2008年德國有限責任公司法的改革

　　一、 前言 –“解決辦法的倉庫”

　　有限公司的創立不但是法律上的創舉，而且給投資者帶來福音，從而被稱為經濟史上的里程碑。德國政府已對其首創的並具有100多年曆史的有限責任公司法（GmbH-Recht）進行了全面修改。我們在研究德國新的有限責任公司法的時候，首先卻想到的是比較法。因為從比較法的角度[3]去觀察， 並且假設排除對國內法典的注釋的觀點，那麼世界上所有法學家所面臨的問題是沒有國境線的，是相似的。然而實際的法律問題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價值基礎，這些建立在不同價值基礎以及不同的立法技術上的方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫”中。在研究本國法的同時再觀察並分析外國法，則能獲得較為全面而適當的法律答案，尤其是能對本國法所用的解決問題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性[4]。“比較法作為一所真理的學校（école de vérite）擴充了並充實了‘解決辦法的倉庫’（Vorrat an Loesungen）”，並且向那些有批判能力的觀察家提供機會，使他們能夠認識在其所處的時間‘更好的解決辦法’[5]。

　　當然，涉及到一個國家的法律時，我們發現與自然科學領域不太一樣，因為世界上沒有法國的化學、美國的物理學以及英國的數學之分。為什麼法學與國家有關，而不與合理性與需求有關呢？為什麼我們要去研究“德國製造的”有限責任公司法呢？與歐洲許多比較法學家一樣，美國的比較法學家John Henry Merryman說過這樣的話：“法律根植于文化之中，它在一定的文化範圍內對特定的社會在特定的時間與地點所出現的特定需求做出回應”[6]。也就是說，法學與國家的聯繫是因為文化的根植歷史的緣故。因此，各國有各國的有限責任公司法，沒有一部無差別的、世界統一的有限責任公司法，相反，如果將比較法看成為一部統一的世界法的話，這僅是一種無意的幼稚的想法和有意的政治式的藉口，因為法的實質上是一種文化現象，帶有各個民族的歷史、文化、政治、經濟和宗教等因素的、不斷變化的東西，要消除它的動態的與歷史的差異是做不到的。假設能做到，那麼那天的比較法不是人們希望的活生生的比較法了。這種差異的一個現實的例子是：公法上的域外效力被嚴格限制，即使是一個具有域外效力的私法領域仍受一定的限制，比如：一個外國的民商事判決或者仲裁裁決，在他國的最後承認與執行時，仍需要一個國家法院依據其本國法及其原則的支持，即使有司法互助協議，他國法官仍然可以依據其“公共秩序”、“善良風俗”等等加以拒絕。

　　然而我們同時必須清醒地認識到：即便，在法學領域由於文化的根植，不能像自然科學那樣完全是跨國境的，有統一的數理化的規則。但是，文化差異的理由仍然不能成為拒絕其他國家的法學或者更好的解決辦法的絕對理由，因為文化雖有差異，但是是有聯繫的、互動的。那麼研究德國的有限責任公司法就是這種互動。況且比較法在很大程度上是希望追求一些公認的、共同的規則。因而，互動、求同存異、提高立法、判例與法學的水準，使得對外國法的研究不但成為必須，而且也成為比較法的最為重要的第一步。

　　在此，相關的、附帶的理由仍然有必要提及：比較法律傳統的學者們認為，比較法學家並不從事法律傳統和法律制度的優劣順序的安排。我們作為比較法學者的使命是瞭解特定國家何以會具有那樣的法律，試圖理解為什麼一個國家都有它該有的法律制度。因而，在提供更好的解決辦法的同時，我們並不能隨便去貶低其他解決辦法，因為歷史、文化、政治、經濟等的作用，在沒有經過功能比較的情況下，柏拉圖式的最好的法典或者判例從外部的強加，會引起社會進程的變化，或者會出現所借鑒法律的邊緣化。這裏只有不同文化的差異，沒有不同文化的優劣之分。真如美國的比較法學家John Henry Merryman說：“從根本上說，法律是人們認識、闡述和解決某些社會問題的一定的歷史方法。”[7]因此，就像“用一個法系去代替另一個法系既不可能，也無可取”[8]同樣，用德國有限責任公司法（即使它非常完善）去代替其他國家或者地區的有限責任公司法，原則上同樣不可取。然而，這樣的類推的一個細小的差別必須注意：那就是：有些國家與地區與德國不但同屬一個法系中的德國法系，同時在立法時是以德國有限責任公司為藍本而立法的[9]，因而其法律傳統與法律文化上或多或少有許多相似之處，經過功能比較，那麼一個最合適的（不一定是最好的，因為這裏沒有優劣之分）有限責任公司法的就有可能出現。但是不等於說法系的區別，就會阻礙一個大陸法系的地區去接受英國的有限責任公司法的優點。德國這次有限責任公司的改革，除了歐盟的設立自由原則和歐洲法院的判例[10]壓力外，主要是遇到英國有限責任公改革的強大挑戰，在這裏，許多比較法學家都認為：比較出更好的解決辦法中的比較，它與誠實信用、公平正義一樣，是法學的基本原則與法律家的基本態度。它使我們不盲從、不偏倚、不自足，在比較中思考，在思考中比較，從而去追尋法的真理。

　　二、 改革背景

　　有限公司（Gesellschaften mit beschränkter Haftung，簡稱GmbH）是德國法上商事公司的一種，它產生於1892年。有限公司的基本特點是：第一，股東享有有限責任特權，這區別於無限公司（OHG）；第二，董事負有服從股東會指示的義務，這區別於股份公司（AG）；第三，與股份公司不同，有限公司股份不採用股票形式，因此股份流通性弱，一般不涉及公眾保護，因此公司組織具有更多的任意性。[11] 因而。立法者規定有限公司，主要是為中小企業提供一種合適的組織手段；但是，隨著經濟的發展，除了大量中小企業採用有限公司的形式外，在卡特爾和康采恩中，有限公司也是一種將不同企業聯合起來的常見的組織手段。[12] 據統計，到2006年，德國有限責任公司已有90萬家。[13]

　　有限責任公司這一制度，在德國100多年來並無大的變化。1938年和1965年，曾有對《有限責任公司法》重大改革的兩次嘗試，但均未實現。[14] 即使1980年有限責任公司法改革，也未進行大的修改。[15]

　　歐洲法的發展，改變了一切。德國傳統的國際私法學說認為，法人組織的准據法，為住所地法，也就是說，法人的內部和外部關係上，以所在地法為准據法（Sitztheorie）；這裏，法人的所在地，是指法人管理機構實際所在地。[16] 按照這樣的規定，任何公司想在德國設管理機構，就必須按照德國法設立；按照外國法設立的公司，在德國無法得到承認。但是，歐洲法院在一系列判決中認為，一個國家不承認按照其他國家法律設立的公司，違背《歐洲共同體條約》第43條規定的開業自由（Niederlassungsfreiheit）原則。[17] 特別是，2003年，歐洲法院在“Inspire Art”一案判決中明確要求，歐盟各國必須承認按照其他歐盟國家法律設立的公司，即使管理機構位於設立國以外，在設立國只有一個聯絡點的公司（“聯絡點公司”，Briefkastengesellschaft），也不例外。[18] 根據這一判決，在德國國際私法中，其住所地原則對歐盟國家存在例外：按照歐洲共同體任何一國法律設立的公司，在德國將得到承認，其法人組織的准據法為設立國法。

　　這意味著，在德國的企業，也可以按照歐洲共同體其他國家的法律設立公司，從事經營。於是，德國有限公司制度，面臨著其他國家法律制度的競爭。特別是，越來越多的企業青睞於英國的有限公司（Limited），據統計，目前在德國已經有超過46000家英國有限公司。[19]

　　所以，在這一背景下，德國有限責任公司法急需修改。簡化公司設立程式，降低設立成本，增強德國有限責任公司制度的競爭力，是德國有限責任公司法修改的當務之急。但同時，效率和安全必須一併兼顧。在簡化公司設立和經營成本的時候，股東濫用有限責任特權和破產程式，損害交易安全，特別是損害債權人利益的危險，也必須加以防範。

　　事實上，不僅是德國，在歐洲一體化發展過程中，特別是不同國家的不同形式的公司相互競爭的情況下，修改公司法律制度，是各國都面臨的重要問題。2006年，英國為因應歐洲一體化的進程，制定了新的《有限責任公司法》；它廢除了很多公司經營中一些不必要的障礙，例如，董事會秘書不再是強制設立的機關。

　　由此可見，德國有限責任公司法，面臨兩個問題，亟待改革：第一，面對歐洲一體化的發展趨勢，必須簡化公司設立程式，降低設立成本，增強德國有限責任公司制度的競爭力。第二，通過整合判例和確立新的法律制度，防止股東濫用有限責任特權和破產程式，損害交易安全，特別是損害債權人利益。[20] 因而修改的具體目的為：方便設立、加速註冊和防止濫用[21]。

　　三、 立法過程

　　早在2005年，德國聯邦政府就提出了《最低註冊資本法修改草案》（Gesetzenentwurf zur Neuregelung des Mindestkapitalgesetzes （MindestKapG）），將最低註冊資本從25000歐元降低到10000歐元。[22] 該法原計劃於2006年1月1日生效；但由於第15屆聯邦議會提前解散，立法進程未能繼續。這是因為，在德國，每一個聯邦議會均為獨立的機關。在一個聯邦議會中正在進行的立法程式，隨著聯邦議會解散而終止，在重新選舉的聯邦議會中不能繼續進行，必須重新開始立法程式。

　　但是，新一屆聯邦議會仍面臨著修改德國有限責任公司法的任務。第16屆聯邦議會產生了基民盟/基社盟和社民黨的聯合政府，兩大執政黨2005年11月12日達成的《聯合協定》（Koalitionsvereinbarung）將有限責任公司法的修改作為執政期間的任務之一：“通過有限責任公司法的修改，使企業的設立簡單而快捷，增加有限責任公司這種企業形式的吸引力，增強其國際競爭力，同時防止對破產程式的濫用。”[23] 在此基礎上，德國有限責任公司法的修改再次起步。

　　2006年5月29日，德國聯邦司法部提出了《有限責任公司法改革及防止濫用法專家草案》（Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen （MoMiG） ，以下簡稱《專家草案》），提出了有限責任公司全面修改的建議，這次有限責任公司法的改革正式開始。2007年5月23日，聯邦政府向聯邦參議院提出《有限責任公司法改革及防止濫用法政府草案》。2007年7月6日，聯邦參議院對草案提出意見（BR-Drucks. 354/07）。2007年7月25日，政府根據聯邦參議院的意見，向聯邦議會提出草案（BT-Drucks. 16/6140，以下簡稱《政府草案》）。2007年9月20日，聯邦議會正式開始對草案進行審議。2008年1月23日，聯邦議會對草案進行了聽證。在審議過程中，法律委員會2008年6月24日做出《法律委員會表決建議和報告》（BT-Drucks. 16/9737，以下簡稱《法律委員會報告》），對《政府草案》做了一些修改。2008年6月26日，聯邦議會最終通過了《有限責任公司法改革及防止濫用法》（簡稱Momig）；由於該法屬於聯邦參議院的異議法（Einspruchsgesetz），因此，2008年9月19日，聯邦參議院決議對該法無異議。此法律經過重新調整（dereguliert）和現代化（modernisiert），並力圖阻止一些公司的濫用行為（也簡稱為：“Bestattungsunwesen”），從而使在德國首創的、並存在100多年的有限責任公司法（也稱小型資合公司）與國際發展的趨勢融合，並提高其在國際上良好的聲譽。2008年10月23日，聯邦總統簽署《有限責任公司法改革及防止濫用法》；2008年10月28日該法發表在《聯邦法律公報》上。至此，《有限責任公司法改革及防止濫用法》的立法程式全部完成，它於2008年11月1日生效。[24]

　　四、 內容

　　2008年德國有限責任公司法的改革，即《有限責任公司法改革及防止濫用法》，是一次全面的改革，涉及德國有限責任公司方方面面。人們都說，這是一次有限責任公司“從設立到破產”的改革；也可以說，是一次“從搖籃到墳墓”的全面改革。《有限責任公司法改革及防止濫用法》，不僅僅涉及有限責任公司，在整合和調整有限責任公司規定的同時，涉及到其他類型的公司，例如《商法典》第13條以下關於分支機搆的登記，《股份法》中關於股份有限公司若干制度的修改等；《破產法》第15a條關於各類公司董事和股東申請破產義務的規定。不過，本文僅僅討論有限責任公司制度的修改；涉及其他類型的公司的修改，不屬於本文討論的範圍。此文不僅關注《有限責任公司法改革及防止濫用法》的產生背景，更關注為什麼特定的條款需要取消，或者新的條款被接納；同時，也加入了自己的評論，這個評論因時間關係也不是非常完整的評論。

　　（一）設立

　　德國的有限責任公司作為一種企業組織形式，受到英國有限責任公司的競爭和挑戰。德國有限責任公司設立程式過於繁瑣，時間過長，不僅大大加重了股東的負擔；而且，如果公司不能很快完成登記，在前公司階段，股東不享有有限責任特權，個人財產面臨被追索的危險。在實務中，人們常常以最簡單的程式，先設立一個“備用公司（Vorrats-GmbH）”，然後再將其轉讓給真正的股東。然而，這種方式雖然降低了風險，但卻大大增加了設立費用。[25]

