孩子外出玩耍溺死水塘，责任由谁承担？

【案情】
被告某村小组祠堂前自古以来有口水塘，2008年底，被告为该水塘加建了护栏，同时留有三个带台阶的口子方便村民进出用水。2009年元月5日下午2时许，原告两夫妇的两个小孩（一个三周岁、一个四周岁）在玩耍时不幸在被告的水塘中溺水身亡。

【分歧】

该案“过错”的举证责任怎样分配，应该由谁承担责任？

一种意见认为，水塘自古有之，不能因为加筑起围栏而改变其原有属性，本案是一起一般侵权案件，应当按照“谁主张，谁举证”进行责任分配，本案中原告不能证明被告有过错，应当根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令被告对原告予以适当补偿。

另一种意见认为，水塘虽然自古有之，但被告筑起围栏后，该致害池塘就属于人工构筑物，根据最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十六条第（一）项规定：“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外”。被告应当承担赔偿责任。

【评析】

笔者认为，适用过错推定责任值得商榷，而以公平原则为依据对被告进行适当补偿更为恰当。理由有以下几点：

一、适用过错推定不符合形式上的法律逻辑。

最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十六条是对民法通则126条所适用范围作出得扩大解释，具体而言， “道路、桥梁、隧道等人工构筑物”扩大了“建筑物或者其他设施”的外延。但不可忽略的是，其立法原意都是因建筑物倒塌、脱落等意外事件的发生进而导致损害的产生，按照我国民法学界通说，建筑物致人损害包括三种情况：（1）建筑物全部或者部分倒塌致人损害；（2）附着于建筑物的物件脱落致人损害；（3）建筑物上的搁置物、悬挂物坠落致人损害。从中可以看出，意外的发生必然导致建筑物或构筑物的功能发生损坏或丧失，例如，墙体的倒塌或路面的断裂 。本案中的水塘及护栏并不存在这种性质上的变化，因此适用过错推定超出了扩大解释的范围。

二、适用过错推定不符合实质上的公平正义。

“义务”与“责任”是民法中一对相辅相成的概念，义务越大，违反义务所承担的责任就越重，反之，履行了义务，也就减轻事后承担的责任。被告虽加建护栏，但致害水塘自古有之，与江河湖泊无异，均属自然之造化，水塘本身并不能认定为为建筑物或构筑物。被告加建护栏的行为却可以视作履行安全保护义务的表现。反观结果，过错推定要求被告证明自己无过错，这无疑加重了被告的责任。这与民法公平原则相违背，亦不符合公序良俗之要求。

三、适用公平责任的合理性分析。

关于公平责任，《民法通则》规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。易言之，在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能根据无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，应当基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人补偿被害人适当损失。

综上所述，致害水塘不属于高危来源，原告方也不能举证被告存在过错，因此本案符合公平责任的适用条件，一审、二审判决正确。在审理过程中，跳出机械适用法条的桎梏，申之以立法原意，以及对法律原则的理解，是本案的亮点所在。

作者：吉安市吉州区人民法院 刘国华