社会转型与中式法治

发布日期：2004-10-27 文章来源：互联网

　　新中国的法制史迄今为止，可分为二个时期，一是1949年中华人民共和国成立后，所采取的计划经济和取消私有制取向的法制，二是1978年改革开放后，所采取的市场经济和鼓励私营经济取向的法治。中国法治化进程可归纳为从“法制”到“法治”的价值趋向。但目前，中国经济仍然处于计划经济至市场经济转型过程中，而政治体制比经济体制改革更为滞后。因此，目前中国的法治仍然是一种社会转型时期的中国式法治。这一时期的中国式法治一方面趋于走向人类共同价值的法治观：自由、民主、平等、博爱、正义。另一方面又具有中国数千年传统文化的沉淀以及新中国第一时期所形成的旧经济体制和政治体制沿袭而来的旧法制观和法制背景。转轨时期的中国法治既不同于西方的法治，又有别于旧中式的传统法制。肇始于《中华人民共和国宪法》修正案载入“依法治国，建设社会主义法治国家”的“法治革命”仅仅是“革命才将开始”，前面还有“长路漫漫，因此”同志尚须努力“。据此，对转型时期的中式法治予以探讨确有必要。

　　一、政治与法治

　　中国共产党第十六次代表大会将政治文明提上日程，指出物质文明、政治文明、精神文明应协调发展。此是针对我国在二十世纪末己基本上在物质上实现小康生活水平但政治体制敢革，社会的民主化明显滞后于经济发展的情况下提出新目标一实现“全面的小康”而作出的执政党的战略决策。报告还指出“政治文明”是“坚持党的领导，人民当家作主和依法治国的统一”。因此，在中国，“政治”的社会价值和内涵还远大于“法治”的社会价值和内涵。在新中国成立后，一度“政治挂帅”，政治是其他一切工作的生命线和灵魂。而政治的含义常常被庸俗地理解为政权上的“利益集团”和政治斗争。政治学不是一门科学，而是一门阶级斗争式的官场术学。到了二十世纪八十年代以后，政治才逐步地作为科学走上历史舞台。“政治文明”的提出，肯定了政治体制改革的必要性。然而，对于以前没有法治传统和实践的新中国，“法治”的出笼经历了法的阶级性和人民性（社会性），法治与人治、计划经济与市场经济（市场经济是法制经济）物质文明与政治文明等思想解放和大讨论。通过对最高决策层执政党政治局全部高级干部的法律讲座和启蒙，法治（依法治国）才被整个社会上层建筑所认同，并于1997年通过宪法修正案载入治国宪政的总章程中。然而，由于体制惯性和意识形态的束缚，中国社会对“法治”的价值和作用的认识远远比不上西式法治那样具有深远的价值取向与习惯和传统。从“枪杆子里出政权”的中国共产党建党历史经验上看，政治战线一直是革命的生命线。因此，政治的价值要远远大于法治价值。此不仅仅是一种历史的惯性，也是普遍的执政党和干部的组织和领导的社会心理。例如，在我国，在划分社会领域时，称“政治、经济、文化……”领域，而没有单独的法律（法治）领域。我国的法学教育起步较晚，从二十世纪五十年代始至今称为“政法学院（大学）”而不是英美法系或者大陆体系那样称为法学院或象日本那样成为法政大学。在西方，法治是悠久的历史传统和民族属性，“法治”包含了“政治”，法学院的教育中包括了法学和政治学的教育，政治领袖和精英大部分出身于职业法学家阶层。而我国目前仍然没有一位重量级的国家执政党决策人物中央政治局委员毕业于法学院。因此，在中国共产党的十六大报告将法治（依法治国）作为治国大纲，也只是政治文明伊始，在转型时期作为执政党的施政纲领，法治都具有明显政治色彩和执政宣言。但从论理层面分析，政治文明包括法治文明可能会存在路径上的障碍。十六大报告中政治文明和物质文明、精神文明并列不仅仅是党的路线、方针的历史沿续。政治文明的内容包括坚持党的领导、人民当家作主、依法治国，它们都是中国现行宪法中党的领导作用的体现。宪法中明确必须坚持的“四项基本原则”的前提和中国式政治体制改革都是以执政党中国共产党为主体进行的历史变革。在此，“政治文明”理解为党的领导——民主——法治的顺序过程。法治价值明显处于劣后的地位，并具有工具性的功能作用。因为，中国的民主政治离开了庞大的执政党的组织基础，物质基础和8000万党员的群众基础就会陷入一种无序的缓慢的状况。在转型时期，强调执政党对政治改革和民主化、法治化的领导作用，无疑是正确地反映了目前中国的社会历史状态。

