规范行政处罚自由裁量权研究

【出处】中国宪政网
【摘要】一、规范行政处罚自由裁量权的必要性。可以减少行政处罚不合理现象的发生；是推行行政执法责任制的重要组成部分；对于加强廉政建设、改善行政执法机关形象具有积极意义；对于推进依法行政、建设法治政府具有重要的促进作用。二、规范行政处罚自由裁量权的法律依据。一是《中华人民共和国行政处罚法》的有关条款；二是《国务院全面推进依法行政实施纲要》的有关规定；三是《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》有关要求；四是《国务院关于加强法制政府建设的意见》的有关要求。三、规范行政处罚自由裁量权应遵循的原则。一是过罚相当原则；二是相似违法行为的处罚决定一致的原则；三是依法选择适用单处、并处原则；四是上位法优于下位法原则；五是特别法优于普通法原则；六是新法优于旧法的原则。四、规范行政处罚自由裁量权的主要内容。一是认真梳理带有行政处罚自由裁量权内容的执法依据；二是针对具有行政处罚自由裁量幅度的条款制定具体的处罚标准；三是依法就“免于”、“不予”、“应当”、“可以”、“从轻”、“从重”等行政处罚情形作出明确界定；四是设置规范行政处罚自由裁量权的适用执法程序。五、如何做好规范行政处罚自由裁量权工作。一、加强组织领导，制定实施方案；二、认真梳理细化，确保规范合理；三、挑选典型单位，搞好试点示范；；四、加大宣传力度，全面推行应用。
【关键词】自由裁量权；行政处罚；规范
【写作年份】2011年

【正文】

　　在我国，有80%以上的法律、90%以上的地方性法规和全部的行政法规、规章都是由行政机关通过行政手段、行政执法手段、特别是行政处罚手段等贯彻执行实施的。由于各地经济社会发展存在一定差距，立法机关在制定法律、法规、规章时，尤其是在设定行政处罚种类、幅度时，考虑到各地的实际情况不同，从而相应地赋予了行政执法机关一定的行政处罚自由裁量的权力。正是由于行政执法机关、行政执法人员在从事行政执法、行政处罚时，存在着凭执法人员主观意志、个人判断作出自由裁量的行政处罚，因人、因时、因地不同，作出的自由裁量行政处罚轻重、幅度、结果不同，导致行政管理相对人对行政执法机关、行政执法人员行使自由裁量权的行政处罚产生异议、不服、不满，有的因此提起行政复议、行政诉讼，甚至上访，造成了行政执法机关、行政执法人员与行政管理相对人之间关系紧张，矛盾激化，影响了法律法规的贯彻实施，影响了行政管理效率的提高，影响了社会的安定和稳定。因此，加强规范行政处罚自由裁量权研究，对行政执法机关的行政执法和行政处罚来说，既有理论意义，更有实践意义。

　　一、行政处罚自由裁量权实际行使的现状和问题

　　近些年来，随着我国依法治国基本方略的深入贯彻实施，各级政府和政府部门积极推进依法行政，大力加快法治政府建设步伐，行政执法机关努力为经济社会发展保驾护航，各地的法治环境有了非常大的改善，经济社会发展和行政执法工作等取得很大成就。但是，在行政执法实际工作中，由于法律、法规、规章赋予行政执法机关和执法人员较大的行政处罚自由裁量的权力，致使一些地方和单位还存在着乱用、滥用行政处罚自由裁量权的问题。主要表现在以下几个方面：

　　（一）行政处罚自由裁量显失公正的问题。

　　作者2009年曾带领监察、法制、审计、财政等部门人员组成的市依法行政检查组到某县公安局检查，在抽查其治安处罚案卷时，发现该局对侯**、侯**、刘**、刘**、张**五人寻衅滋事作出的治安处罚案，存在着明显的显失公正、公平的情况。该县公安局对五个人违反治安管理的违法事实认定，除姓名不同外，五个人的违法事实认定一字不差，但作出的治安处罚轻重却不一样，对侯**、侯**二人分别给予15日拘留、1000元罚款，而对刘**、刘**、张**三人却分别给予5日拘留、500元罚款。相同的违法事实，作出的治安处罚有轻有重，其行政处罚自由裁量明显不公。