　　因此，降低設立條件，簡化設立程式，加快設立速度，是2008年德國有限責任公司法的改革面臨的第一個問題。

　　1、簡易設立程式

　　《德國有限責任公司法》一直要求，有限責任公司的章程，必須採用公證形式。其目的是“確保法律安全和遵守設立規則”，[26] 但是，公證形式增加了設立成本，也不符合歐洲其他國家法律的發展趨勢；與德國相比，目前歐洲很多國家的有限責任公司的章程都不需要公證形式，例如英國有限責任公司章程需要採用書面形式即可。因此，公證形式在德國一直廣受批評。[27]

　　《政府草案》試圖引入簡易設立程式，在一定範圍內取消公證形式的要求。《政府草案》對此是這樣規定的：“使用附件1規定的範本時，章程只需要採用書面形式，並且股東的簽名經過認證即可。”[28] 按照《政府草案》的規定，引入簡易程式的最重要優點是節省了公證費用。[29] 儘管《政府草案》並未明確規定，但按照範本本身的內容，它只適用於不多於3名股東，並且只有一個董事的有限責任公司。[30] 《政府草案》認為，對於多於三名股東的公司，“通常非常需要諮詢意見，因此不能取消公證形式”。同時，《政府草案》還認為，對於商號，“設立者可以向當地工商業協會（Industrie- und Handelskammer）諮詢有關章程的問題；同時，商號在當地是否具有可區別性，可以通過電子登記線上檢索”，所以，設立者選擇商號可以取消公證，不需要公證員的意見；對於企業目的，“由於它只能在章程範本給出的三種選項（商品交易、商品生產、服務）中選擇一種，因此，（取消公證）也不存在任何問題”。[31]

　　《政府草案》的規定一定範圍內取消了公證形式，儘管非常小心，但對此仍然存在反對意見。對此，《法律委員會報告》重新規定，按照簡易程式設立公司，同樣需要公證形式，它認為：“《政府草案》規定的無須公證的範本，被需要公證的範本取代。這樣，對是否取消公證要求存在的疑問，就不需要考慮了。此時，賦予在標準情形下使用簡易程式的可能，仍能達到所需要的目的。準備範本，將三個檔（章程、董事任命書和股東名單）合併到一個檔中，而且草案第15條第2a項規定的費用可以免除，這樣同樣可以簡化（設立程式）。”[32] 2008年11月1日起生效的《有限責任公司法》（以下簡稱新《有限責任公司法》）按照此建議作出了新的規定。它雖然仍保留了簡易設立程式的規定，但未能取消公證形式。

　　新《有限責任公司法》附件1規定了章程範本（Musterprotokoll）。根據新《有限責任公司法》第2條第1a款第1句至第3句，不多於3名股東，並且只有一個董事的有限責任公司，可以採用簡易程式設立；此時，公司章程必須使用章程範本，並且不得更改其內容。按照簡易程式設立有限責任公司的主要優點是：章程範本即視為股東名單，不必另外製作股東名單（新《有限責任公司法》第2條第1a款第4句）；同時，《政府草案》曾建議章程範本內已經包含了董事的任命，不需要另外製作董事任命書。而且在使用標準合同時，就可以免除公正義務。[33]當然體現股東身份真實性的簽名，還是需要經過公證。另外，由於按照簡易程式設立公司仍需要公證，因此，新《有限責任公司法》規定的章程範本與《政府草案》相比，有一個重大改變：允許設立人自由約定公司目的。

　　所以，最終通過的新《有限責任公司法》，沒有實現取消公證形式要求的目的。儘管《法律委員會報告》說明了這樣做的理由，但是，這種簡易程式，顯得一點都不“簡單”，其在實務中的作用，是存在疑問的。

　　此外，在改革方案中取消了政府審批的要求，將註冊法院審核範圍限制在對股東出資的合法性有重大懷疑的範圍中。而且按照德國的2007年1月日生效的《電子工商登記、合作社登記和企業登記法》的規定，實現了公司電子工商登記的目的。從而使德國企業登記平均時間縮短到16.6天內完成。

　　2、企業主（有限責任）公司（Unternehmergesellschaft）[34]

　　由於歐洲法院判例要求各國承認外國設立的公司，因此，按照外國設立的德國企業數量不斷增加。德國有限公司制度，面臨著其他國家法律制度的競爭。特別是，越來越多的企業青睞於英國的有限公司，據統計，目前在德國已經有超過46000家英國有限公司。[35] 其中一個很重要的原因就是英國有限公司無最低註冊資本的限制。[36]

　　規定最低註冊資本數額，是為了確保公司擁有一定的資產，從而保護債權人的利益。1892年德國《有限責任公司法》就規定，最低註冊資本為20000馬克。這在當時是一個很高的數字。直到自1980年，這一數字才被提高到50000馬克；引入歐元後，折算為25000歐元。設立德國有限責任公司需要較高的註冊資本限額，一直受到批評。

　　相比之下，英國有限責任公司一直沒有最低註冊資本的限制，法國的有限責任公司，2003年8月1日開始，也取消了最低註冊資本限制。顯然，德國有限責任公司制度在競爭中處於不利地位。

　　2005年《有限責任公司法》的修改嘗試，即《最低註冊資本法修改草案》，就打算將最低註冊資本降低到1000元。2006年《專家草案》接受了原《最低註冊資本法修改草案》的規定，仍規定有限責任公司的最低註冊資本從25000歐元降低到10000歐元。

　　對《專家草案》這一規定，曾經存在諸多不同意見。部分學者認為，降低到10000歐元是不夠的；但是，2006年9月斯圖加特舉行的德國法學會第66次大會（Der 66. Deutsche Juristentag）卻認為，應當保持最低註冊資本25000歐元的限額。[37] 德國公證員協會，也認為最低註冊資本應保持在25000歐元，而不應降低。[38]

　　2006年《政府草案》中規定了不受最低註冊資本限制的企業公司，它不是一種新的公司形態，而是有限責任公司的一種例外形態。因此，《法律委員會報告》認為：“（由於引入了企業公司），對於只需要很少註冊資本的小企業和創業者，已經為其提供了有限責任公司的另一種靈活多變的選擇，這樣就能夠增強其與外國相應的法律形式的競爭力”。[39] 也就是說，增加了企業公司制度，就無需再修改普通有限責任公司的最低註冊資本限額了。最終，在新《有限責任公司法》中，最低註冊資本未予修改，仍維持25000歐元，每個股東的出資至少100歐元（新的《有限責任公司法第5條》）；但規定了無註冊資本限制的企業公司，實際上是在一定條件下取消了最低註冊資本的限制。

　　新《有限責任公司法》第5a條關於企業公司的主要規定是：

　　第一，企業公司的註冊資本不受最低限額的限制。

　　第二，公司商號必須包含“企業公司（有限責任）”（即Unternhemengesellschaft （haftungsbeschränkung）或UG （haftungsbeschränkung））字樣。這是因為，企業公司的註冊資本不受限制，註冊資本一般比較低，交易相對人應當受到保護，應當讓其瞭解這一情形。[40]

　　第三，公司登記時資本必須全額繳足，而且不得實物出資。既然註冊資本可以任意確定，那麼完全可以按照股東實際繳付的現金確定，當然也沒有必要允許股東分期出資或者實物出資。[41]

　　第四，每年利潤填補往年虧損後，不得全額分配，要提取25%的法定公積金，它只能用於增加資本、填補當年虧損和填補往年虧損。根據《政府草案》，提取法定公積金的目的是，“相當低的註冊資本的有限責任公司，能夠在幾年內得到更高的自有資本”，同時，由於這類有限責任公司，“通常股東和董事混同，股東可以按照自己的生活需要，確定董事報酬”，因此，“應當對利潤分配予以限制”。[42] 《政府草案》還指出，如果違反該款規定進行利潤分配，那麼，確認年度報告和利潤分配報告的決議，類推適用《股份法》第253條和第256條，都是無效的。此時，公司有權請求股東返還違法分配的利潤，董事根據《有限責任公司法》第43條的規定，也應當負賠償責任。

　　第五，存在支付不能的危險時，就應當立即召開股東大會；而不像普通有限責任公司，直到虧損總額達到註冊資本的一半時，才必須立即召開股東大會。這也是非常合理的規定，因為，註冊資本很低的股份有限公司，不必到虧損總額達到註冊資本的一半的程度，就很容易破產。

　　第六，公司註冊資本增加到普通有限責任公司最低註冊資本額25000歐元後，不再適用企業公司（有限責任）的規定，但商號仍可保留。

　　企業公司在實務中的作用，還需要等待時間的檢驗；同時，企業公司可能也會面臨特殊的法律問題。從目前來看，企業公司在實務操作中，可能會涉及以下幾個問題：

　　第一，實際上，只有首期出資低於12500歐元時，才有必要採用企業公司的形式。因為，普通有限公司的登記時可以只繳納半數資本，首期出資高於12500歐元時，完全可以通過分期出資予以實現，而不必受到企業公司嚴格的法律規制。[43]

　　第二，雖然股東設立企業公司，是為了減少出資額，但是，註冊資本也不能過低，否則，會給股東帶來過高的風險，甚至註冊資本有可能不足以支付設立費用，導致公司一設立就破產。[44]

　　第三，考慮到企業公司嚴格的法律規制，有學者還建議，股東可能應當儘快將盈利轉化為註冊資本，以轉變為普通有限責任公司。[45]

　　第四，“有限責任公司和有限股東組成的兩合公司（GmbH & Co. KG）”，由於存在公司組織和稅收等諸多優勢，是德國一種常見的公司組織形式。企業公司作為這種兩合公司的無限責任股東，目前德國法的並無禁止性規定。但是，這種情形，企業公司承擔了額外的無限責任風險，而且其主要目的並非追求利潤，不符合立法者的意圖；在現行法上，普通有限責任公司如果未從兩合公司取得合理的利潤，可能構成隱性利潤分配，從而適用《有限責任公司法》第30條、第31條的規定；[46] 對於企業公司，這樣的問題可能會更加突出。有學者也對此表示了特別的擔憂。[47]

　　3、股份

　　（1）擁有多份股份的限制

　　舊《有限責任公司法》第5條第2款規定：“公司成立時，一個股東不允許擁有多份原始出資。”該規定是為了“將每份原始出資個人化，以降低股份的流通性和市場化”。[48] 但是，這一規定也產生的相應的問題，由於信託或者混同，不同股份可能歸屬同一人；同時，在增資後，股東可以取得新的一份股份。[49] 因此，通說認為，舊《有限責任公司法》第5條第2款僅適用於有限責任公司成立時；在有限責任公司存續構成中，同一人可以擁有多份原始出資。[50] 而且，舊《有限責任公司法》第5條第2款的規定一直受到質疑。《政府草案》指出，“有限責任公司的股份流通性應當盡可能受到限制，是一種正當利益，本身就值得懷疑”，而且，“股份的自由讓與的限制，主要在於第15條第3款公證形式的要求”。因此，這一規定是“無關緊要的”。這樣，在新《有限責任公司法》中，這一規定已經被廢除，相反，在第5條第2款第2句特別規定：“一個股東在公司成立時可以擁有多份股份。”

　　因此，根據新《有限責任公司法》，如果在有限責任公司設立時，就預期將多份股份讓與同一人，不需要首先進行股份分割，將變得非常方便；同時，有限責任公司設立時的股份信託，也成為可能，多個委託人可以在設立時就將股份信託給同一個股東。[51]

　　（2）股份面值

　　根據舊《有限責任公司法》第5條第1款和第3款，每個股東的股份面值至少是100歐元，並且必須是50歐元的倍數。這樣的規定對於保護債權人並無實際意義，因此在新法中被重新修改。[52] 根據新《有限責任公司法》第5條第2款第1句，股份的面值只要是整數歐元即可。同時，新《有限責任公司法》第57h條第1款第2句對增資時新股面值也做了相應修改，面值同樣只要是整數歐元即可。這樣使得股東在設立公司時所面對的持股比例以及出資轉讓和繼承上提供了更為簡單的方法。

　　4、住所

　　舊《有限責任公司法》第4a條第1款規定：“公司住所是章程確定的地點。”通說毫無爭議的確認，公司住所只能是國內地點；否則，無法按照第7條的規定在法院登記。[53]

　　舊《有限責任公司法》第4a條第2款規定：“章程通常應將公司擁有營業的地點，或者公司領導或管理機構所在地，作為公司住所。”根據該規定，原則上，只能將公司擁有營業的地點，或者公司領導或管理機構所在地，作為公司住所；只有存在正當利益時，才可以選擇其他地點作為公司住所。[54] 如果公司違反了該規定，通說認為章程將欠缺絕對必要記載事項，而不能登記；即使登記了，或者登記後公司住所事後不再合法，登記機關可以類推適用《非訴事件法》第144a條，依職權解散公司。[55]