　　二、党治与法治

　　“党治”通常理解为“党的建设”，由于中国共产党在宪法上属于领导党、执政党的法律地位，因此，党的路线、方针、政策等关系到国家存亡、民族和谐，社会兴衰。建国之初，我国的党治沿袭了革命战争时期的传统实行的“党政合一”和旧式的民主集中制原则。同时与计划经济的高度集权的组织系统相结合，造成高度的申央集权和个人权威，从而助长了“人治”。在党治问题上，中国实行的是“议行合一”的体制，在许多地方国家机关中，党的第一把手常常既领导行政机关，掌握行政执政权，同时又兼任人民代表大会常委会主任，成为权利机力的最高领导者，此种双重身份的“议行合一”制缺乏分权制衡机制，在省级第一把手中，没有制约的权利必然导致腐败，从胡长清、成克杰、程维高等省、部级高级干部的腐败都透视出中国“党治”存在着体制上的缺陷。此外，“中国共产党是作为领导党，在中央权力层面上，采取的是对立法、行政、司法、执法、纪检、军队等国家权力机关实行‘总揽全局、协调各方’式的领导”。此种领导方式虽实现了党的领导与人民当家作主和依法治国的统一。然而，此种体制假定前提是中国共产党领导是绝对正确。然而，中国共产党作为伟大的党，并非是不犯错误，而是其勇于承认错误和改正错误。因此，中国共产党的理论并不当然认为中国共产党领导是绝对正确的，而在于其自身具有纠错的创新机制。从而显示出时代生命力。在中国只有执政党的领导体制下，没有必要也没有可能有外部的监督党和反对党。因此，党的监督是一种内部的监督，依靠政治上、组织上、思想上对各级党组织和成员进行纪律监督。中国共产党在各级党组织机构申设有纪律检查委员会，并行使着独立的类似“准司法性”性党内监督职能，以保证党的领导的正确实施。因此，从某种程度上看，党内也有“党法”，依靠党章和纪律条例，党对党员有党内“司法权”。而且，由于党的领导地位，此种“准司法权”有时要比真正的国家司法权处理更具有社会影响力。中国的湛江走私、远华走私等特大案件，都是首先由中央纪律检查委员会行使准司法权，直接由“党纪”对党组织和党员行使审查监督权。进而发现犯罪事实，再移送司法机关依法处理，克服了我国转轨时期的司法弱化的局面“党治”是保证党的正确领导的必要手段。然而，仅讲党治而不讲法治，也是不可取的，同时，也是政治上不文明的表现。党的十六大归纳了党和国家治理的基本经验和教训，从而将政治文明写进党的指导性文件中，并将其归纳为党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。中国共产党历史曾经有过不讲“法治”而讲“党治”带来危害性的深刻教训。毛泽东是中国共产党的伟大领导人，但其只把“民主”和“法治”看作一种治国的工具，似为可有可无。其曾经说过“我们的每一个决议都是法，开会也都是法。”此就是说“党的决议就是法，而法无非是一种类似春秋战国诸子百家中”法家“的统治术，正是由于最高指示和党的决议取取代”法“的治国手段，才导致仅凭1958年8月党中央政治局扩大会议通过的工农业高指标决议，就发展到轰轰烈烈的”大跃进运动“；才会只根据该次会议中通过的《关于在农村建立人民公社为体的决议》而遍地开花地搞”一大二公“的穷过渡。党的十一届三中全会深刻感到不受法治制约的”党治“不仅不能保证党的正确领导，而且会严重地损害党的领导和威信，才毅然地搞起法制，并逐步地走向法治。邓小平提出”一手抓经济建设，一手抓法制“；1982年9月，中国共产党十二大党章规定”党必须在宪法和法律范围内活动。“同年12月的《中华人民共和国宪法》又庄严地宣布”一切国家机关和武装力量，各政党和社会团体，各企事业组织都必须遵守宪法和法律。“；”都必须以宪法为根本的活动准则，并负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。“；”任何组织和个人都不能有超越宪法或法律的特权。“；”一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。“法治社会要树立法律的最高权威，党在宪法和法律范围内活动，既没有自己的法外特权，同时又要受法制机制的监督和制约。此是防止”专制“和”人治“，实现党的集体正确领导的前提和保障。在执政党的十五大报告中指出”依法治国“，就是广大人民群众，在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济、文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法制化，使这种制度不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”就是总结性指出了以往单纯“党治”，适成执政党领导人变迁而随意变更“政治”的弊端，而且指明了中式法治固有特征：（1）党的领导性；（2）合宪和合法性；（3）民主性；（4）稳定性（恒久性）。十五大报告“依法治国”是十六大“政治文明”的前奏。政治文明的表述实际上概括了“党治”和“法治”的历史进程中的经验和教训。从而形成有中国特色的法治文明道路。此种道路是中国社会转化和转型时期固有的历史必然。在处理“党治”和“法治”的关系上，由于所有国家权力机关、司法机关都有党组织，实现中国共产党组织上、思想上、组织上的领导。因此，怎样协调党的领导和“依法治国”的关系，提高执政党的领导能力、转变执政（领导）方式，提高领导水平则关系到能否保证执政党始终正确地领导之关键。“党治”和“法治”怎样协调是二十一世纪中国政治文明的主题，并有待于理论深入探讨和实践经验充实。例如，在“党治”和“法治”关系上，明确党在宪法和法律范围内活动，实现现代意义的宪政，对执政党是否要专门制定《政党法》或者《政治法》实行“以法治党”尚在理论上存在着争议。从协调法治的终极目的上看，在转轨时期，“为了实现法治，需要正确处理党组织对立法和司法工作的政治领导间题”。党必须在宪法和法律范围内活动，这就是说，“作为执政党的共产党在国家生活申的作用、地位、权力、义务以及行使权力的方式，程序要通过法律作出具体、清楚及有效的规定，使之变得有法可依。任何个人和组织都不能凌驾于法律之上。