　　（二）行政处罚自由裁量随意作出的问题。

　　作者前年带队到某县交警大队检查时发现，同是这一名交警作出的当场处罚决定（存根），同是对一种违反《中华人民共和国道路交通安全法》即“机动车驾驶人驾驶机动车辆未系安全带”的行为，该名交警却针对不同的“未系安全带的机动车驾驶人”作出的行政处罚罚款决定标准不一、有轻有重，有罚10元的，有罚20元的，有罚50元的，有罚80元的、有罚100元的、有罚120元的、有罚150元的、有罚170元的、有罚180元的、有罚200元的，处罚标准多达十几个。而《道路交通安全法》赋予交警的行政处罚自由裁量权仅仅是“200元以下罚款或者警告”。这说明一些交警作出的当场处罚决定随意性很大，遇到熟人不罚或少罚，遇到不听话、不顺眼的就多罚，不该罚的也罚，张口就是法，想罚多少就罚多少。

　　（三）行政处罚自由裁量标准不一的问题。

　　某县城市管理行政执法局，在开展城市管理行政执法活动时，重点对“未经批准，擅自占用街道从事店外经营、摆摊设点”的违法现象进行集中整治，从事行政执法和行政处罚的依据都是国务院颁布的行政法规《城市市容和环境卫生管理条例》和山东省政府颁布的地方政府规章《山东省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》，但对这同一违法行为，不同的执法队、不同的执法人员，在作出具体的行政处理和行政处罚决定时，执行的标准却各不相同，作出的行政处理、处罚也不相同。有的作出责令改正、限期清理决定，有的作出警告处罚，有的作出罚款（100元、200元、500元、1000元、5000元不等）处罚，有的直接把店外经营的物品没收、强行拉走等，由于没有针对同样的违法行为，规定大体相同的处罚标准，从而导致行政执法人员在实际执法和处罚时，处罚标准不统一，处罚尺度不一样，处罚结果有轻有重，造成了被处罚当事人不满意、有意见。

　　（四）行政处罚自由裁量过罚不当的问题。

　　行政法上的行政不当也称行政失当，它是专门针对行政主体不合理行使行政自由裁量权而言的。某县公路执法人员在公路上巡查时，发现一农民老大爷在公路边上割草，不小心铲掉几块公路沥青石块，公路执法人员当即以造成公路路面损坏为由，要罚5千元。该行政处罚案件虽然按照《中华人民共和国公路法》规定给予行政处罚，当事人或多或少也存在不当或违法的情况，罚款数额也在《公路法》规定的处罚幅度之内，但衡量执法机关作出的5千元罚款，与当事人的轻微违法过错相比，仍然存在着畸轻畸重、显失公正的情况，应属于行政处罚自由裁量合法幅度内的失当、过罚不当。等等。

　　二、规范行政处罚自由裁量权的必要性

　　自由裁量的行政行为是指法律规范只对行为的目的、范围等作了原则性规定，行政机关可以在法律规定的幅度内，通过主观选择而实施的行政行为。行政处罚自由裁量权就是法律、法规、规章赋予行政处罚主体对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织给予行政处罚时自主裁决的范围、幅度的处置权力。行政自由裁量是现代社会行政执法的主要内容和核心问题，是行政执法中最困难的部分。因为无论法律制定如何精细，也不可能包容千姿百态的违法现象和瞬息万变的矛盾冲突。行政处罚自由裁量权作为行政自由裁量权的内容之一，其功能是不可低估的，它的立法本意是针对纷繁复杂和发展变化的各种社会现象，在立法不能完全调整的情况下，按照公平、公正的原则，给予行政机关以自由裁量权。其目的是提高行政效率，发挥行政机关的能动作用，以实现法治的要求，满足社会的需要。但是，由于行政处罚自由裁量权的行使在实际操作中存在上述问题，必须对行政处罚自由裁量权予以规范。