　　新《有限責任公司法》第4a條第1款的規定增加了“國內的”一詞，修改為“公司住所是章程確定的國內地點。”這一修改只是將原有規定予以明確，並無實際改變。

　　不過，同時，新《有限責任公司法》刪除了舊法第4a條第2款。因為，2003年，歐洲法院在“Inspire Art”一案判決中明確要求，歐盟各國必須承認按照其他歐盟國家法律設立的公司，即使管理機構位於設立國以外，在設立國只有一個聯絡點的公司（“聯絡點公司”，Briefkastengesellschaft），也不例外。[56] 根據這一判決，德國必須承認管理機構設于本國，而按照外國法設立的公司；而管理機構設於外國的公司卻無法按照《德國有限責任公司法》設立；特別是，德國康采恩母公司，無法按照德國法設立子公司。[57] 因此，新《有限責任公司法》中刪除了舊法第4a條第2款。這樣，新法為德國有限責任公司制度和其他國家的制度平等競爭提供的機會。按照歐盟判例，德國企業可以設立外國法律中的有限責任公司；而反過來，在外國從事經營的企業，也可以選擇設立德國的有限責任公司。

　　5、法院的設立審查

　　（1）不需要提交批准

　　根據2008年11月1日之前的《有限責任公司法》（以下簡稱舊《有限責任公司法》）第8條第1款第6項的規定，如果公司的目的需要國家的批准，那麼，在公司登記時，應當提交批准檔。

　　舊法這一規定不僅增加了公司設立的手續，而且有時還會產生自相矛盾的結果。《政府草案》指出，“很多情形下，公司必須取得法人資格，才能取得批准；而法人資格的取得，必須首先登記，進而需要首先取得批准”，因此，這一規定導致有限責任公司的設立非常困難，在實務中，人們常常首先設立一個有限責任公司，其目的不需要批准，然後再取得批准並變更目的。[58] 由此可見，這樣的規定是明顯不合理的。

　　在《法律委員會報告》中還採取了這樣的做法，要求公司在登記後3個月內取得批准，否則強制解散。不過，《政府草案》和最終通過的新《有限責任公司法》直接刪除了舊《有限責任公司法》第8條第1款第6項的規定，最大限度的簡化了設立程式。

　　（2）對出資保證的審查

　　新《有限責任公司法》第8條第2款第2句規定：“法院對保證的正確性有重大懷疑時，可以請求提供證明（付款證明等）。”根據《政府草案》，增加該款規定的目的是明確，在通常情形下，只要根據《有限責任公司法》第8條第2款第1句做出保證已足。由於董事違反保證，將可能負刑事責任，在通常情形下，這一懲罰已經足以確保保證的正確性。如果法院總是要求提供支付證明也是不恰當的，因為支付可能以多種方式進行。而且，由於公司尚未成立，對公司帳戶支付也往往存在困難。因此，這樣的規定，可以避免公司設立過程中的諸多困難。[59]

　　（3）實物出資審查

　　舊《有限責任公司法》第9c條第1款第2句規定：“實物出資被過高估價時，同樣如此（應被拒絕登記）。”根據《非訴事件法》第12條，在登記時採用職權調查注意原則，法院應當依職權對有關事實進行調查。在實務中，對實物出資如何調查，調查到何種程度，各法院作法不一。例如巴伐利亞州高等法院認為，只要以土地進行實物出資，至少要進行鑒定；[60] 而杜塞爾多夫的北萊茵-威斯特法倫州高等法院認為，只有對土地價值存在實質性懷疑的時候，才有必要進行鑒定。[61]

　　《政府草案》指出，如果對價值差異有任何微小的懷疑，都必須進行鑒定，那麼“公司登記的遲延與審查的作用顯然不成比例”。[62] 因此，新《有限責任公司法》引入了《股份法》第38條第2款第2句的標注，將第9c條第1款第2句修改為：“實物出資被嚴重過高估價時，同樣如此（應被拒絕登記）。”

　　由此可見，這一修改有如下作用：第一，減少了設立成本，加快了設立速度。第二，有限責任公司和股份公司實物出資的判斷標準被統一。第三，新法對實物出資的審查採用了寬鬆的標準，這意味著過去實務中不同的審查標準也能夠予以避免。

　　（二）資本

　　傳統大陸法系國家的有限責任公司法，從保護債權人利益的角度出發，其資本制度主要基於資本三原則，即資本確定原則，資本維持原則和資本不變原則。但是，嚴格遵循資本三原則，不但限制了企業交易範圍，而且增加了企業的成本；同時，資本三原則並無法充分保護債權人的利益，股東仍可能通過各種濫用行為，損害債權人的利益。所以，大陸法系國家逐漸對資本三原則設置諸多例外，而同時，對由此產生的風險，通過各種防止濫用的法律制度予以解決。

　　在2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》生效前，德國有限責任公司法已經規定了資本三原則的諸多例外，主要包括：

　　第一，根據《有限責任公司法》第7條，公司登記時，現金出資不必全部繳納，只要交納1/4即可；不過，實物出資要全部繳納，同時，總出資數額要達到註冊資本的一半以上。

　　第二，在《有限責任公司法》第33條規定的情形下，公司可以持有自己的股份。

　　第三，根據《有限責任公司法》第30條第2款第1句，股東的追加投資，只要不是填補虧損所需要的部分，可以返還。

　　第四，根據判例，《股份法》第291條至第310條原則上類推適用於有限責任公司，[63] 因此，對於合同康采恩，只要符合康采恩法上的有關規定，可不必受《有限責任公司法》第30條關於抽回出資的限制。[64]

　　上述規則，在新《有限責任公司法》中繼續保留。而同時，新《有限責任公司法》為了降低交易成本、提高交易效率，對資本三原則做出了更多的例外規定。特別是，新法對康采恩中的現金庫（Cash-Pool）制度持鼓勵態度，在關於資本的規定中，特別考慮到了現金庫制度，並做出了一些特別規定。

　　新《有限責任公司法》關於有限責任公司資本制度的修改主要包括：

　　1、出資

　　（1）股份和出資義務的關係

　　舊《有限責任公司法》第14條規定：“股東的股份（Geschäftsanteil）根據他承擔的原始出資（Stammeinlage）確定。”也就是說原始出資與股份是兩個不同的概念：原始出資是指股東認購的註冊資本的份額，由此決定股東出資義務；股份是股東對公司所占份額，是股東權利義務的總和。這意味著，股份的面額由原始出資確定。[65]

　　新《有限責任公司法》改變了這樣的表述。新《有限責任公司法》第14條規定：“對每份股份，應當繳納一份出資。出資的數額根據公司成立時章程確定的每個股份的面額確定。增資時增加的出資數額根據認購表示確定的股份的面額確定。”按照這一規定，出資義務是根據股份面額確定的。而原始出資實際上是股份面額的同義詞。[66] 而且，這一術語目前已經不合時宜，只是為了避免修改其他法律中相關條款，才將原始出資這個概念暫時保留。[67]

　　同時，新《有限責任公司法》在表述上還有意區分了公司成立時的出資和增資時的認購。這樣表述的目的是明確：如果第57h條第1款規定的增資以公司資產轉增的方式進行，或者由於第34條規定的回收股份，而導致股份面額增加，股東並不負有附加的出資義務。[68]

　　（2）一人公司不需要出資擔保

　　根據舊《有限責任公司法》第7條第2款第3句規定，一人有限責任公司登記時，設立人必須對尚未到期的貨幣出資提供擔保。該規定的出發點是，在多個股東的有限責任公司中，一個股東無力出資時，其他股東應當根據《有限責任公司法》第24條分擔其出資義務；而在一人有限責任公司，股東無力出資，公司無法從其他股東處得到補償，因此，股東應當提供擔保。[69]

　　《政府草案》認為，這一規定，“根據實務的狀況可以廢除，它是公司設立時不必要的步驟”。[70] 因此，新《有限責任公司法》刪除了舊法第7條第2款第3句，同時，舊法第8條第2款第2句、第19條第4款，也相應刪除。它給一人公司提供了平等的待遇，以方便公司隨著市場的行情而迅速設立。

　　（3）隱性實物出資

　　隱性實物出資（Verdeckte Sacheinlage）是指，表面上採用了貨幣出資的形式並支付了出資，但實際上，從經濟角度來看，公司在接受出資的同時還負有購買實物的義務。[71]

　　舊《有限責任公司法》第19條第5款規定：“原始出資的支付，採用貨幣以外的方式，或者通過與轉讓財產的對價相互抵消的方式，只有其符合第5條第4款第1句規定的時候，股東才免除出資義務。”

　　通說及判例將舊《有限責任公司法》第19條第5款類推適用於其他“隱性實物出資”的情形。也就是說，不僅與轉讓財產的對價抵消會構成隱性實物出資，與股東出資義務產生時已經存在的其他債權抵消，特別是返還貸款、利潤分配等，屬於債權的隱性實物出資。[72] 聯邦最高法院在一個判例中，還進一步認為，在增資時，對於未來的債務進行抵消，只要在增資決議時已經做出了抵消約定，那麼也可以構成隱性實物出資；而且，只要用以抵消的交易，與增資決議在時間上非常接近，就推定在增資決議時已經做出了抵消約定。[73]

　　2006年，聯邦最高法院在一個判例中，認為，採用現金庫制度的有限責任公司，在設立或者增資時，同樣應當適用關於隱性實物出資的判例確立的規則；法律對這種形式的融資並無特別規定。[74] 這一判例對現金庫持消極態度，有人甚至認為，這一判例幾乎宣佈了“現金庫制度死亡”。[75]

　　對於隱性實物出資，股東的出資義務不能免除。同時，類推適用《股份法》第27條第3款第1句，公司與股東之間的交易中，負擔行為和處分行為均無效。[76] 也就是在股東的隱性實物出資被視為無效時，股東不但沒有免除出資義務，而以出資的實物也很難收回。比如公司破產時，股東的出資義務不能免除，而由於交易無效，股東對公司的不當得利請求權作為破產債權，往往無法得到實現。當然在民法領域的特定情況下，按照Zweigert與Koetz的觀點當一個買受人根據無效買賣合同獲得了交付給他的出賣物的所有權後淪為破產，或者他已把該買得物為他的一個債權人設置了擔保，抽象原則在實踐上就具有重大的意義。因為出賣人只有債法上的返還請求權，所以他既不能根據破產法第43條的規定，提出從破產財產中剔除出賣物的請求，也不能根據民事訴訟法第771條的規定對出賣物的抵押處理提出抗辯。對此，那些不承認抽象原則的外國法律毫無例外地規定：買賣合同無效時所有權不得轉移，而抽象原則因此賦予出賣人所有權之訴權，依此權利他可以對抗破產債權人和強制執行的債權人對出賣物的執行。抽象理論是否也適合公司法中股東的隱性實物出資被視為無效時，股東能否收回實物，可以討論。不過，德國公司法判例同時允許隱性實物出資的補正，以緩和這種嚴厲的法律效果。通過股東決議，將金錢出資轉換為實物出資的，並且符合了實物出資的條件，隱性實物出資就得到補正。[77]

　　新法在對判例確立的“隱性實物出資”法律制度進行了取捨，《政府草案》認為，原來的判例過於嚴厲，應當予以緩和。“隱性實物出資”的判斷標準，往往不夠明確，會給股東帶來意想不到的責任，這並不符合法律的目的。[78]

　　同時，《政府草案》還指出，判例中隱性實物出資的補正並無太大的意義，因為隱性實物出資往往到公司破產時才發現，這是已經無法補正；因此，在法律中應當直接規定隱性實物出資的補正。[79]

　　在這一指導思想下，新《有限責任公司法》將原第19條第5款的規定移到第19條第2款第2句，同時在第19條第4款規定了隱性實物出資：“股東支付貨幣出資，但基於一項與承擔出資義務相結合的約定，從經濟上看，應當全部或者部分被視為實物出資的（隱性實物出資），股東的出資義務不能免除。但關於實物出資的合同和發生法律效果的行為，不因此而無效。股東的出資義務，在公司登記在商事登記簿時，與財產的價值相互抵消；如果財產後來才移轉給公司，在財產移轉時抵消。抵消在公司登記在商事登記簿之前，不發生效力。財產價值數額的證明責任，由股東承擔。”根據新《有限責任公司法》第56條第2款，隱性實物出資的規定，同樣適用於增資過程中。

　　由此可見，新《有限責任公司法》關於隱性實物出資的規定有三個特點：第一，繼續沿用原來判例確認的隱性實物出資的概念；第二，緩和了原來判例中過於嚴厲的法律後果，規定隱性實物出資不影響實物出資的合同的效力，也即肯定隱性出資是一種合法的出資方式；第三，允許購買的實物價值與出資義務相互抵消，也就是說，將股東的責任限制在實物與現金的差額上。

　　《政府草案》認為，對於隱性實物出資的清償效果，法律有意未將故意規避法律的行為作為例外，這樣提高了法律的確定性。而且，在實務中應當考慮到，“現金庫（Cash-Pool）”制度常常構成隱性實物出資。[80] 新法意在鼓勵現金庫制度的發展，因此，廢除了聯邦最高法院2006年判例中現金庫過分嚴格的規則。[81] 如果採用現金庫制度，康采恩各企業均將現金統一交付給控制企業，那麼，在從屬企業對控制企業有金錢債務的情形下，控制企業向從屬企業出資時，所支付的現金直接進入現金庫，這意味著，控制企業的出資義務與從屬企業的債務相互抵消；根據新《有限責任公司法》第19條第4款，只要從屬企業信用狀況良好，控制企業的債權價值足額，那麼控制企業的出資義務就可以得到免除；即使債權不足額，那麼控制企業也僅僅對差額部分負責。