　　三、德治与法治

　　德治是中国传统文化的精华。中国古代长达二千年的因家文化中，儒家长期占据主要性的意识的统治地位。德治不仅是一种治国手段和工具，同时，又是一种治理国家的价值体系。现代意义上的“德治”不能混同于中国古代封建制度下人治型的“德治”，两种不同制度下的“德治”需要有不同范式下的具体准则和内容。党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”是作为一种长期性、艰巨性、复杂性的执政党治国方略。并通过宪法修正而成为国家意志。同时，江泽民同志在2000年6月《在地方思想政治工作会议上讲话》中指出“法律与道德作为上层建筑的组成部分，都是维护社会秩序，规范人们思想和行为的重要手段，它们相互联系，互相补充。法治以其权威性和强制手段规范社会成员的行为德治以其说服力和劝导力提高社会成员思想上和道德觉悟，道德规范和法律规范应该相互结合，统一发挥作用。”2001年1月在全国宣传部长会议上，江泽民同志又进一步明确“把依法治国与以德治国紧密结合起来。”因此，“以德治国”明确党作为执政党的领导全国人民的治国方略。“德治”是执政党的治国策略，而法治（依法治国）则是一种宪政国家的“治国战略”。两者是不同主体、不同层次、不同内涵的治国方略。“以德治国”是一种策略性的政治方略，“依法治国”是一种战略性的国家治理万略。“以德治国”也不同于中国封建社会的“德主刑辅”的“德治”，“以德治国”作为执政党的政治主张和策略，其含义为“要以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，以为人民服务为核心，以集体主义为原则，以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义为基本要求，以职业道德、社会道德、家庭道德的建设为落脚点，积极建立社会主义市场经济特征的思想道德体系，并使之成为全体人民普遍认同和共同遵守的规范。”道德作为价值体系，从来就没有固定的标准和准则，因此，“以德治国”的“道德”实际上就是中国共产党作为执政党的道德价值体系，是中国共产党在转轨时期，为了约束执政党的高级干部和党员，使之发挥先锋模范作用，遏止腐败和不正之风，而提倡的社会主义道德典范，更不具有强制性。同时，也是由于在转型时期，“依法治党”制度尚不健全的背景下，必须依照道德约束来发挥执政党领导功能和作用的社会需要。的确，在转型时期，我国的司法制度沿袭了计划经济和高度集权时代的政治体制，无法实现“依法治党”的普遍性法治原则。司法职能的弱化，就迫切需要有一种替代机制来实现“党治”目标。因此，“以德治国”的机制以及中国共产党纪律检查委员会职能的扩张，在从旧民主主义向新民主主义和社会主义社会转型时期，无疑是正确的。然而，在1978年以后，我国伴随着从计划经济社会主义向市场经济社会主义的社会转型，就中国共产党对社会主义的认识论也是从原有“以计划经济为主，市场经济为辅”、“有计划的商品经济”、“社会主义市场经济”顺次地、逐步地转化。对于社会主义的判断按照传统苏联模式一一无产阶级专政体系是一种全面性的全能性的领导机制和执政方式。即“这一体系是由无产阶级专政的‘指导力量’和各种‘引导’‘杠杆’构成。是它的”总和“在这里，”指导力量“是指作为无产阶级先锋队的共产党，”引导“和”杠杆“首先是指各级政府，此外还包括工厂、商店等经济组织和工、青、妇等群众组织。按斯大林引用列宁的话说，人是划分为阶级的，阶级是由政党领导的，政党是由被称为领导者的人的组成的集团和强化有其历史的必然性，，。因此，苏联模式的执政党领导是全能型，无所不管的直接领导和管理。但市场经济却没有能力做也不可能做到”全盘管理“。对此，江泽民同志强调”依法治国“和”以德治国“的关系是从执政党执政战略和纲领策略意义上是非常正确的。法治属于政治文明，德治属于精神文明，两者范畴不同。法治文明属于制度性的根本性、恒久性的执政战略；”以德治国“只是转轨时期执政党”党治“的执政策略，是领导干部实现”他律“与”自律“，培养”官德“的必要手段，只有”正人先要正己“才能”上行下效“，形成执政党执政为民和廉洁从政的执政目的。