　　（一）规范行政处罚自由裁量权可以防止或者减少行政处罚不合理现象的发生

　　由于我国法律、法规、规章规定的行政处罚条款繁多，行政处罚的适用也多种多样。一些法律、法规、规章赋予行政执法机关和行政执法人员在从事行政执法、行政处罚时，可以自由裁量作出“给予”、“不予”、“应当”、“可以”、“从轻”、“从重”、“单处”、“并处”等决定。如《中华人民共和国环境保护法》第三十五条规定“违反本法规定，有下列行为之一的，环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门可以根据不同情节，给予警告或者处以罚款”中的“给予”。如《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条规定“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教”、第二十六条“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗”中的“不予”。如《中华人民共和国道路交通安全法》第一百条规定“驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的，公安机关交通管理部门应当予以收缴，强制报废”中的“应当”。如《中华人民共和国农产品质量安全法》第四十七条规定“农产品生产企业、农民专业合作经济组织未建立或者未按照规定保存农产品记录的、或者伪造农产品生产记录的，责令限期改正；逾期不予改正的，可以处二千元以下的罚款”中的“可以”。如《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条规定“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚。”中的“从轻”“减轻”。第二十条“ 违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚”中的“从重”。如《证劵公司客户资产管理业务试行办法》第六十七条规定“其他推广机构违反本办法第四十七条的规定推广集合资产管理计划的，责令改正，并处以警告、罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单处或者并处警告、罚款；情节严重的，依法取消其证劵从业资格”中的“单处”、“并处”等等。

　　这些法律、法规、规章，给行政执法机关和行政执法人员留下了非常大的行政处罚自由裁量的空间。如果行政执法机关和行政执法人员不能正确行使自由裁量权，就会在行政处罚实际工作中出现各种不当、不公、甚至违法的现象。如果我们认真开展行政处罚自由裁量权的研究，积极推进规范行政处罚自由裁量权在实际工作中的运用，依法规范各级行政执法机关和行政执法人员的行政处罚自由裁量权，将行政执法人员行政处罚自由裁量的幅度、范围相对缩小、细化、规范，让违法当事人所违反的法律过失与应依法承担的法律责任大体相当，就能够较好地防止和避免行政执法和行政处罚实际工作中存在的行政处罚标准不一、随意作出、过罚不当、显失公正等现象的发生。

　　（二）规范行政处罚自由裁量权是推行行政执法责任制的重要组成部分

　　行政执法是行政机关大量的经常性的活动，直接面向社会和公众，行政执法、特别是行政处罚水平和质量的高低，直接关系广大人民群众的切身利益和政府的形象。行政执法责任制是各级行政执法机关在多年的行政执法和行政管理实践中积极探索和实行的一项规范和监督行政执法活动、促进行政机关依法行政的重要制度。

　　党中央、国务院高度重视推行行政执法责任制工作。党的十五大、十六大和十六届三中、四中全会对推行行政执法责任制提出了明确要求，《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号）和《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号）就有关工作都作出了具体规定。为了切实做好推行行政执法责任制工作，国务院办公厅又于2005年7月专门下发了《关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发[2005]37号），省政府办公厅于2006年3月下发了《关于贯彻国办发[2005]37号文件做好行政执法责任制推行工作的通知》（鲁政办发[2006]15号），明确规定县级以上人民政府及其所属的行政执法部门，包括在法定职权范围内行使行政执法权的行政机关和法律、法规授予行政执法权的组织及行政机关依法委托的其他行政机关或者组织都必须开展推行行政执法责任制工作。

