002年获得诺贝尔经济学奖的3位教授，美国加州大学伯利克分校教授乔治·阿克洛夫和哥伦比亚大学教授瑟夫·斯蒂格利茨教授是新凯恩斯主义学派的代表人物。乔治·阿克洛夫在1970年发表了《柠檬市场》（美国俚语中“柠檬”是指次品）一文，该文在分析二手车市场模型的基础上，指出信息不对称前提下市场的弊病。在旧车市场上，卖方了解车况，而，买方不了解，所以，买车人只能按照市场平均价格来支付，因为低质量的二手车对于高质量的二手车有了价格优势。结果本想出售较高质量旧车的人发现市场价格偏低而退出市场，而次车留了下来。退出的好车越多，市场中次车比例就越大，买方愿付的价格就越低，进而有更多的质量较好的车因为卖不了好价钱而退出。这种恶性循环的结果是市场上只剩下次品。斯蒂格利茨教授对市场体系的攻击更猛烈。他以金融资本市场为例分析说：如果没有任何市场监管机构，卖方和买方之间存在的信息不对称（如上市公司管理层比股东更了解公司经营情况）将使市场严重失灵，甚至导致市场最终崩溃。另一位诺贝尔经济学奖的得主，斯坦福大学教授迈克尔·斯彭斯则指出人才市场上劣币驱逐良币的现象，不对称信息理论否定市场是万能的，并暗示为了改善市场功能，政府有时必须要出手干预市场。
[13] 所谓“多米诺骨牌效应”是指该效应产生的能量是十分巨大的。这种效应的物理道理是：骨牌竖着时，重心较高，倒下时重心下降，倒下过程中，将其重力势能转化为动能，它倒在第二张牌上，这个动能就转移到第二张牌上，第二张牌将第一张牌转移来的动能和自已倒下过程中由本身具有的重力势能转化来的动能之和，再传到第三张牌上......所以每张牌倒下的时候，具有的动能都比前一块牌大，因此它们的速度一个比一个快，也就是说，它们依次推倒的能量一个比一个大。相对于公司市场来说，这种效应也是巨大的，如果公司市场失衡，而得不到有效得治理，将会引发公司市场恶化迅速加剧而致使整个公司市场崩溃。
[14] 参见《中华人民共和国公司法》第1条。
[15] 参见《中华人民共和国公司法》第38条、第100条。
[16] [美]波纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1998年版，第310页。
[17] [美]Herbert M. Bohlman和Mary Jane Bunds：《商法：企业的法律、道德和国际环境》，张丹、林莺等译，清华大学出版社2004年10月版，第44页。
[18] Clark,J. Maurice,1916年,“The Changing Basis of Economic Responsibility”,Journal of Political Economy,VoL.24(3),pp.229.转引自沈洪涛、沈艺峰：《公司社会责任思想起源与演变》，世纪出版集团 上海人民出版社2007年1月版，第2页。
[19] 根据Freeman的定义：利益相关者是指一个组织里的利益相关者是可以影响到组织目标的实现或受其实现影响的群体或个人。根据Freeman的观点，利益相关者范围极为广泛。笔者比较赞同这种定义，但是立论的基点是把公司视为社会公民的基础上。作为社会公民，必须遵守法律和道德的准则，否则就会受到社会的谴责。
[20] 刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年10月版，第159页。
[21] 刘丹：《利益相关者与公司治理法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第207页。
[22] 转引自[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月版，第63页。
[23] 戈塞特：《美国议会，变化中的美国法律》，第24页（1968年）。转引自[美]波纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1998年版，第311页。
[24] [美]波纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1998年版，第310页