浅析民事习惯与民事制定法的互动

一、民事习惯与民事习惯法的界定
民事习惯，指的的是民事主体在在长期的民事生活中形成的那些长期流传的并为人们所遵循的传统与习俗的总和。民事习惯在我国的民事生活中有着重要的法律意义，是调整民事关系必不可少的规范形式，有其独立的法律作用。而从法的渊源上来讲民事习惯中可具有法的特性的部分即民事习惯法又是我国民法的重要渊源。也就是说并不是所有的民事习惯都可归为民法的渊源。只有民事习惯中的习惯法部分才可能成为我国民法的渊源。那么民事习惯与民事习惯法之间的界限到底在何处，就理论上来讲有以下几点：

1．民事习惯法是一种没有为国家所颁行但却为国家所承认的规则形式，而民事习惯则是为民事主体所尊崇但是并未由国家所认同的一种文化现象，它在未为国家权力触及的情况下只能是以一种事实的状态而存在。

2.在这两种规则的运用上，民事习惯可以适用于民事生活的各个方面，并且是为当事人主动援引，但是民事习惯法则是法官在处理民事案件的过程中所适用的一种法律渊源形式，意在制定法已经没有解决纠纷的效用或效用不足时对其进行补充，因此它一般为法官主动援用而不是民事主体的主动运用。

3．就其对案件裁断的意义上来看，民事习惯法是法官在裁判过程中选择适用的法律形式，而习惯只有在其被认定为习惯法时才可为法官适用，因此在作用上具有间接性。

在本文讨论的过程中所涉及的民事习惯也都是在习惯法这个层面上使用的。

二、民事习惯法与民事制定法的互动形式

民事习惯法与民事制定法之间并不是相互间孤立存在的，二者其实是相互促进相互影响的，因此二者之间之间是一种不间断的互动关系。民事习惯的不断发展完善带动着民事制定发的不断进步，而民事制定法对民事习惯法的不断认可和对其权威的维护也促使民事习惯法在社会上起到更加大的效用。

（一）民事习惯法对制定法的支撑

民事习惯法对民事制定法具有强大的支撑作用，它的的发展对民事制定法作用的发挥具有强大的推动力。具体来说有以下几点：

1．对民事习惯法的确认是对我国民事立法理念的矫正，它会推动我国的民事立法朝着正确的轨道运行。首先，尊重民事习惯就是对国家公权力在民事领域的最好的驱逐方式。民法是私法，应该最大程度的体现对民事主体的自由意志的尊重，而体现这种尊重的最好方式就是用人民通过自己的意志所制定的规则来调整自己的行为，而习惯法从其产生上就完全体现了人民的意志，因此它也是受公权力干预最少的法律渊源形式，对它的地位的明确确认标志着民事立法的最高价值取向—自由的再次体现。其次这也是对理性立法主义的再次批判。的确大陆法系具有理性立法的传统，法律作为一种理性的产物对理性有着应有的尊崇也无可非议，但是理性一般都是以国家意志的方式来体现的，因此“绝对的理性会导致绝对的意志,绝对的意志会导致绝对的权力”，而权力是民事立法领域对权力是最为排斥的，因此人们在坚持了理性立法的前提下，又将目光投向了闪着经验之光的民事习惯法以抵制理性主义的泛滥。

2．民事习惯法对民事制定法提供的丰富的立法素材。从法的历史发展上来说都经历了从习惯到习惯法再到制定法的历史进程，正如马克思所说,“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律,随着法律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关公共权力,即国家。随着社会的进步,法律进一步发展为或多或少广泛的立法。”[1]　由此可以看出法律脱胎于习惯，制定法无非是对习惯的内容加以整合并通过一定的逻辑形式加以编排而得出的一个文本而已。法律的发展是这样的规律，而作为法律重要分支的民法更是如此，因为民法的的各种规范常常是对正常交易规则的一种陈述，而不是法学家通过逻辑思维的一种创造，而作为现代民法之源的罗马发在这方面表现的极为强烈，对于这种现象有的学者将其描述为，“古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。”而梅因对这种现象的阐述更加清晰,他说：“罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字。”[2]罗马法的习惯法时代虽然已经过去，但是它取之于习惯的那些规则却依然在各国民法中有着明显的体现，可见民事习惯法作为民事制定法重要的素材是一个不争的事实，而这一事实的影响力也不会随着历史的消亡而消亡，因为只有民事立法中有着习惯的影子才会真正的反应社会现实，才会远离空洞。而在中国这重法制环境下，重视民事习惯法的作用尤为重要，因为中国是一个幅员辽阔，民族众多的国家，因此造成各民族的法律理念差异很大，而这也为我国制定统一的民法造成更大难度，而解决这重难题的必要工作之一就是尽量对各地，各民族的民事习惯法进行深入的调查研究，以求制定法可以最大限度的解决各种民事纠纷，另外就我国的法律文化背景中我们也可以看出，我国以习惯来调整民事关系的历史较长，因此民众对法习惯的认同感要高于法律，为了提高民众对法律的认同，提高法律的权威，在制定法的取材过程中对民事习惯给予足够的重视是有极其重要的意义的。对此著名法学家苏力提出“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度,否则的话,正式的法律会被规避、无效,而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”。[3]