　　推行行政执法责任制，核心内容是建立健全行政执法评议考核机制和行政执法责任追究机制。而确保这两项机制真正能够建立和实施的关键是确定行政执法责任。法律、法规、规章在赋予行政执法机关行政执法职权的同时，也就意味着行政执法机关必须履行相应的法定职责。行政执法机关及其执法机构、行政执法人员任何违反法定义务的不作为和乱作为的行为，都必须承担相应的法律责任。确定行政执法责任，就是要求各级行政执法机关根据有权必有责的原则，在分解执法职权的基础上，对各执法机构和执法人员违反法定义务的不同情形，依法确定其应当承担责任的种类和内容。

　　规范行政处罚自由裁量权，就是明确行政执法机关及其执法人员的行政处罚权，要求各行政执法机关制定行政执法程序和相关制度，使行政执法机关和行政执法人员在行使行政处罚自由裁量权时受到约束。行政执法责任制中行政执法责任的主要内容是行政处罚，其次是行政许可，因此规范行政处罚自由裁量权是推行行政执法责任制的主要内容。

　　（三）规范行政处罚自由裁量权对于加强廉政建设、改善行政执法机关形象具有积极意义

　　由于我国在制定法律、法规、规章时，考虑到各地经济、社会发展不平衡，经济发达地区与欠发达地区差距较大，因此赋予了行政执法机关和行政执法人员非常大的行政处罚自由裁量权。

　　如《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的”，交通警察可以当场对机动车驾驶人“处警告或者二十元以上二百元以下罚款”。该法第一百一十条规定“执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证”。如《山东省水污染防治条例》第五十五条规定“违反本条例第三十六条规定，新建污染严重的土（小）生产企业的，由县级以上人民政府责令其停止建设或者关闭，由环境保护行政主管部门处以一千元以上二十万元以下的罚款”。如《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十三条规定“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。”等。

　　这些法律法规赋予行政执法机关和行政执法人员作出罚款的行政处罚决定时，具有较大的自由裁量权，有的可以给予违法行为人“二十元以上二百元以下罚款”，还可以“先予扣留机动车驾驶证”；有的可以“处以一千元以上二十万元以下的罚款”；还有的可以“处五十万元以上二百万元以下罚款”。可以自由作出罚款的幅度、空间很大。

　　再如《音像制品复制管理办法》第二十二条规定“音像复制单位违反本办法的，音像制品行政管理部门除建议主管部门对有关责任人员给予相应的行政处分外，还可根据情节轻重，直接给予音像复制单位下列行政处罚：1.警告；2.没收复制成品；3.没收违法所得；4.处违法所得5倍以上10倍以下的罚款；5.责令停止复制音像制品；6.吊销音像制品复制经营许可证；以上处罚，可以并处。新闻出版署可以对音像复制单位给予本条所列各项行政处罚；县级以上音像制品行政管理部门可以对本行政区域音像复制单位给予本条所列1至5项行政处罚”。更是赋予了县级以上音像制品行政管理部门从可以责令停止复制音像制品的行政处理，到可以同时作出单处或并处“警告、没收复制成品、没收违法所得、处违法所得5倍以上10倍以下罚款”的行政处罚。不但可以自由裁量行政处罚罚款的幅度，而且可以自由裁量、自主决定行政处罚的种类。

　　正是由于法律、法规、规章赋予了行政执法机关和行政执法人员较大的行政处罚自由裁量权，在行政执法和行政处罚实际工作中，如果行政执法机关和行政执法人员，不正当行使行政处罚自由裁量权，就很容易助长执法腐败和以案谋私，有时甚至成为个别人员在执法中“要挟”相对人的“幌子”。有的动辄下达最高限的罚款决定或最重的行政处罚种类，以谋取私利、好处。有的甚至对所谓“态度不好”的就从重处罚，有人说情的就从轻处罚，轻罚或重罚全在执法人员的任意意志之中，从而引起群众怀疑和不信任。有的行政处罚案件还导致群众与行政执法机关产生对立情绪，不配合行政执法，甚至造成矛盾激化，引起群体性事件发生，造成了严重不良后果。行政处罚自由裁量权的不正当行使，助长了特权思想，滋生了腐败，大大损害了行政执法机关的形象。因此，规范行政处罚自由裁量权，有利于防止违法乱纪行为的发生，有利于预防行政执法腐败，有利于树立政府的良好形象。