　　《政府草案》認為，這樣的規定並未產生債權人保護的漏洞。“如果隱性實物出資具有足額的價值，那麼，僅僅因為形式上不符合實物出資的規定，而要求股東再次出資作為懲罰，顯然是不公平的。如果隱性實物出資價值不足額，那麼，股東負有支付他負擔的出資義務與財產價值差額的義務”，此時，再加上第19條第4款第3句關於舉證責任的規定，足以保護債權人的利益。[82] 不過，有學者對此表示懷疑，其認為，在實務中，在公司經營過程中，債權人往往無法瞭解公司與股東的關係，難以扣押公司對股東的差額請求權；公司一般也不會主動對股東主張權利；只有到公司破產時，破產管理人才有可能行使該請求權，這對於債權人的救濟可能已經太晚。[83]

　　按照新《有限責任公司法》第19條第4款的規定，隱性實物出資的制裁性大大降低，與《有限責任公司法》第9條第1款相比，只有股東的舉證責任一項，仍可稱得上制裁規定。[84]

　　聯邦最高法院在2002年一個判例中確定的證據推定規則，即承擔貨幣出資義務和進行抵消的交易之間的時間關係，[85] 在新《有限責任公司法》中被拒絕採納。《政府草案》認為，“判例評價一項約定的貨幣出資經濟效果時，考慮了承擔貨幣出資義務和交易行為之間的時間關係；但與某些觀點不同，草案拒絕做出這樣的規定。因為這一期間很容易被規避；同時，由於已經對股東隱性實物出資的法律效果進行較大緩和，這樣規定的必要性大大下降。而且，這種明確的期間規定，反而會給已經簡化的法律規範變得複雜。”[86] 不過，《政府草案》同時明確表示，判例仍可在法律規定的範圍內，繼續發展對隱性實物出資的構成要件和證明責任規則。[87]

　　特別需要注意的是，2008年11月1日生效的《有限責任公司法施行法》第3條第4款做出的過渡規定。根據其規定，對於2008年11月1日前實施的出資行為，如果根據舊法不產生免除出資義務的效果，那麼其法律效果適用新《有限責任公司法》第19條第4款和第5款的規定。但在2008年11月1日前對此已有生效判決或者股東和公司的約定的，則仍然適用舊法。

　　也就是說，新法對2008年11月1日前的行為，具有不真正的溯及力，也就是說，對過去的法律事實，從新法生效時起，按照新法確定法律效果。根據《有限責任公司法施行法》第3條第4款，按照舊法規定不能免除出資義務的隱性實物出資，只要符合新《有限責任公司法》第19條第4款的規定，那麼出資義務自2008年11月1日就全部或者部分消滅。這是考慮到，舊法中隱性實物出資的法律效果過於嚴厲，達到了不合理的程度，應當盡力緩和。因此，該過渡規定，賦予了新法不真正的溯及力。

　　（4）出資重新支出

　　出資重新支出（Hin- und Herzahlung）是原來德國判例確立的另一項制度。這一制度與隱性實物出資非常相似，有很多學者將二者作為舊《有限責任公司法》第19條第5款的類推適用，一併討論。

　　“出資重新支出”是指，用於出資的給付按照出資時的約定，又重新返還給股東。[88] 例如，公司取得出資後，將出資又借貸給股東，是一種常見的情形。《政府草案》還特別指出，在在實施現金庫制度的企業中，也常常會發生這種情形，股東的出資應當支付到現金庫中，實際上重新歸還了股東。[89] 而且，不僅對股東，支付給與股東有關的第三人，導致股東間接獲益的，同樣視為支付的金錢重新支出。[90] 股東出資後，公司承擔股東的債務，也同樣視為支付的金錢重新支出；例如，股東出資後立即將股份轉讓給另一個公司，而所出資的公司為其支付股份轉讓款。[91]

　　與隱性實物出資類似，出資重新支出的制度下，所進行的返還出資的交易同樣無效。不過，根據判例，“出資重新支出”引起的法律效果，也可以被補正。只要股東將出資重新返還給公司，例如在公司將出資借貸給股東時，股東償還貸款時，出資義務就被免除。[92]

　　在《政府草案》中，將出資重新支出這一制度規定在第8條第2款第2句。但是，法律委員會認為，這一制度與隱性實物出資存在密切聯繫，將其規定在第19條第5款更加合適。[93]

　　這樣，在新《有限責任公司法》中，“出資重新支出”與“隱性實物出資”比較明確的作為兩項不同的制度並列起來。新《有限責任公司法》第19條第5款規定：“在股東出資前作出的約定向股東給付，在經濟上應被視為向股東返還出資，同時不屬於第4款意義上的隱性實物出資的，僅在給付具有足額對價，並且在任何時候到期或者任何時候都可以終止的情形下，股東才免除出資義務。給付或者約定的給付，應當根據第8條在登記時說明。”另外，根據新《有限責任公司法》第56a條，“出資重新支出”的規定，同樣適用於增資過程中。

　　在適用新《有限責任公司法》第19條第5款時，應當注意以下幾點：

　　第一，新《有限責任公司法》第19條第5款具有補充性，僅在不構成隱性實物出資的情形下，才適用新《有限責任公司法》第19條第5款的規定。

　　第二，如果在出資前，並無任何返還出資的約定，那麼仍適用舊法的一般規定。此時，如果事後的約定與出資存在密切聯繫，可能構成隱性實物出資。但如果不構成隱性實物出資，那麼股東的出資義務的履行，根據《民法典》第362條和第363條判斷；同時要注意《有限責任公司法》第8條第2款第1句的規定，股東的給付必須交給董事自由處分。[94]

　　第三，如果股東的給付不符合新《有限責任公司法》第19條第5款規定的條件，例如給付不足額，或者不是可以隨時到期或終止的，那麼，仍然適用舊法的規則。也就是說，此時，股東的出資義務不免除，向股東支付的交易無效。[95]同時，《政府草案》中明確表明，舊法上判例確立的補正規則，繼續適用。[96]

　　第四，新法的規定，有利於現金庫制度的實施。實行現金庫制度的康采恩中，控制企業對從屬企業出資，所支付的現金往往歸入現金庫，實際上返還給了控制企業。只要在現金庫制度中，能夠確保，從屬企業對控制企業享有隨時可請求的足額請求權，根據新《有限責任公司法》第19條第5款，控制企業的出資業務就消滅。

　　第五，“出資重新支出”的過渡規定，與隱性實物出資相同，都適用2008年11月1日生效的《有限責任公司法施行法》第3條第4款。也就是說，“出資重新支出”的規定，也具有不真正的溯及力。

　　新法關於“出資重新支出”的規定，仍有幾個需要研究的問題：

　　第一，股東的給付是否足額，法律及《政府草案》的立法理由中，並沒有進一步解釋。這依然有待于未來的學說和判例予以界定。《政府草案》認為，對於出資和資本維持，不應該採用不同的標準；[97] 因此，有學者主張，既然在資本維持中以會計賬簿為准，那麼，股東的給付是否足額，也應當從會計的角度予以確定，也就是說，只要在會計賬簿上，公司對股東的債權可以按股東出資數額記入會計賬簿即可。但是，對於未來才能記入會計賬簿的債權，只要可以在資產欄進行轉記（Aktivtausch）即可。例如，將出資作為預付款支付給股東，而股東應當未來提供勞務，此時，勞務請求權雖不能記入會計賬簿，但此時在資產欄應將現金轉記為勞務預付款，此時應以此為標準判斷股東給付是否足額。[98]

　　第二，有學者提出，在會計帳簿上應被特殊處理的債權，例如根據《商法典》第268條第4款規定的剩餘期限超過1年以上的債權，在判斷是否足額時，是否應當特別考慮，這也是不確定的，需要等待未來判例的解釋。[99]

　　第三，在過去的判例中，聯邦最高法院認為，判斷股東給付是否足額，必須考慮股東的支付能力。[100] 這一判例應當繼續適用。

　　第四，新法中，關於股東給付的舉證責任的規定，也付之闕如。特別是新《有限責任公司法》第19條第4款第3句關於舉證責任的規定，是否可以類推適用於新《有限責任公司法》第19條第5款規定的情形，也需要等待未來的學說和判例的解釋。[101]

　　第五，新《有限責任公司法》第19條第4款規定在隱性實物出資的情形下，如果實物資產價值不足，股東只負有支付差額的義務。而新《有限責任公司法》第19條第5款規定中，如果股東應支付的對價不足額，那麼股東出資義務完全不能免除。有學者認為，二者法律效果不同，其合理性存在著疑問。[102]

　　2、資本維持

　　舊《有限責任公司法》第30條規定：“維持註冊資本所需要的財產，不得支付給股東。”這裏，“維持註冊資本所需要的財產”，被稱為“鎖定財產（Gebundes Vermägen）”。與《股份法》第57條相比，有限責任公司資本維持的規定相對寬鬆，只要淨資產超過註冊資本，多餘的部分就可以返還給股東。

　　對於實務中非常普遍的現金池制度，2003年聯邦最高法院一個判例認為，公司用“鎖定財產”向股東提供貸款，即使存在足額的返還請求權，仍屬於被禁止的行為。[103] 對此《政府草案》認為，舊法的規定是不能令人滿意的。特別是，給現金池制度造成了巨大的困難。[104]雖然如此，德國最高聯邦法院民事庭判例（BGHZ 157，72）的所謂“十一月判決”已引起對共同現金池的擔憂，也即一個將來的歸還請求權等於股東“借用”的合法性，是否就可以認定這樣的做法符合第30條第一款的資本維持原則的立法目的。[105]

　　因此，在新法中，一方面按照原來的通說，將合同康采恩的特別規定，在法律中明確規定下來，另一方面，針對康采恩的共同現金池制度[106]作為一個合法例外，並做出了特別規定。新《有限責任公司法》第30條增加了第2句：“在控制合同和盈餘支付合同（《股份法》第291條）存續時進行的給付，或者，關於該給付，公司對股東享有足額的返還請求權的，第1句不適用。”

　　上述規定，為公司返還出資，明確規定了兩個例外：第一，合同康采恩的例外。按照過去的通說，《股份法》第291條以下的規定，類推適用於有限責任公司，因此，合同康采恩構成返還出資的例外；新法的這樣規定，將其明確規定下來。第二，公司對股東享有足額返還請求權。這一規定為股東和公司之間的交易行為提供了便利。同時，股東掏空公司財產的風險，通過足額返還請求權的要求，予以保證。《政府草案》還特別強調，在判斷是否足額時，應當按照市場價值判斷。[107]

　　同時，《政府草案》還指出，雖然法律規定了上述例外，但債權人仍可以通過其他手段得到保護，例如侵權法、直索責任、董事責任和破產法上的撤銷權等。[108] 因此，股東的利益仍可得到足夠的保護，不會因此受到濫用行為的損害。

　　（1）授權資本制

　　在2008年有限公司法改革之前，對於股份有限公司，《股份法》第202條至第206條已經規定了授權資本制。如今，新《有限責任公司法》也規定了授權資本制。在《政府草案》中並未規定授權資本制，而《法律委員會報告》認為，“由於有限責任公司的人員結構，召開股東大會的時間和費用較小，（授權資本制）對有限責任公司意義較小，但是，引入授權資本制，增資時不需要對章程的修改進行公證，只需要登記即可，仍可為有限責任公司節約費用”。[109]

　　因此，新《有限責任公司法》第55a條規定了授權資本制。根據其規定，章程可以授權董事在公司登記或者章程修改後5年內，在不超過50%的範圍內增資。不過，只有在章程的授權明確規定的情形下，才允許實物出資。

　　（2）取消附加公告

　　2006年11月10日，德國聯邦議會通過了《電子商事登記簿、合夥登記簿和企業登記簿法》，該法於2007年1月1日生效。按照該法規定，商事登記簿、合夥登記簿和企業登記簿自2007年1月1日全面實行電子化，並在網路上公告。由於商事登記簿的內容可以很容易在網路上查閱到，因此，沒有必要對增資事項進行附加公告。[110] 於是，新《有限責任公司法》刪除了舊法第57b條。

　　（三）股份讓與

　　新《有限責任公司法》對股份讓與的規定，也作了新的修改，特別是增加了股份善意取得的規定。根據《政府草案》，《有限責任公司法》第16條關於股份讓與的修正，主要有三個目的：第一，防止濫用行為；第二，使股權結構對投資者更加透明；第三，防止洗錢。[111]

　　1、股東名單的登記

　　舊《有限責任公司法》第16條第1款規定：“股份轉讓時，受讓人將其受讓的事實通知公司並向公司出示其轉讓證明書後，其轉讓對公司才能生效。”通說認為，舊《有限責任公司法》第16條第1款只適用於法律行為引起的轉讓，法定讓與（如繼承）不能適用；而公司或者董事作為法律行為一方的，同樣不適用舊《有限責任公司法》第16條第1款。[112] 而對於股權質押和設定用益權，是否適用舊《有限責任公司法》第16條第1款則存在爭論。[113]