　　四、“官治”与“法治”

　　现代意义上的“法治”是一种民主政治，但在中国的传统的政治和法治的主导意识都认为中国共产党是理所当然地依靠“枪杆子里出政权”的统治阶级。因此，工人阶级是先锋队组织、工农联盟是中国共产党实现无产阶级专政的政治领导基础。此对于中国革命，无疑是正确的。执政党适用这一套体系模式，管理数千巨大无比的“大公司”。即“政治体制模式（无产阶级专政体系）和经济体制模式（国家辛迪加）是相互衔接的。不管这一体制是否合理，在国家辛迪加基础上，依靠这一套体系执政党可以做到全行禁止，保持对社会经济生活的控制。”因此，党政不分，政企不分是苏联模式政治体制的基本特征，形成一套以红头文件为传输载体和会议为决策方式的高度集权的僵化型、封闭型的官僚领导体系。然而，随着改革开放的转轨政策，市场主体多元化，导致利益主体多元化，形成了一批“中产阶级”的利益集团。中国共产党面对转轨时期的社会利益的复杂性，适时地提出了“三个代表”的理论，继承了邓小平的生产力为标准判断社会主义的实用模式，提出“中国共产党始终是代表中国最先进生产力的发展方向，始终代表中国最广大人民根本的利益，始终代表中国先迸文化的发展方向”，“三个代表”的实质上就是一种物质文明、政治文明、精神文明并举的价值体系。对于“始终代表中国最广大人民根本利益”的中国共产党而言，在政治文明中，就是要做到“党的领导，人民当家作主和依法治国”的有机统一、协调好它们之间存在的冲突和矛盾，顺利实现渐进性改革。即，依靠改革成果取得越来越多的拥护改革的利益集团支持，不断地推动改革进程，最后完成社会转型的总体目标。因此，充分发挥人民代表大会制度，改变其传统的职能，赋予其“社会主义民主”的目的，将人民代表大会从“国家机构”之“官治”中转化为人民真正当家作主、治理国家的工具性的“民治”，成为政治文明的重要内容。在传统的旧式民主集中制申，强调的是一种统治阶级意志的大一统“官治”，不仅下级绝对服从上级，行政指令成为长官意志的体现。形成一种官僚式的机械组织。而且，国家机构不是在执行宪法和法律，而是在执行长官意志和行政指令。人民代表大会及其常委会作为国家机构（机关）也毫不例外。因此，也就无法把真正体现中国最广大人民根本利益的人选为人民代表，同时，人民代表大会及其常设机构的兼职化运作，又使一大批具有法治精神和现代政治理念的职业政治家和法学家无法进入权力决策机构和参与立法执政监督领域，从而导致参政和权力决策的空洞化和立法主体的部门化。我国的人民代表大会从转轨时期的“橡皮图章”到现在的“政治俱乐部”，虽说是立法职能得以强化。但是，作为权力机关，由于其定位私资源配置尚有差距，因此，权力决策空洞化、机械化没有得到根本解决，对政府的预算和执法监督，国家机构工作人员的任命批准的均未有强大的监督和制约体征。中式的民主法治，既要坚持党的领导，又要切实地推进社会主义民主，并协调二者之间的关系。而不是西式民主政治的多党执政，选民直选之路。因此，就必须结合社会转型时期的政治特征，重塑人民代表大会制度，将人民代表大会作为人民当家作主的根本制度从国家机构中分离，弱化和淡化其行政性的“官治”职能，并逐步地推行在党的领导下的基层民主直选和中层代表直选以及高层执政党选推相结合的体现人民民主和社会各利益集团执政党的利益的权力框架机制。