　　（四）规范行政处罚自由裁量权对于推进依法行政、建设法治政府具有重要的促进作用

　　推进依法行政，建设法治政府，是全面落实依法治国、建设社会主义法治国家基本方略的重大举措和重要内容，国务院分别于2004年颁布了《全面推进依法行政实施纲要》和2008年颁布了《关于加强市县政府依法行政的决定》，明确提出了各级政府和部门，特别是市县政府全面推进依法行政的指导思想、具体目标、基本原则、基本要求、主要任务和方法措施，并专门针对行政执法工作，提出要深化行政执法体制改革、严格按照法定程序行使职权、加强行政执法队伍建设、规范行政执法行为、强化行政执法责任追究等。当前，我国社会主义现代化建设进入了一个新的历史时期，既面临前所未有的机遇，也显现出深层次的矛盾和问题。随着经济社会的快速发展，人民群众的民主法治意识不断增强，政治参与积极性不断提高，维护自身合法权益的要求日益强烈，这些都对各级政府和部门依法行政工作提出了新的更高的要求。

　　各级政府和部门、特别是市县行政执法机关最大量、最经常的行政行为是行政执法。行政执法是指行政执法机关及其行政执法人员为实现国家行政管理目的，依照法定职权和法定程序，执行法律、法规和规章，直接对特定的相对人和特定的行政事务采取措施并影响相对人权利义务的行为。而行政执法的重要内容和重要结果，是对通过行政执法活动发现的违法行为进行行政处罚，以确保法律、法规、规章得到正确实施。但在实际工作中，由于法律、法规、规章赋予行政执法机关和行政执法人员较大行政处罚自由裁量权，致使一些地方、一些部门在行政处罚时，出现滥用、乱用行政处罚自由裁量权的现象，不但侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，引起群众不满，而且影响了行政执法工作的正常进行。因此规范行政处罚自由裁量权，对于正确开展行政执法、大力推进依法行政、加快建设法治政府具有非常重要的促进作用。

　　三、规范行政处罚自由裁量权的法律依据

　　（一）《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定

　　1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过、自1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》是我国行政法律体系中的一部基本法律，它对行政处罚的设定、行政处罚的实施机关、行政处罚的程序、行政处罚的执行都作出了规范。它的颁布实施，对于保证行政机关依法行政，提高行政执法水平，保护公民、法人和其他组织的合法权益，加强廉政建设，克服官僚主义，消除腐败现象都具有非常重要的意义。

　　《行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当”。其第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。

　　这里规定的“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，就是指不能够对轻微的违法行为给予很重的行政处罚，同样，也不能对社会危害相当大的违法行为只警告了事，或者只罚款了事。既要合法作出行政处罚，也要公平、公正、合理作出行政处罚。另外我国法律制定后，要依法办事，要严格执行，要保障法律贯彻实施。行政机关保障法律贯彻实施的手段之一就是对违法行为实施行政处罚，但行政处罚的目的是什么？这是一个重大原则问题，必须正确认识。行政执法机关对于违反行政管理程序的公民、法人或者其他组织给予行政处罚，目的决不单纯是为了惩罚，而是为了纠正违法行为，对违法者进行教育，提高法制观念，使广大人民群众自觉地遵守法律、维护法律、保障法律贯彻实施。要做到“公平公正”、“过罚相当”和处罚与教育相结合，就必须对行政处罚自由裁量权进行规范、约束，防止和避免行政执法机关和行政执法人员乱用、滥用行政处罚自由裁量权。

　　（二）《国务院全面推进依法行政实施纲要》的有关规定

　　2004年3月22日，国务院颁布施行的《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号），确立了我国建设法治政府的目标，明确规定了今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施，是适应全面建设小康社会的新形势和依法治国的进程，进一步推进我国社会主义政治文明建设的重要纲领性文件。