3．民事习惯法对民事制定法具有强大的补充作用。这表现在两个方面，其一，制定法本身的缺陷导致制定法对某些特殊民事领域无法或来不及涉足。缺陷之一是有制定法的文本形式造成的。文本本身虽然利于法律的公布利于人们了解法律，有利于法官作出裁判，但是文本也常常出现语言缺位，意义不确定，前后矛盾的现象，因此会给人造成思维的混乱，以致对一个民事法律关系的调整在制定法上无章可循。缺陷之二就是制定法具有滞后性，为了保证法的稳定性制定法在颁行以后大多在很长时间内不会改变，但是现实生活是多变。因此我们对制定法能够解决所有的民事纠纷是不能奢望的。就像梁彗星老师说的那样“成文法国家有了完备的民法典,也不可能做到对民事生活一切关系都有明确规定,更何况社会生活总是不断发生变化,将不断产生一些新的关系、新的问题,无法从现行法找到相应的规定。因此,各国大抵承认习惯法为民法的法源。”[4]另外，现实生活中确实存在一些不宜由制定法规定或是制定法的规定极易被规避的场合。在这种情况下，如果我们大胆的将现存的民事习惯法运用于纠纷处理中就会减少大量的法律真空，实质上是使民事制定法的范围得以扩大。其二即使制定法可以调整的场合制定的适用也不见得能够起到其应有的效果，甚至还会引起很强的反作用，例如在我国的少数民族地区的抢婚习俗如果都用现行婚姻法规定那么很多的婚姻则会导致无效或可撤消，但这确实是与该民族的民俗格格不入的，且会产生破坏民族感情的后果，而若这时法官恰当的适用少数民族特有的习惯法则会使纠纷圆满的解决。鉴于习惯法在以上的领域中有独特的优势，许多国家和地区在理论与实践中都十分重视习惯法的补充作用的发挥，例如瑞士民法典开篇第一条第2、3款就宣布:“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己作为立法者应提出的规则裁判;在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”明确的将习惯法作为一种重要的法的补充渊源，还有我国台湾地区民法典第一条开宗明义地规定“:民事法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理”。[5]都体现了对民事习惯法的地位的重视，且确实取得了一定的实效。而回观我国的民事立法则有些遗憾涉及的内容和范围较有限。从《民法通则》来看，有一个条文有类似的规定，即第条第三款“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中没有规定的，可以适用国际惯例”，从内容和范围来看，仅限于涉外关系，而在国内民事关系中，习惯法的地位未能得到明文的规定，基本上没有赋予习惯法和习惯一种当然的合法性。这无疑已经给我国民事司法造成极大的障碍，将来的民法典中这样的规定是必然要修改的否则就是立法的失败。

（二）民事制定法对民事习惯法的扶持

由上述论证可知，民事习惯法对民事制定法有着极强的支撑作用，但是这种作用并不使单向的，民事制定法对民事习惯同样有着强大的扶植力。这种扶植力表现在以下几个方面：

第一．制定法将民事习惯的内容归入其中，促进了民事习惯法的传播。如前文所述，民事习惯法是民事制定法的重要立法素材，但是当民事习惯法成为民事制定法的组成部分之后，制定的一些特性就对民事习惯法产生了反作用，制定法的普遍性，逻辑的严密性，还有国家的强制性使得习惯法的区域性，任意性得到克服使得这部分习惯法的作用更好的体现出来。

第二．制定法规定习惯法为补充渊源，提高习惯法的权威。制定法的权威依靠强制力来确立，而习惯法的权威则需要通过人们的内心确信来建立。“习惯法比制定法的历史更悠久,至少在日耳曼法系中是这样的。在日耳曼法制史的早期阶段,法一方面通过法律成员的实践,另一方面通过法律成员都表示同意的法院裁判逐渐形成。在这种情况下,法形成的基础,都是法律成员对某种行为或某种制裁措施的正确性所持的一般信念。” [6]这里所说的信念就是所讲的内心确信，既然习惯法的实施依靠这种确信，那么人们对习惯法的确信越强那么习惯法的实施就越顺利。而制定法将习惯法归为法的补充渊源，使得法官在裁决案件的时候可以当然的适用习惯法，其实这个过程就是提高的习惯法的法性，使得这部分习惯法有的强制力，这无疑提高了习惯法在人们心中的权威。

第三，制定法对习惯法的的滤过效应，促进了习惯法的改良与创新。制定法对习惯法的选择适用，使得那些比较完善的民事习惯得到贯彻，而那些已经没有实效的民事习惯则被屏弃，从而使习惯法从整体构成上得到优化。而对于那些已经被适用的习惯法来说，其优点及缺憾会在审判中被发现，而这就为单个制度的优化提供的契机，而在优化的基础上进一步追求制度的创新。

作者：陈韵妃