同时，改变人民代表兼职制，逐步地实现人民代表专业化、职业化，使人民代表大会真正成为“民治”的舞台和社会主义民主的真正体现。传统的“官治”不仅表现在人民代表大会制度，而且表现在司法制度中。在我国，广义上的司法机关包括审判机关（人民法院），检察机关（人民检察院），公安机关（人民警察），但是它们都是国家机器，按传统法理理解，都是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的工具。国家机关人员都是“官”。不仅表现在组织系统、人员配置、工资福利万面有独特“官制，即行政级别，官与官之间可以互相互换和平调，而不是西式的绝对效忠于”法律“的申立性的裁判官。在我国法院系统，虽然己套用了大法官、高级法官、法官、法官助理的职称性级别，但是人民法院仍然有书记员、助理审判员、审判员、庭长、院长等行政级别，行政化的”官制“不能保证法官独立地行使审判权。因此，在中国司法独立的状况是”人民法院独立地行使审判权，而不是法官独立行使审判权，内部存在着干预司法的行政机制。同时，即使是人民法院行使审判权，由于存在着上下级法院对审判的请示和指导关系以及政法部门的联合办案、协调会议，致使司法机关“配合有余”而“监督不足”。在提倡政治文明的现代，依法治国的关键就是要保证中国共产党在组织、思想、路线的领导下，进行“司法改革”。在中国，从初始的审判方式改革，一直到提倡“公正与效率”，到司法体制改革，随着人们认识的深化，司法机关行政化问题也就必然提上改革的日程，只有摆脱政治化的“官制”，司法才能正当的专业化、职业化。中国的“法治”才能有保障，法律权威才会成为社会时尚，依法治国的价值目标才能真正实现。

　　结语

　　社会转轨和转型是二十世纪的主题，在中国同时又是二十一世纪的前奏。转型是一个动态的过程，伴随着制度变迁，世界上对社会转型的理论样式上有二种：一种是“华盛顿共识”。其主张转型是大爆炸式的、激进式的、体克式的革命，所有重大改革应该同时引进，不能有先后顺序。另一种是演进一一制度学派理论，其强调制度变迁的交易成本以及社会系统演进的不确定性和改革的动力资源的配置，是一种内生性的、渐进性的制度转型路径。苏联、东欧一些国家采取的是“华盛顿共识”转轨模式，而中国走的是演进一一制度系统的转轨模式。从“摸着石头过河”到“改革试验区”是一种早期的试错式的改革探径。进入二十世纪九十年代社会转型逐步确立“市场”和“法治”的目标通过培养民营经济，大力改革国有经济的经济体制改革，培养政治利益多元化、促进改革的内生推动进程，而中国共产党就作为执政党理所当然地与时俱进地成为中国社会的“三个代表”，并通过成文和不成文的宪政惯例的领导地位和作用，通过正确处理“政治”“党治”“德治”“官治”和“法治”之间的关系。使中国有效地、稳定地、顺利地实现社会转型。

　　注解：

　　①参见《比较法在中国第一卷（2003年）》第116页法律出版社

　　②参见杨海坤主编《跨入新世纪的中国宪法学》（下）第566

　　中国人事出版社

　　③参见吴敬涟著《转轨中国》第328页人民出版社

　　④参见吴敬涟著《转轨中国》第311页人民出版社

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