　　国务院《全面推进依法行政实施纲要》在第三部分“依法行政的基本原则和基本要求”第二项要求“合理行政”中，提出行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。在第七部分“理顺行政执法体制，加强行政程序建设，规范行政执法行为”第二十条“严格按照法定程序行使权力、履行职责”中专门提出“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”。这就非常明确地规定了行政机关在行使法律、法规、规章赋予的自由裁量权，作出影响被管理相对人权利义务或对违法当事人作出行政处罚时，自由裁量轻重、高低、大小，必须在作出的行政决定中说明理由，要根据被管理相对人的具体情况，作出符合事实、过罚相当的自由裁量。这也是要求各级行政执法机关规范行政处罚自由裁量权最重要、最权威、最直接的法定依据。

　　（三）《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的有关规定

　　2008年5月12日，国务院颁布实施的《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号），是国务院专门就市县政府依法行政问题发布的第一个决定，是继国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》后，为全面落实依法治国基本方略，加快建设法治政府而作出的又一项重大举措，是指导和推进各级政府、特别是市县政府和部门依法行政的重要法规文件。

　　国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》在第五部分“严格行政执法”第十八条“规范行政执法行为”中提出：市县政府及其部门要严格执行法律、法规、规章，依法行使权力、履行职责。“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。这就对规范行政执法机关的行政处罚自由裁量权，提出了更加明确、具体的要求，不仅是开展规范行政处罚自由裁量权研究的法定依据，也是各级行政执法机关在行使行政处罚自由裁量权时必须认真执行的法定职责。

　　（四）《国务院关于加强法制政府建设的意见》的有关规定

　　2010年10月10日，国务院颁布实施的《关于加强法制政府建设的意见》（国发【2010】33号），是在新形势下深入贯彻落实依法治国基本方略，全面推进依法行政，进一步加强法治政府建设的重要法规文件。

　　国务院《关于加强法制政府建设的意见》第五部分“严格规范公正文明执法”第十六条“规范行政执法行为”中提出：“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性”。把规范行政执法机关的行政处罚自由裁量权，作为加强法治政府建设的一项重要制度，要求各级政府必须尽快建立和推行。

　　四、规范行政处罚自由裁量权应遵循的原则

　　（一）过罚相当原则

　　过罚相当原则是指行政执法机关对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。

　　《行政处罚法》规定，实施行政处罚要以事实为依据，与违法行为的事实、情节以及社会危害程度相当，这里规定的“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，就是“过罚相当”原则在我国法律里的具体表述。“过罚相当”原则是刑法理论在行政处罚中的应用。法国启蒙思想家、法学家孟德斯鸠主张：“按罪行大小定惩罚轻重”，这是刑法中一项原则，行政处罚也是一样，作出的处罚应当与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。规范行政处罚自由裁量权，必须首先遵循“过罚相当”的原则。

　　（二）相似违法行为的处罚决定标准一致的原则

　　相似违法行为的处罚决定标准一致原则是指行政执法机关对不同的违法行为人违反了同一法律、法规、规章规定且违法的事实、性质、情节相似，作出行政处罚时应标准一致原则。

　　相似违法行为的处罚决定标准一致原则，实质上是要求行政执法机关和行政执法人员在行使行政处罚自由裁量权时应当公平、公正，要查明违法事实，以事实为根据；作出行政处罚时，要以法律为准绳，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，不得有偏有向、有轻有重、滥施处罚；应公平对待当事人各方，不偏袒任何人，平等和公正地适用法律，做到相同或相似的违法行为应当受到大体相同的行政处罚。