　　2008年德國有限責任公司法改革中，參照《股份法》第67條第2款的規定，對該條規定進行了修改。新《有限責任公司法》第16條第1款第1句規定：“股東個人或者股東所持股份的範圍的變更，只有登記在向商事登記處提交的股東名單上，才對公司發生效力。”[114]這樣就使股東名單有了證明股東的功能。同時也使股東名單成為善意取得股份的依據。

　　與舊法不同，新《有限責任公司法》第16條第1款第1句適用於一切股份變更的情形。[115] 此外，《政府草案》還指出，新《有限責任公司法》第16條第1款第1句並非股權讓與的生效要件，僅僅是對抗公司的要件。新股東未記載在股東名單上，並不影響其股東身份，但由於無法對抗公司，因此，他無法對公司行使股權。[116]

　　新《有限責任公司法》第16條第1款第1句增強了股東名單的完整性和現實性。由於新股東未經登記，無法對公司行使股權，這樣就能夠促使股東及時登記。[117]

　　根據《政府草案》，“在實務中，受讓人需要有機會在有效取得股權後，向商事登記處提交名單前，立即實施與公司有關的產生法律效果的行為，例如需要通過股東會修改章程或者任命新的董事”。[118] 因此，新《有限責任公司法》第16條第1款第2句規定：“受讓人與公司有關的產生法律效果的行為，如果在行為實施後不遲延的向商事登記處提交了名單，自始有效。”

　　法律只規定應當“不遲延”的提交股東名單，但對具體時間並沒有明確規定，這還需要等待未來的判例予以解釋。不過，由於已經採用了電子方式通常提交名單，提交非常迅速，[119] 因此，為了確保行為有效，在實務中應當盡可能快的提交股東名單。[120] 如果董事未及時提交股東名單，給股東造成了損害，那麼股東可以根據新《有限責任公司法》第40條第3款向董事請求賠償。

　　2、善意取得

　　2008年德國有限責任公司法改革之前，有限責任公司的股權讓與，受讓人不能善意取得。[121] 受讓人必須逐一核對從公司設立到讓與人取得股權的全部檔，交易成本巨大。[122] 因此，新《有限責任公司法》第16條第3款部分引入了《民法典》第892條關於土地登記公信力的規定，[123] 賦予了股東名單公信力，規定了股權的善意取得。

　　新《有限責任公司法》第16條第3款規定：“如果讓與人在向商事登記處提交的股東名單上登記，受讓人可以通過法律行為，從無權人處有效取得股權或者股權上的權利。但是，在取得之前，名單上關於該股份的錯誤不滿3年並且不可歸因於權利人的，除外。受讓人知道權利欠缺或者由於重大過失而不知的，或者股份名單上登記了異議的，同樣不能善意取得。異議，基於假處分或者異議所針對的被更正人的同意而做出。異議人不需要說明其權利面臨的危險。”

　　《政府草案》指出，“股東名單是私人製作的，而且未經商事登記處審查”，因此，不應像土地登記簿那樣，賦予其完全的公信力。因此，對於股東名單，僅僅能實現“較長期間的法律確定性”。

　　因此，新《有限責任公司法》第16條第3款規定分為兩種情形：

　　第一，名單的錯誤可歸因於權利人的，真正的權利人完全不值得保護，受讓人可以立即善意取得。

　　第二，名單的錯誤不可歸因於權利人的，例如，董事在股東不知情的情形下，提交了新的名單，[124] 如果名單的錯誤不滿3年，受讓人不能立即善意取得，必須等到3年期滿後才能善意取得。此時，還涉及到股東善意的判斷時間，應當按照第892條、第932條確定的原則，以可以善意取得的時間，即3年期滿時為准。按照《政府草案》的解釋，3年期間應當從第一份錯誤登記的股東名單提交起計算；只要就該股權的錯誤登記持續3年即可，即使在此期間，提交了多份股東名單，出現了多個虛假的權利人，都不影響3年期間的連續計算。[125]

　　《政府草案》還指出，只能對實際存在的股份善意取得，對不存在的股份，不能善意取得。[126]

　　新《有限責任公司法》在賦予股東名單公信力的同時，還引入了《民法典》第899條關於異議登記的規定。對於股份名單，同樣可以異議登記。

　　特別值得注意的是過渡規定。根據2008年11月1日生效的《有限責任公司法施行法》第3條第3款，如果所涉及的股東名單在2008年11月1日之前已經不正確，那麼只有在新法生效半年後，即2009年5月1日後實施的讓與行為，才能適用善意卻得規定。如果股東名單的錯誤不可歸因於股東，那麼，3年期間也從2009年5月1日起計算。也就是說，新法同時考慮到了2008年11月1日之前已經不正確的股東名單，為了避免給其過重的負擔，[127] 給予了半年寬限期，讓股東予以更正，以避免善意取得的風險。

　　3、股份分割讓與

　　根據舊《有限責任公司法》第17條，股東將股份的一部分予以轉讓，應當得到公司的書面同意。新《有限責任公司法》已經刪除了舊法第5條第2款中關於禁止股東持有多份股份的規定，因此，舊法第17條的規定也一併刪除。按照新法，股份讓與更加方便，股東可以隨時分割股份，並將其部分讓與他人。

　　（四）經營

　　根據《有限責任公司法》第13條，股東享有有限責任特權。股東濫用這一特權，損害債權人利益，是有限責任公司法需要關注的重要問題。2008年有限責任公司法的目標之一就是防止濫用。在有限責任公司經營部分，新《有限責任公司法》增加了許多關於防止濫用的規定。

　　1、董事

　　（1）董事資格

　　為了維護董事的誠信，舊《有限責任公司法》第6條第2款第2句已經規定，犯《刑法典》第283條至第283d條規定的罪（即破產犯罪）的，自判決發生效力起5年內不得任董事；如果因此而被關押，該期限在關押期間停止計算。

　　新《有限責任公司法》進一步擴大了董事資格的限制。根據新《有限責任公司法》第6條第2款第1句第3項，除舊法已有的規定外，下列與公司有關的犯罪，同樣可成為董事不適格的事由：

　　第一，申請破產遲延的犯罪；第二，違反《有限責任公司法》第82條或者《股份法》第399條告知虛假資訊的犯罪；第三，部分有關清算的犯罪，即《股份法》第400條、《商法典》第331條、《變更法》第313條、《公開法》第17條，做出虛假陳述；第四，某些財產犯罪，即違反《刑法典》第263條至第264a條、第265b條至第266a條受到1年以上徒刑處罰。

　　另外，根據新《有限責任公司法》第6條第2款第2句，在外國犯類似的罪，同樣成為董事不適格的事由。

　　由此可見，新法為了防止濫用行為，大大擴展了董事資格的限制性規定。

　　同時，在《法律委員會報告》中，又進一步增加了股東責任的規定，即新《有限責任公司法》第6條第5款：“股東故意或者過失將公司交給不能作為董事的人經營的，對於此人違反對公司的義務而造成的損害，共同承擔賠償義務。”《法律委員會報告》指出，該條規定有意沒有使用“任命”“解任”的規定，為了避免給人任命有效的錯誤印象；事實上，“任命”不適格的人作為董事，該任命是自始無效的。[128]

　　在過渡規定方面，根據2008年11月1日生效的《有限責任公司法施行法》第3條第2款，在2008年11月1日之前生效的有罪判決，是否導致董事不適格，仍按照舊法判斷，而不適用新法。

　　（2）董事的許可權

　　舊《有限責任公司法》第36條規定了董事的許可權。但這一規定與《民法典》中第164條第1款相同，是多餘的規定。[129] 只是由於《有限責任公司法》在《民法典》之前就已經生效，所以才會有這樣的規定。[130] 新法已經將其刪除。這一修改僅僅是立法技術上的修改，對法律的實質內容並無影響。

　　2、對公司送達和做出意思表示

　　（1）無董事公司

　　董事是公司的法定代理人，而公司瀕臨破產時，常常出現公司沒有董事的情形。如果公司沒有董事，對於公司的債權人而言，向公司主張權利會產生諸多問題。債權人如果想提起訴訟或者申請破產，卻無法送達債務人；《民事訴訟法》第185條的公告送達也不成立，因為，根據《民事訴訟法》第170條第1款第2句，向無訴訟行為能力的人送達無效；而沒有董事的公司，就沒有訴訟行為能力。[131] 此時，債權人唯一的解決辦法是，根據《民事訴訟法》第57條第1款的規定，請求審判長指定特別代理人。這給債權人帶來了很大的麻煩，也增加了很大的負擔。

　　新《有限責任公司法》針對這個問題，增加了第35條第1款第2句的規定。根據該規定，對於無董事的公司，在接受送達或者接受意思表示時，股東為有代理權。新法的規定，解決了對無董事公司送達或者做出意思表示的問題。

　　（2）國內的聯繫地址

　　按照舊法，如《非訴事件法》第125條第3款第2句和《商法典》第14條、《商事登記簿條例》第24條等規定，公司也應當提供國內聯繫地址。但是，《政府草案》指出，這無法取得滿意的效果，因為，“登記法院只能在有線索表明企業違反了告知位址及其變更的義務的時候，才能採取行動。地址的正確性及其變更，無法得到足夠的保證。而且，它也不是登記的內容。”[132]

　　因此，新《有限責任公司法》第8條第4款第1項增加規定，要求在登記時提供國內聯繫地址（Inländische Geschäftsanschrift）。顯然，這是針對實務中頻頻發生的公司“人去樓空”的現象，而做出的規定。

　　根據新《有限責任公司法》第10條第1款第1句，國內聯繫地址是有義務登記的內容；由此，根據《商法典》第10條，它也應當公告。根據修改後的《商法典》第31條，國內聯繫地址的變更，也是有義務登記的內容。

　　對於國內聯繫地址的效力，新《有限責任公司法》第35條第1款第2句規定，意思表示可以向該聯繫位址做出，文書可以向該聯繫地址送達。對此，《政府草案》指出，只有公司在該地有營業或者至少表面上是其營業場所，意思表示和送達才發生效力。如果在此地沒有任何營業，那麼只能根據《民事訴訟法》第185條公告送達。[133] 從以上規定可以看出，如果公司完全搬離了登記的聯繫地址，那麼，債權人就無法對該地址送達或者做出意思表示。因此，法律所期待的目標能否真正實現，還需要等待實務的檢驗。

　　對於2008年11月1日之前已經成立的公司，根據2008年11月1日生效的《有限責任公司法施行法》第3條第1款，應當在1年的過渡期內，即2009年10月31日之前提供國內聯繫地址。由於在《有限責任公司法改革及防止濫用法政府草案》生效前，根據《商事登記簿條例》，公司有義務向登記法院告知其經營地點。如果2009年10月31日，仍未能提供國內聯繫地址，登記法院將依職權將原來告知的經營地點，作為國內聯繫地址登記。

　　（3）聯繫人

　　新《有限責任公司法》第10條第2款第2句前半句規定，公司在登記國內聯繫位址的同時，還可以登記一個有權接受意思表示和送達的具有國內位址的聯繫人。根據《政府草案》的解釋，聯繫人是可選擇登記的內容，登記聯繫人並非法定義務。通常情形下，公司可能並無必要登記聯繫人，但是，公司可能為了避免由於聯繫地址無法送達而受到公告送達的風險，而登記一個聯繫人。[134]

　　由於登記聯繫人並非法定登記義務，《商法典》第15條不能直接適用，[135] 因此，新《有限責任公司法》第10條第2款第2句後半句還特別強調了聯繫人對第三人的效力：“受領權對於第三人一直有效，直到其登記被註銷並且進行了公告，但第三人知道無受領權的除外。”《政府草案》同時還指出，如果登記的位址不存在而無法送達，那麼第三人的信賴無法受到保護，此時，只能根據《民事訴訟法》第185條進行公告送達。

　　根據新《有限責任公司法》第35條第2款第3句，意思表示可以向該聯繫人做出，產生了到達的不可反駁的推定；向聯繫人送達文書，是相對人在公告送達前的另一個選擇。[136]

　　總之，如果公司登記了聯繫人，那麼債權人對公司做出意思表示和送達，多了一種選擇，得到了更多的保護。不過，登記聯繫人並非法定義務，這一規定的真正意義，還需要實踐的檢驗。

　　（4）公告送達

　　根據2008年修改前的《民事訴訟法》第185條第1項，對法人的公告送達的前提條件是，法人所在地不明，並且所有的代理人均無法送達。《政府草案》認為，在不違反民事訴訟原則的情形下，應當讓公告送達的條件更加容易。[137] 根據2008年11月1日生效的《民事訴訟法》第185條第2項，向公司送達，可以採取三個步驟：第一，向國內聯繫地址送達；第二，向國內聯繫人送達；第三，如果前兩種方式都無法送達，那麼就可以公告送達。[138]

　　3、外國公司分支機搆的商業信件

　　根據舊《有限責任公司法》第35a條，有限責任公司的商業信件上，必須注明法律規定的一系列資訊。這樣規定的目的是便於交易相對人瞭解有限責任公司的有關資訊。[139] 但是，舊《有限責任公司法》第35a條第4款中，外國公司的分支機搆，是否需要提供第1款至第3款規定的資訊，一直存在爭論。[140] 新《有限責任公司法》第4款進行了修改，對此做出了肯定的規定，要求外國公司也提供關於登記的資訊，而且應當使用德語。[141] 而且，這一規定與歐盟分支機搆公開指令（89/666/EWG）第2條第1款c項是一致的。[142]

