抵押权的转让

发布日期：2011-04-04 作者：110网律师

【姚律师提示：抵押权作为民法上的一种物的权利，可以转让，由此才可以物尽其用。抵押权转让须与主债权转让同时进行，且转让须办理变更登记。抵押权转让无需债务人同意】

《中华人民共和国担保法》对抵押担保作出了明确的规定，但对抵押权转让未作明确规定。因此，抵押权转让在司法实践中往往产生争议。笔者拟就抵押权转让的几个问题略作探讨，以作引玉之砖。
    一、抵押权能否转让
    笔者认为，抵押权可以转让。理由有三：1、从抵押权的性质来看。关于抵押权的性质，即抵押权是债权，还是物权，抑或兼具物权和债权双重性质，在国内外理论和立法上历来有不同看法和做法。但无论抵押权是债权还是物权，均属于财产权的范畴。因财产权不具有人身方面的因素，在一般情况下通常可以转让。故从抵押权的性质来看，抵押权是一种可以转让的权利；2、从各国立法来看，均有抵押权转让的规定。根据《中华人民共和国担保法》第50条的规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。”其反面推论即是抵押权可以转让，但须于债权一起转让。可见我国对抵押权的转让并未作禁止性的规定，只是对抵押权的转让作了一些限制；3、从抵押权设立的目的看。抵押权设立的目的是为了保证债权的实现。抵押权倘若可以转让，债权人在一些情况下就可以无须诉讼而仅仅用转让抵押权的方式实现债权，就会更好更快在实现债权。而在通过转让抵押权就能实现债权的情况下，如果不允许当事人转让抵押权，那也就违背了抵押权设立的目的。
    二、抵押权转让的条件
    抵押权虽然可以转让，但抵押权并非在任何情况下均可转让。笔者认为，抵押权的转让应具备以下条件：1、抵押权的转让须与主债权的转让同时进行。抵押权设立的目的是为了保证债权的实现，抵押权的发生以债权的存在为前提。相对于主债权来说，抵押权又是一种从权利。抵押权不得与所担保的债权分离而单独予以转让，抵押权人也不得将抵押权单独让与他人，而自己保留被担保的债权。此时抵押权单独转让违反了抵押权从属性原则而无效；2、抵押权与债权一同转让时，须办理抵押权人变更登记手续。抵押物一般为不动产，而不动产物权以登记为公示方式，这也是各国立法通例。抵押权作为一种担保物权，也应遵循物权公示原则。因此抵押权的转让（变动）也应履行抵押权人变更登记手续，否则抵押权的转让将不能对抗第三人。
    三、抵押权转让要否抵押人同意
    因抵押权的转让随着债权的转让而转让，抵押权的转让要否经抵押人的同意实际上是债权的转让要否债务人（或保证人）的同意。《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”可见，债权的转让要得到期债务人（或保证人）的同意。但之后出台的法律对此均作了相反的规定。如《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。”可见，债权转让无须债务人（保证人）的同意。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第七十九条和第八十条对此作了明确的规定，即债权的转让无须债务人（或保证人）的同意，但应当通知债务人。抵押权的转让同样也无须抵押人的同意，但亦应当通知抵押人。

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