　　（三）依法选择适用单处、并处原则

　　行政处罚单处、并处原则是指行政执法机关对违法行为人作出行政处罚时适用的处罚方式。

　　行政处罚的单处是指行政执法机关对违法行为人仅适用一种处罚方式。它是处罚适用的最简单的形式。单处可以是对法定的任何一种行政处罚方式的单独适用。在法律、法规没有明确规定可以并处的情况下，行政执法机关一般应对违法行为人单独适用一项处罚，不能同时适用几项处罚。执法处罚的并处是指行政执法机关对违法行为人的某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚形式。它是相对于单处而言的，往往针对情节较严重的情形，是对违法者的从重处罚。规范行政执法机关行政处罚自由裁量权，必须遵循行政处罚单处、并处原则，依法应当作出单处行政处罚的，不得作出并处处罚；依法应当作出并处的行政处罚的，不得作出单处处罚。

　　（四）上位法优于下位法原则

　　上位法优于下位法原则是指在效力较高的规范性法律文件与效力较低的规范性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律文件。

　　行政执法机关和行政执法人员在从事行政执法、特别是行政处罚时，对违法行为作出行政处罚适用法律、法规、规章依据，如果发现不同层级之间的法律规范对同一问题的规定不一致，上下矛盾、有轻有重，就应当遵循上位法优于下位法的原则，就高不就低，执行效力层级较高的规范性法律文件依据。

　　（五）特别法优于普通法（一般法）原则

　　特别法优于普通法（一般法）原则是指行政执法机关和执法人员在作出行政处罚适用法律依据时，发现同一立法机关制定的相同层级的法律、法规、规章发生矛盾、规定不一致，应根据规范性法律文件效力不同，遵循特别法优于普通法原则，适用特别法。

　　普通法（一般法）是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法的形式。而特别法则指对一国的特定地区、特定期间或特定公民有效的法的形式。

　　需要指出的是，在规范行政处罚自由裁量权时，应当注意现实中存在的特别法与普通法的关系。大多是指适用事项范围大小而言的。普通法（一般法）与特别法的区分是相对的，既包括不同法律之间的关系，也包括同一部法律中不同条文之间的关系，尤其需要注意的是要正确理解特别法优于普通法的法律适用规则。根据《立法法》第八十三条规定，同一立法机关制定的法律、法规、规章才能适用普通法（一般法）服从特别法原则。而对于不同立法机关制定的法律规范，应按照法律效力等级的要求，适用“上位法优于下位法”原则。

　　（六）新法优于旧法的原则

　　新法优于旧法原则，也称为后法优于前法，是指行政执法机关或行政执法人员在从事行政执法、行政处罚时，发现同一立法机关就同一问题制定的两个或两个以上的规范性法律文件前后矛盾，就应该执行颁布时间在后的新的规范性法律文件，而不能执行颁布时间在前的旧的规范性法律文件。

　　适用新法优于旧法是有条件的，那就是新法与旧法必须是同一机关制定并颁布的。如果新法的制定机关层级低于旧法的制定机关，则不能适用这一原则。再就是该原则的适用，以新法生效实施为标志，新法生效实施以后应适用新法，新法实施以前包括新法公布以后尚未实施这段时间，仍沿用旧法，新法不发生效力。

　　五、规范行政处罚自由裁量权的主要内容

　　（一）认真梳理带有行政处罚自由裁量权内容的执法依据

　　据国务院法制办公室初步统计，目前我国现行有效的法律有240多部，行政法规有690多部，地方性法规有8600多部，国家部委规章和地方政府规章有30000多部。这些法律、法规、规章都有权设定行政处罚，也是各级行政执法机关和行政执法人员从事行政执法、作出行政处罚的依据。一些重要的行政执法机关，如人力资源和社会保障局、国土资源局、环境保护局、卫生局、工商局、质量技术监督局、财政局、民政局、城市管理行政执法局等，执行的法律、法规、规章多达几十部、上百部，涉及的处罚条款有几百条、上千条，这些处罚条款大多是有处罚幅度、处罚范围的自由裁量条款。