　　4、股東名單

　　舊《有限責任公司法》第40條已經規定了股東名單。股東名單只是應當向登記法院提交的內容，但不屬於商事登記簿登記的內容，也不具有《商法典》第15條規定的公信力；不過，根據《商法典》第9條第1款，股東名單可以查閱。[143]

　　（1）股份的編號

　　在舊《有限責任公司法》中，不存在股份編號的規定。新《有限責任公司法》將股份的編號作為股東名單的內容。根據新《有限責任公司法》第8條第1款第3項和第40條第1款，股份的編號也應當作為登記內容。《政府草案》指出，股份編號可以比較容易的指明每個股份，特別是在股份讓與時；這對於股份的分割也具有重要意義。[144]

　　（2）董事的提交義務

　　根據舊《有限責任公司法》第8條第1款，公司設立時董事就應當提交股東名單；根據舊《有限責任公司法》第40條第1款第1句，股東發生變更，董事有義務提交新的股東名單。如果董事違反該義務，給公司債權人造成損失，根據舊《有限責任公司法》第40條第2款，應當賠償損失。

　　儘管有人提出建議，規定股東提交股東名單的義務，但新法並未採納。[145] 不過，新法擴展了董事責任的規定。根據新《有限責任公公司法》第40條第3款，董事違反了第40條第1款提交股東名單的義務，不但應當對公司債權人，還應當對變更所涉及的股東承擔賠償責任。

　　《政府草案》指出，股東名單存在錯誤時，雖然法律並未像《股份法》第67條第5款那樣，明文規定董事的更正義務，但是，從董事的一般注意義務可以得出結論，當股東提出更正股東名單時，董事負有更正的義務。[146]

　　（3）公證人的義務

　　根據舊《有限責任公司法》第40條第1款第2句，公證人參與股份讓與時，應當將讓與通知商事登記處。對於公證人義務的內容，有判例認為，公證人的通知中，不需要指明讓與人和受讓人。[147] 另外，在舊法中，就公證員違反通知義務，通說認為，公證員不必承擔賠償責任，特別是，舊《有限責任公司法》第40條第1款第2句並非第823條第2款意義上的“保護性法律”。[148]

　　新法修改了公證人的義務，規定了公證人提交股東名單的義務。新《有限責任公公司法》第40條第2款規定：“公證人參與第1款第1句的變更（股東或者其持股範圍的變更）的，應當代替董事，在生效後不遲延的向商事登記處提交名單，並向公司遞交副本，而不考慮事後可能發生的無效事由。名單應當附公證人的證明書，表明變更登記與公證人參與的變更相同，並且商事登記處已經接受的名單的其他內容沒有變更。”

　　由此可見，在新《有限責任公公司法》第40條第3款的規定中，有以下幾個方面值得注意：

　　第一，與舊法相比，公證人的義務發生了變化，他的義務不在再僅僅是通知，而是提交股東名單。而且，與過去的判例不同，新《有限責任公公司法》第40條第3款的規定中，公證人顯然應當指明讓與人和受讓人。[149]

　　第二，在公證人有義務提交股東名單時，董事的義務被免除。公證人的義務取代了董事的義務。然而，如果公證人違反了義務，沒有提交股東名單，那麼，董事仍負有提交義務。也就是說，董事知道股東變更後，根據新《有限責任公司法》第40條第1款，應當修改股東名單並提交。

　　第三，公證人的審查義務減輕。公證人不必考慮已經發生的轉讓事後無效，例如解除條件成就，或者存在買回條款。公證人無義務審查是否存在可能事後導致轉讓無效的情形。[150]

　　第四，根據《政府草案》的解釋，如果公證人對轉讓的效力存在懷疑，例如對讓與人的行為能力有懷疑，那麼只有在疑問得到澄清後，才可以提交股東名單。[151]

　　第五，《政府草案》明確指出，公證員違反提交股東名單的義務，並不承擔賠償責任。此時，只有董事負有更正股東名單的義務。[152]

　　第六，根據《有限責任公司法》第15條，股份讓與需要公證。這意味著，在實務中，公證員在提交股東名單中扮演了更加重要的角色。董事提交股東名單的情形，則主要限於概括繼受的時候。然而公證員並不像董事那樣，負有新《有限責任公司法》第40條第3款規定的責任。[153] 由此可見，如果公證員違反了該義務，而董事並未及時得知股東變更的情形，受到損害的債權人或者股東，將無法主張賠償。這對債權人和股東的保護，似乎存在漏洞。

　　（五）破產

　　與公司有關的濫用行為，往往與公司的破產相互結合，給債權人造成了嚴重損害。利用破產逃避債務的濫用行為，非常普遍；據統計，目前有大約50%的有限責任公司的破產申請，存在破產財產不足的情形；[154] 可以想像，其中很多都是股東的濫用行為造成的。比如所謂的“公司送葬”行為就是一種形式。也即：送葬者利用不及時申請破產不是股東責任的規則，與股東勾結，收購一些陷入財務危機的公司，然後解雇公司董事、經理，而無人提出破產，從而可以放棄營業場所，私分公司的結餘的財產。最後，規避正常的應由公司董事提出的破產申請，逃過破產清算。因此，與破產程式有關的濫用行為，是法律應重點規制的對象。2008年德國有限責任公司法改革以防止濫用為立法目標之一，不僅涉及有限責任公司的經營，也涉及到有限責任公司破產。除了要求公司在申請註冊時，在德國必須登記通信地址，以防止遷移經營場所及隱瞞公司地址等辦法逃避債權人的追訴行為之外，新法對破產程式也進行了諸多修改，以充分保護債權人的利益。

　　1、破產申請義務

　　（1）董事的申請義務及加重其支付責任

　　舊《有限責任公司法》第64條規定：“公司發生支付不能後，董事應當申請破產，申請不得由於過錯而遲延，並且最遲在支付不能發生後3年星期內。資不抵債時，適用同樣的規定。”

　　《政府草案》指出，德國法上，申請破產義務針對不同公司分散規定，是歷史原因造成的，缺乏體系性。[155] 2008年德國有限責任公司法改革後，《有限責任公司法》刪除了第64條的規定，而將各類公司的申請破產義務統一整合到《破產法》第15a條第1款。

　　根據新《破產法》第15a條第1款第1句，法人支付不能或者資不抵債後，法人的代表機關成員，有義務申請破產，申請不得由於過錯而遲延，並且最遲在支付不能發生後3年星期內。

　　申請破產的義務規定在《破產法》中，還有一個重要意義：在舊法中，由於破產義務規定在公司法中，而不是破產法中，因此，對於申請破產義務的准據法，存在爭論。判例認為，申請破產的義務應當適用破產准據法，即《歐洲破產條例》第4條第1款規定的宣告破產國法。[156] 新法接受了判例的觀點，將申請破產義務規定在《破產法》中，這樣明確表明，在國際私法中，申請破產的義務適用破產准據法，而不是公司准據法。也就是說，對於申請破產義務，應當適用宣告破產國法，因此，只要按照國際管轄權可以在德國申請破產的公司，特別是在德國從事經營的英國有限公司，[157] 董事就負有根據《破產法》第15a條第1款規定的申請破產義務。

　　上述這樣的義務還不夠，所以新公司法第64條規定：“董事在公司出現無支付能力或者資不抵債情形後，向第三者進行支付的，董事須將這一支付退還給公司…”。當然，對於一個正規的董事，在履行了注意義務後，就不適用此款。

　　（2）提出股東的申請義務

　　董事申請破產的義務，是為了保護債權人的利益不因公司財產繼續減少而受到損害。但是，很多瀕臨破產的公司已經沒有董事，如果無人負有申請破產的義務，債權人的保護將存在嚴重的漏洞。因此，新法將無董事的公司的申請破產的義務，擴展到股東。這樣，就可以防止股東有意不任命董事，規避破產申請義務，加強對債權人的保護。[158]

　　根據新《破產法》第15a條第3款規定，無董事的有限責任公司支付不能或者資不抵債時，股東負有申請破產的義務，但股東不知道支付不能或者資不抵債，或者不知道公司無董事的除外。

　　根據上述規定，股東的申請義務的前提必須同時知道公司支付不能或者資不抵債，以及公司無董事，但是，對此，股東負有證明責任。《政府草案》指出，股東必須積極地知情，才負有申請破產義務，僅僅應當知道是不夠的。但是，過去判例認為，故意讓自己處於不知道得狀態，視同知情，這一觀點在新法中應當繼續被採納。[159]

　　另外，根據《政府草案》的解釋，股東通常還負有調查義務。股東知道公司存在破產原因時，有義務調查董事為什麼沒有申請破產，通常能夠知道公司無董事的情形；相反，股東知道公司無董事，應當調查公司的財產狀況，通常能夠知道公司存在破產原因。不過，對於持股數量較少（不足10%）的股東，通常不會考慮這些，因此小股東的責任很容易免除。[160]但是，按照《破產法》第13條第1款“在公司處於無人管理的狀態時，每個股東都有提出破產申請的義務”。

　　原來的判例認為，如果股東構成了實際董事（faktischer Geschäftsführer），也就是，股東雖未被任命為董事，但超越股東的經營監督許可權，事實上像董事一樣長期參與公司經營，對公司的經營始終做出像董事一樣的決策，他同樣負有申請破產的義務。[161] 這一判例，在新《破產法》第15a條的適用中，應當繼續採納。[162]

　　（3）刑事責任

　　2008年德國有限責任公司法改革時，違反申請義務的刑事責任規定，也從《有限責任公司法》轉移到《破產法》中。舊《有限責任公司法》第84條第1款第2項被刪除，移到新《破產法》第15條第4款和第5款中。而且，由於申請破產義務擴展到股東，刑事責任同樣也擴展到股東。

　　（4）侵權責任

　　2008年德國有限責任公司法改革前，判例就認為，舊《有限責任公司法》第64條是《民法典》第823條第2款意義上的保護性法律。董事違反申請破產義務，將承擔侵權責任。[163] 在新法中，這一判例的觀點應當繼續適用。新《破產法》第15a條同樣屬於《民法典》第823條第2款意義上的保護性法律，侵權責任的義務人，也從董事擴大到包括股東在內。

　　2、減少破產財團的責任

　　舊《有限責任公司法》第64條第2款規定：“董事在公司支付不能發生或者確認資不抵債後，繼續支付的，應當向公司賠償。但在這個時間之後仍符合普通營業者注意的支付，除外。對於賠償請求權，第43條第3款和第4款規定相應適用。”判例認為，該規定中的“支付”，應當廣義理解，包括導致公司財產減少的各種給付，如交付商品、讓與權利、提供服務、出具支票等。[164]

　　新《有限責任公司法》第64條繼續做出了同樣的規定。根據《政府草案》的解釋，雖然在新法中仍使用“支付”一詞，但並不意味著要對其使用範圍進行限制，判例中對支付的廣義解釋，應當繼續被採納。[165]

　　舊《有限責任公司法》第64條第2款的規定，以公司已經存在破產原因（發生支付不能或者資不抵債）為前提，並未規定董事實施的導致公司陷入破產的行為。新《有限責任公司法》填補了這一漏洞。[166] 《政府草案》同時也指出，擴展董事的責任是非常謹慎的，因為對於有限責任公司，董事負有服從股東指示的義務。不過，股東的指示如果導致公司陷入支付不能的情形，該規定顯然違反了股東的法定義務，根據新《有限責任公司法》第64條所參引的《有限責任公司法》第43條第3款，董事有權拒絕服從。因此，如果董事懷疑對股東的支付可能導致支付不能，那麼董事必須履行自己的職務義務，而不是簡單服從股東的指示。[167]

　　新《有限責任公司法》第64條第3句規定：“如果向股東的支付，必然導致公司支付不能的支付，那麼，董事負有相同的義務，但考慮到第2句規定的注意義務（即普通營業者的注意義務），不能發現的除外。”《政府草案》認為，“這一規定的適用範圍非常有限，前提條件非常明確，對董事並無過分的要求。”[168]

　　《政府草案》特別指出，新《有限責任公司法》第64條第3句中，董事的支付行為與公司支付不能必須具有因果關係；如果股東已經支付了適當補償，那麼顯然並無因果關係。[169] 同樣，公司對股東支付後，公司仍可正常經營，經過較長時間後，才發生支付不能，也不能僅僅從“假如當初不支付，那麼如今就不會支付不能”的條件關係出發，就認為二者具有因果關係。[170]

　　新《有限責任公司法》第64條第3句規定雖然比較謹慎，但與其他相關法律制度相比，確實為債權人提供了更有效的保護。根據新《有限責任公司法》第30條和第31條的規定，公司將用於保持註冊資本的財產支付給股東的情形，而新《有限責任公司法》第64條第3句則規定了公司將財產支付給股東導致支付不能的情形。另一方面，《破產法》第129條以下公司向股東的支付行為的撤銷，而根據新《有限責任公司法》第64條第3句，債權人可以向董事主張權利，得到更快的救濟，同時，與破產法上的撤銷權相比，新《有限責任公司法》第64條第3句規定的行為，債權人的舉證責任較輕，他不需要證明受領人的惡意。[171]

　　3、股東貸款

　　股東作為公司的投資者，本應向公司出資。但如果股東以貸款代替出資，那麼一方面達到了出資的目的，另一方面，當公司破產時，又以自己的貸款債權向公司主張分配破產財產，顯然債權人是非常不公平的。因此，1980年《有限責任公司法》修改時，增加了第32a條和第32b條關於補充自有資本性股東貸款的規定。按照其規定，補充自有資本性股東貸款應當作為後位破產債權，在破產債權之後得到清償。按照判例，對於補充自有資本性股東貸款，繼續類推適用《有限責任公司法》第30條和第31條關於返還出資的規定。也就是說，股東提供的補充自有資本性股東貸款，在彌補虧損的範圍，公司不得向股東償還，否則，根據《有限責任公司法》第31條，股東應將其返還給公司。[172]

　　對補充自有資本性股東貸款最大的批評意見是，它缺乏明確的判斷標準，導致法律的不確定性。因此，新《有限責任公司法》將“補充自有資本性”這個條件被取消，對股東貸款一視同仁。《政府草案》指出，新的規定，有利於簡化法律規範，“對於一個健康的有限責任公司，公司機關和股東應當面對一個簡單而明確的法律框架”。[173]

　　由於舊《有限責任公司法》第32a條和第32b條實際上是破產法的內容，因此，新《有限責任公司法》刪除了舊法第32a條和第32b條，而是在《破產法》中做出相應規定。同時，增加了第30條第3句的規定：“向股東歸還貸款，或者基於在經濟上等同于股東貸款的法律上行為產生的債權，而進行給付，第1句同樣不適用。”

　　根據這一規定，原來的判例對股東貸款類推適用返還出資的規定的觀點，在新法中不再適用。

　　在破產法中，對於股東貸款的規定，也進行了相應的修改。根據2008年11月1日開始生效的《破產法》（以下簡稱新《破產法》）第39條，有限責任公司的股東貸款或者經濟上等同的債權，均為後位破產債權。不過，舊《有限責任公司法》第32a條第3款的例外規定，在新《破產法》第39條第4款和第5款中繼續被接受，對部分內容做了更明確的規定。[174] 按照其規定，債權人在支付不能、存在支付不能的危險或者資不抵債期間，為了重整而取得債權的，在重整完成之前，對於現在或者新的貸款債權或經濟上等同的債權，不適用股東貸款的規定；對於持股10%以下的股東，同樣不適用股東貸款的規定。

　　新《破產法》第135條第1款，將適用範圍從補充自有資本性股東貸款擴大到為股東貸款。根據新《破產法》第135條第1款的規定，破產申請前10年內為股東貸款提供的擔保和破產申請前1年內償還的股東貸款，均可撤銷。

　　關於股東擔保的第三人貸款，新《破產法》第44a條接受了舊《有限責任公司法》第32a條第2款的規定，[175] 新《破產法》第135條第2款接受了舊《有限責任公司法》第32b條的規定，但將其作為破產法上的撤銷權予以規定；[176] 同時，兩條規定均將適用範圍從補充自有資本性的貸款擴大到所有貸款。對於股東擔保的第三人貸款或者經濟上等同的債權，根據新《破產法》第44a條，第三人只能就超過股東擔保範圍的部分，在破產程式中對公司主張；根據新《破產法》第135條第2款，第三人在破產公司在破產申請前1年內償還的，其償還行為可以撤銷。

　　與《破產法》類似，《撤銷法》第6條也進行了修改，將適用範圍擴大到一切股東貸款；同時，《撤銷法》增加了第6a條的規定，這意味著，對於股東擔保的第三人貸款，其還款行為，在法律規定的條件下，也可以在破產程式外撤銷。《政府草案》指出，這填補了過去法律中，舊《有限責任公司法》第32b條指適用於破產程式，而還款行為不能在破產程式外予以撤銷的漏洞。[177]

　　對於資不抵債的判斷，在2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》生效前，判例認為，在判斷公司是否資不抵債時，補充自有資本性股東貸款儘管作為後位破產債權，但仍計算在負債當中。除非股東明確做出表示，表明債權在公司其他債權人得到清償後才清償。[178] 這是因為，申請破產的董事，往往無法準確判斷一項貸款是否屬於補充自有資本性股東貸款。[179]

　　《政府草案》指出，新法取消了“補充自有資本性”這一概念，對一切股東貸款一視同仁，判斷標準已經非常明確，因此，在判斷資不抵債時，作為後位債權的股東貸款，不應算入負債。[180] 《法律委員會報告》不同意《政府草案》的做法，其認為，法律必須給董事提供明確的判斷標準，因此，仍應遵循判例的觀點，也就是說，只有債務人和債權人明確約定為後位破產債權的股東貸款，才能不算入負債。[181] 因此，新《破產法》第19條第2款第3句按照法律委員會的觀點，對資不抵債的計算方式做了新的規定。

　　2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》關於股東貸款的新規定，可能會給股東帶來新的風險。如果股東從資產良好的公司中收回貸款後，將股份讓與第三人，那麼，假如公司在1年內破產，償還貸款的行為就可以被撤銷，股東的利益將受到損害。在實務中，有學者建議，如果股東打算讓與股權，那麼，他應當收回貸款後1年再讓與，或者將貸款債權與股權一併讓與，才能避免風險。[182]

　　4、股東取回權的限制

　　與股東的貸款的基本思想一致，股東本應向公司出資，但卻僅僅向公司提供財產使用權，而公司破產時又向公司主張取回權，顯然對債權人也是非常不公平的。對於“補充自有資本性財產使用”，判例類推適用舊《有限責任公司法》第32a條的規定，確立了以下三個規則：

　　第一，股東將財產交給公司使用，如果具有補充自有資本性，那麼，公司支付的租金導致公司自有資本不足註冊資本的，將違反資本維持原則，公司有權請求股東返還租金。[183]

　　第二，補充自有資本性的財產，在破產程式中，公司有權在約定的時間內無償使用，如果約定的時間構成濫用，那麼在適當的時間內可以無償使用，股東不得主張取回權。[184]

　　第三，如果公司本來可以利用該財產（包括以轉租的方式利用），但由於該財產被股東轉讓或者被強制執行，導致公司無法繼續使用，那麼，股東應當予以補償；即使破產管理人在有權使用期內自願交出，也不例外。[185]

　　《法律委員會報告》指出，第一，與補充自有資本性股東貸款類似，“補充自有資本性財產使用”也應該適用于一切股東將財產提供給公司使用的情形。第二，對於公司經營必需的財產，如果公司被宣告破產後，股東可以隨時行使取回權，那麼公司將立即陷入無法經營的狀況，進而難以進行重整；股東的這種行為是違反忠誠義務的。對此，可以參照《奧地利破產法》第26a條。即使股東不打算重整，這一行為仍然會給公司造成巨大損害。[186]

　　因此，新《破產法》第135條第3款規定：“債務人的股東將一項財產交給債務人使用或者行使，而且該財產對債務人繼續經營具有重要意義，在破產程式期間，最長自宣告破產時起算1年，股東不得主張取回權。對於財產的使用或者行使，股東可以得到補償；補償按照破產宣告前1年內支付的平均報酬計算，使用期間更短的，按照該期間的平均數計算。”同時，根據新《破產法》第135條第4款，與股東貸款類似，在新《破產法》第39條第4款和第5款中的例外情形中，同樣排除新《破產法》第135條第3款的適用。

　　根據《法律委員會報告》的解釋：

　　第一，新《破產法》第135條第3款將公司的使用權明確規定為宣告破產後1年，這是因為，如果有希望重整，通常在1年之內破產管理人能夠與股東達成協定，此期間經過後，如果仍未達成協議，股東請求返還財產，是合理的。

　　第二，如果股東與公司原來的約定是有償使用，那麼，股東仍應有權繼續取得報酬。過去判例規定的無償使用，讓股東做出過分的犧牲，是不合理的。而且，如果報酬不合理，破產管理人可以權衡利弊，通過終止合同避免對公司不利的後果。

　　第三，公司的使用許可權於對公司經營具有重大意義的財產。[187]

　　由此可見，新《破產法》第135條第3款在衡量股東和公司、債權人之間的利益關係的基礎上，為股東將財產提供給公司的情形，做出了新的規定，大大緩和了原來的判例確立的嚴厲規則。

　　五、后记 - 綜述和展望

　　有限責任公司在德國已有100多年的歷史。百年來，有限責任公司的數量迅速增加，至今仍是德國最重要的企業形式之一。有限責任公司最突出的特點是股東的有限責任特權，但這一特權好似一把雙刃劍，既降低了投資者的風險，促進了經濟的發展，也帶來了股東濫用行為的危險。不僅在德國，縱觀任何一個國家有限責任公司制度的發展和變遷，我們都會發現，有限責任公司的法律制度，始終要合理權衡兩種價值：第一，確立一種低成本、高效率的企業組織行為，促進經濟的發展；第二，防止股東濫用行為帶來的風險和損害。簡言之，是效率和公平之間的權衡。

　　德國的有限責任公司和英國的有限責任公司，兩大法系不同制度的競爭，是2008年德國有限責任公司法的改革的肇因。比較兩大法系的有限責任公司制度，可以發現，傳統大陸法系的法律，對有限責任公司，重視形式主義的規範，資本三原則是其突出特徵。這樣，雖然法律清晰明確，但缺乏靈活性，一方面在一定程度上妨礙了公司的經營選擇，另一方面給規避法律的各種行為提供了機會。而英美法系的有限責任公司，強行性規範少，公司的設立和組織相當自由，而主要通過“揭開法人面紗”等制度下的一系列判例，對各種濫用行為進行規範。在這樣的制度下，公司的設立和經營比較自由、靈活，但法律的確定性卻缺乏保障。

　　由此可見，對於有限責任公司制度，靈活性和確定性必須兼顧的優劣互補。因此，德國有限責任公司制度的改革，始終力圖在兩種規制方式中尋找平衡，在保證法律確定性的前提下，減少阻礙企業經營的形式樊籬，通過各類實質規範限制濫用行為，防止規避法律。2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》，在許多方面都體現了這種方向：

　　一方面，新法因應實務需要，為了降低公司的成本，提高效率，刪除了一些不合理的形式規制，為一些制度增加了更多的例外。新法規定了無註冊資本限額的企業公司，刪除了公司住所和股份的一系列限制，降低了法院的審查標準，增加資本維持原則的例外規定，均體現了這一改革目標。

　　另一方面，新法針對濫用行為，特別是規避法律的濫用行為，增設了更多的實質規定。新法通過對判例的檢討和取捨，在法律條文中將判例確立的“隱形實物出資”“出資重新支出”“股東將財產交付給公司使用”等制度明確規定下來，其目的都是為了規制濫用行為。同時新法修改了“股東貸款”制度，修改了股東和董事在破產中的各項義務，增加了國內聯繫地址、股份善意取得等新的制度，其意圖同樣是為了規制濫用行為。縱觀新法對濫用行為的規則，我們發現，新法的規定更加詳細，直接針對實務中常見的各種具體濫用行為；而同時，為了增加靈活性，新法還增加了很多不確定的法律概念，如“隱形實物出資”“出資重新支出”均需要判斷對價是否足額。

　　由此可見，2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》是一次對有限責任公司“從搖籃到墳墓”的全面改革，對經濟生活將會產生巨大的影響。

　　但同時，2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》雖然是一次全面的改革，但仍有諸多方面，需要留待未來的立法進一步完善。

　　第一，很多仍需改革的制度，例如，公司章程的強制公證要求的緩和，由於存在爭議，在這裏立法中未能加以修改。

　　第二，還有很多通過判例確立下來的制度，目前仍未整合到成文法中，而是留在判例中繼續發展。如登記前的公司、董事注意義務的具體內容、直索責任（Durchgriff）、有瑕疵的有限責任公司公司等制度，在這次修改中完全未予考慮；有限責任公司股東會決議的瑕疵，仍然要類推適用股份有限公司的規定，在這次修改中也未涉及；有限責任公司的康采恩，是一項幾乎完全依靠判例發展的制度，這次改革也僅僅略有提及（新《有限責任公司法》第30條第1款第2句）。

　　第三，新法中確立的新的制度，特別是不確定的法律概念，都需要未來的判例進一步解釋和發展。

　　總之，2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》，是一次因應實務的全面改革。它遵循著細緻而靈活的立法方向，兼顧公平和效率，對經濟生活將會產生深遠的影響。但是，成文法的修改，需要判例的配合。2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》後，判例對新法的解釋和適用，需要進一步關注和研究。其他國家與地區借鑒德國的有限責任公司仍需要注意判例與學理所發掘的內涵。但是特別需要說明的是：由於不同的人文歷史與法律文化的緣故，法律的借鑒在沒有經過功能比較的情況下，其作用難以判斷，除非是屬於論述各法律秩序的式樣比較或者是概念的比較，在這些地方結構主義的比較會更為重要，其中的歷史的方法、社會學和統計的方法也同樣重要。即使是國外的先進理論，也許顧及不同社會發展階段的適用過程的特殊性。揚棄總比單純的模仿好。比較法的部分意涵就在於此[188]。古人說得好：“事理因人言而悟者，有悟還有迷，總不如自悟之了了；意興從外境而得者，有得還有失，總不如自得之休休”，這實際上是比較法的第二步了。但是，筆者在本文的目標與量的設定限制中還無法做到第二步。這個第二步，需要用批判的眼光另文評述，誠望同仁賜教。
 
【作者简介】
范劍虹，澳門大學法學院教授、德國法學博士。李翀，北京大學法學學士、中國人民大學法學碩士、北京市德恒律師事務所廣州分所律師。


【注释】
[1] 澳門大學法學院教授、德國法學博士
[2] 北京大學法學學士、中國人民大學法學碩士、北京市德恒律師事務所廣州分所律師
[3] 参阅[德]Max Rheinstein, Einfuehrung in die Rechtsvergeichung（《比较法导论》）, 2. Aufl., Muenchen 1987, S.10ff.;[德]Uwe Blaurock, Aufgabe und Ziele der Rechtsvergleichung（《比较法的目的与任务》）, Jahrbuch der Deutsch-Chinesischen Institute fuer Wirtschaftsrecht der Universitaet Goettingen und Nanjing, Bd 2, 1991,S1; 倘若对私法法律的比较作进一步研究， 请参阅私法比较法经典权威文献：[德]Zweigert, Konrad/Koetz, Hein, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, Bd. I, II, Tuebingen 1984。
[4]參閱筆者拙文：《德國與歐盟的比例原則》，載：中國人民大學《憲法與行政法》書報資料中心，1/2001北京，“歐盟比例原則及其在澳門的適用“，米健/李麗如(主編), 《澳門研究》, ISBN 7-5036-3320-4, 法律出版社1/2001, ISBN7-5036-3320-4D.3038, P 189-202, 北京。
[5] K.茨威格/H.克茨 著，潘漢典/米健/高鴻鈞/賀衛方 譯，《比較法總論》，法律出版社，2003年北京，第22頁。
[6] J.H.梅利曼 著，顧培東/祿正平 譯/李浩 校，《大陸法系》（第二版），法律出版社，2007年，第155頁。
[7] J.H.梅利曼 著，顧培東/祿正平 譯/李浩 校，《大陸法系》（第二版），法律出版社，2007年，第155頁。
[8] J.H.梅利曼 著，顧培東/祿正平 譯/李浩 校，《大陸法系》（第二版），法律出版社，2007年，第15６頁。
[9] 1901年4月13日葡萄牙在政府公报公布《有限公司法》，并于1906年将其延伸到澳门适用。该法取代了《商法典》中有关公司的部分内容，从概念、内容与结构诸方面讲，它都直接受到德国1892年4月20日颁布的《有限公司法》的影响。正如该法律的立法动议中所说的：将要提出的立法草案，参照已颁布的德国有限公司法律制订。
[10] EuGH，Urteilvom09.03.1999 Rs(Centros)，C-212/97（www.jura.uni-augsburg.de/prof/moellers）; EuGH，Urteil vom05.11.2002 c-208/00(Ueberseering)，C-212/97www.beckmannundnorda.de; EuGh C – 167/01 vom 30.09.2003 –Inspire Art(english), www.jura.uni-augsburg.de/prof//moellers。
[10] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, Einleitung, Rdnr. 1.
[11] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, Einleitung, Rdnr. 1.
[12] Fritz Rittner, Der deusche GmbH nach der Reform von 1980.
[13] Deutsche Notarverein, Entwurf eines Gesetzes zum modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), S. 3.按照德國聯邦司法部的地方法院2006年年度報告摘要（Zusammenstellung der Geschaeftsuebersichten der Amtsgerichte fuer das Jahr 2006）,在德註冊的有限責任公司（叢一人有限責任公司至跨國的巨型有限責任公司）共有98萬6千家。
[14] Fritz Rittner, Der deusche GmbH nach der Reform von 1980.
[15] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 2.
[16] Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 8. Auflage, C. H. Beck, 2005, S. 290.
[17] Vgl. Die Daily Mail Entscheidung, Rs. 81/87; Die Centros Entscheidung, Rs. C-212/97; Die überseeing Entscheidung, Rs. C-208/00; Die Inspire Art Entscheidung, Rs. C-167/01.
[18] Die Inspire Art Entscheidung, Rs. C-167/01.
[19] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 3.
[20] BT-Drucks. 16/6140, S. 1.
[21] RegE MoMiG，S.1
[22] BT-Drucks. 15/5673; BR-Drucks. 619/05.
[23] Vgl, Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD, 2005, S.143.
[24] Vgl. Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 4ff, und Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens, //www.bmj.bund.de/enid/cd842ba5d685198237c9fbb72c50de91,0/Die_GmbH-Reform/Ablauf_des_Gesetzgebungsverfahrens_1ff.html.
[25] Vgl. Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 283.
[26] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, §2, Rdnr. 23.
[27] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, §2, Rdnr. 23.
[28] BT-Drucks. 16/6140, S.5.
[29] BT-Drucks. 16/6140, S. 27.
[30] BT-Drucks. 16/6140, S.21.
[31] BT-Drucks. 16/6140, S. 27f.
[32] BT-Drucks. 16/9737, S. 93.
[33] RegE MoMiG,S.60
[34] RegE MoMiG,S.2
[35] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 3.
[36] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 43.
[37] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 6.
[38] Deutsche Notarverein, Entwurf eines Gesetzes zum modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), S. 8.
[39] BT-Drucks. 16/9737, S. 94f.
[40] BT-Drucks. 16/6140, S. 31.
[41] BT-Drucks. 16/6140, S. 32.
[42] BT-Drucks. 16/6140, S. 32.
[43] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 54.
[44] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 55.
[45] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 56.
[46] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §30, Rdnr. 121.
[47] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 59.
[48] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §5, Rdnr. 22.
[49] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §5, Rdnr. 22.
[50] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §5, Rdnr. 24.
[51] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 37.
[52] BT-Drucks. 16/6140, S. 30.
[53] Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 17. Auflage, Verlage C. H. Beck, 2000, §4a, Rdnr. 3.
[54] Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 17. Auflage, Verlage C. H. Beck, 2000, §4a, Rdnr. 7.
[55] Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 17. Auflage, Verlage C. H. Beck, 2000, §4a, Rdnr. 10.
[56] Die Inspire Art Entscheidung, Rs. C-167/01.
[57] BT-Drucks. 16/6140, S. 29.
[58] BT-Drucks. 16/6140, S. 34.
[59] BT-Drucks. 16/6140, S. 35.
[60] BayObLG NJW 1995, 1971.
[61] OLG Düsseldorf NJW 1995, 2927.
[62] BT-Drucks. 16/6140, S. 36.
[63] BGHZ NJW 1992, 1452; BGHZ 105, 324.
[64] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §30, Rdnr. 54.
[65] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 70.
[66] BT-Drucks. 16/6140, S. 37.
[67] BR-Drucks. 354/07, S. 64.
[68] BT-Drucks. 16/6140, S. 37.
[69] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, §7, Rdnr. 36.
[70] BT-Drucks. 16/6140, S. 33.
[71] BT-Drucks. 16/6140, S. 40.
[72] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §19, Rdnr. 49.
[73] BGH, Urteil vom 16. September 2002 – II ZR 1/00.
[74] BGH Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 76/04.
[75] Deutsche Notarverein, Entwurf eines Gesetzes zum modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), S. 12.
[76] BGHZ 132, 141.
[77] BGHZ 132, 141.
[78] BT-Drucks. 16/6140, S. 40.
[79] BT-Drucks. 16/6140, S. 40.
[80] BT-Drucks. 16/6140, S. 40.
[81] BGH Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 76/04.
[82] BT-Drucks. 16/6140, S. 40.
[83] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 97.
[84] BT-Drucks. 16/6140, S. 40.
[85] BGH, Urteil vom 16. September 2002 – II ZR 1/00.
[86] BT-Drucks. 16/6140, S. 41.
[87] BT-Drucks. 16/6140, S. 41.
[88] BT-Drucks. 16/6140, S. 34.
[89] BT-Drucks. 16/6140, S. 34.
[90] BGH 1996, 2306, 2307; BGHZ 152, 37; 153, 107; ZIP 2003, 1540, 1542; OLG Hamm ZIP 1999, 1134; OLG Dresden ZIO 1999, 2013.
[91] BGH NJW 1996, 1286.
[92] BGHZ 153, 107.
[93] BT-Drucks. 16/9737, S. 97f.
[94] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 82.
[95] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 82.
[96] BT-Drucks. 16/6140, S. 34.
[97] BT-Drucks. 16/6140, S. 35.
[98] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 84.
[99] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 85.
[100] BGH NJW 2003, 825.
[101] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 86.
[102] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 96.
[103] BGH-Urteil vom 24.11.2003 – II ZR 171/01.
[104] BT-Drucks. 16/6140, S. 41.
[105] Priester， ZIP 2006， 1557-1559.
[106] 是國際性康采恩調動子公司現金的制度，也即：子公司將現金存入母公司設立及管理的共同現金帳戶。母公司的各子公司可互相拆借資金以及短期貸款，是一種低成本的融資手段。
[107] BT-Drucks. 16/6140, S. 41.
[108] BT-Drucks. 16/6140, S. 41.
[109] BT-Drucks. 16/9737, S. 99.
[110] BT-Drucks. 16/6140, S. 46.
[111] BT-Drucks. 16/6140, S. 37.
[112] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 123.
[113] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §16, Rdnr. 2.
[114] Roth/Altmeppen, GmbHG, 4.Aufl., C.H.Beck, 2003, §8 Rn.4, §40 Rn.3f.
[115] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 126.
[116] BT-Drucks. 16/6140, S. 37.
[117] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 127.
[118] BT-Drucks. 16/6140, S. 37f.
[119] BT-Drucks. 16/6140, S. 38.
[120] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 129.
[121] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §15, Rdnr. 21.
[122] BT-Drucks. 16/6140, S. 38.
[123] BT-Drucks. 16/6140, S. 38.
[124] BT-Drucks. 16/6140, S. 38.
[125] BT-Drucks. 16/6140, S. 38.
[126] BT-Drucks. 16/6140, S. 38.
[127] BT-Drucks. 16/6140, S. 48.
[128] BT-Drucks. 16/9737, S. 96.
[129] BT-Drucks. 16/6140, S. 38.
[130] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §36.
[131] BT-Drucks. 16/6140, S. 42.
[132] BT-Drucks. 16/6140, S. 35.
[133] BT-Drucks. 16/6140, S. 43.
[134] BT-Drucks. 16/6140, S. 37.
[135] BT-Drucks. 16/6140, S. 37.
[136] BT-Drucks. 16/6140, S. 43.
[137] BT-Drucks. 16/6140, S. 43.
[138] BT-Drucks. 16/6140, S. 43.
[139] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §35a, Rdnr. 1.
[140] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §35a, Rdnr. 6.
[141] BT-Drucks. 16/6140, S. 43.
[142] BT-Drucks. 16/6140, S. 43.
[143] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §40, Rdnr. 1.
[144] BT-Drucks. 16/6140, S. 34.
[145] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 155.
[146] BT-Drucks. 16/6140, S. 44.
[147] OLG Cell GmbHR 1999, 712.
[148] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §40, Rdnr. 11.
[149] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 160.
[150] BT-Drucks. 16/6140, S. 44.
[151] BT-Drucks. 16/6140, S. 44.
[152] BT-Drucks. 16/6140, S. 44.
[153] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 165.
[154] Deutsche Notarverein, Entwurf eines Gesetzes zum modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), S. 16
[155] BT-Drucks. 16/6140, S. 55.
[156] LG Kiel, GmbHR 2006, 710.
[157] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 170.
[158] BT-Drucks. 16/6140, S. 55.
[159] BT-Drucks. 16/6140, S. 56.
[160] BT-Drucks. 16/6140, S. 55.
[161] BayObLG, BB 1997, 850.
[162] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 173.
[163] BGHZ 29, 100.
[164] BGHZ 143, 184.
[165] BT-Drucks. 16/6140, S. 46.
[166] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 179.
[167] BT-Drucks. 16/6140, S. 47.
[168] BT-Drucks. 16/6140, S. 47.
[169] BT-Drucks. 16/6140, S. 47.
[170] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 183.
[171] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 180f.
[172] Roth/Altmeppen, GmbHG Kommentar, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2005, §32a, Rdnr. 107ff.
[173] BT-Drucks. 16/6140, S. 42.
[174] BT-Drucks. 16/6140, S. 57.
[175] BT-Drucks. 16/6140, S. 57.
[176] BT-Drucks. 16/6140, S. 57.
[177] BT-Drucks. 16/6140, S. 58.
[178] BGHZ 146, 246ff.
[179] BT-Drucks. 16/6140, S. 56.
[180] BT-Drucks. 16/6140, S. 56.
[181] BT-Drucks. 16/9737, S 104f.
[182] Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Verlag NWB, 2008, Rdnr. 116.
[183] BGHZ 109, 55.
[184] BGHZ 109, 55; 127, 1; 127, 17; BGH, Urt. v. 31.1.2005 - II ZR 240/02.
[185] BGHZ 127, 1; 127, 17; BGH, Urt. v. 31.1.2005 - II ZR 240/02.
[186] BT-Drucks. 16/9737, S 106.
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