　　国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》提出“行政执法机关要抓紧对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚条款进行梳理”。因此，规范行政处罚自由裁量权的重要内容和任务，首先是各级行政执法机关要对自己执行的带有行政处罚自由裁量权的法律、法规、规章依据进行统计梳理，内容包括法律、法规、规章的制定颁布机关、行政处罚的违法行为、行政处罚的种类、行政处罚标准、行政处罚主体等。重点是对本行政执法机关执行的带有行政处罚自由裁量权的条款，进行全部统计梳理，避免出现遗漏，这也是能否做好规范行政处罚自由裁量权工作的基础和关键。

　　（二）针对具有行政处罚自由裁量幅度的条款制定具体的处罚标准

　　规范行政处罚自由裁量权的主要内容和核心工作，就是对法律、法规、规章规定有行政处罚幅度、范围的条款制定合法、合理的具体处罚标准。由于我国的法律、法规、规章赋予行政执法机关和行政执法人员作出行政处罚时自由裁量的权力非常大。如罚款，可给予2000元以下罚款（《农产品质量安全法》、可给予10000元以下罚款（《取水许可和水资源征收管理条例》）、可给予30000元以下罚款（《山东省盐业管理条例》）、可给予50000元以下罚款（《大气污染防治法》）、可给予20万元以下罚款（《粮食流通管理条例》）、可给予50万元以上200万元以下罚款（《中国人民银行法》）、可给予50万元以上500万元以下罚款（《反洗钱法》），还可以处货物价值30%以下罚款（《海关行政处罚实施条例》）、可以处1倍以上3倍以下罚款（《药品管理法》）、可以处50%以上5倍以下罚款（《税收征收管理法》）、可以处2倍以上10倍以下罚款（《道路运输条例》）等等。行政管理相对人如果违反了行政管理方面的法律、法规、规章，受到罚款处罚时，罚一元钱合法，罚几千、几万、几十万元也合法。规范行政处罚自由裁量权，就是要对这些行政处罚幅度、范围过大的自由裁量条款，根据当地经济社会发展实际进行细化、量化，按照过罚相当、处罚与教育相结合的原则，针对违法行为事实、性质、情节以及社会危害程度，在法律、法规、规章规定的行政处罚范围、幅度内，合情、合理制定具体的行政处罚标准，以达到过罚相当，公平公正的目的。

　　（三）依法就“免于”、“不予”、“应当”、“可以”、“从轻”、“从重”等行政处罚情形作出明确界定

　　作者在论文第一（二）部分论述规范行政处罚自由裁量权的必要性时，引用了一些法律、法规、规章赋予行政执法机关和行政执法人员作出行政处罚可以“不予”处罚、“免于”处罚、“应当”处罚、“可以”处罚、“从轻”处罚、“从重”处罚、“减轻”处罚、“加重”处罚等自由裁量的情形。正是由于上述行政处罚自由裁量权的存在，才造成行政处罚实际工作中产生了各种处罚不当、不公、甚至违法的现象。因此，规范行政处罚自由裁量权，就必须依法、合理地界定上面所列举的行政处罚自由裁量的具体情形，使行政执法机关和行政执法人员在今后的行政处罚工作中，能够统一掌握自由裁量的标准、尺度，避免乱用、滥用行政处罚自由裁量权现象的发生。

　　1．“不予”行政处罚与“免予”行政处罚

　　“不予”行政处罚是指因有法律、法规所规定的事由存在，行政执法机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚。一般来说，具有下列法定情形不予行政处罚：①不具有责任能力的人（未满14岁的未成年人和不能辩认或控制自己行为的精神病人）违法的；②由于生理缺陷的原因（盲人或者又聋又哑的人）而致违法的；③行为属于正当防卫行为的；④行为属于紧急避险行为的；⑤因意外事故而致违法的；⑥因行政机关的责任而造成违法行为的；⑦违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害结果的，等。

　　“免予”行政处罚是指行政执法机关依照法律、法规的规定，考虑有法定的特殊情况存在，对本应行政处罚的违法行为人免除其处罚。免予行政处罚必须以法律、法规规定的免除情节为依据，在行为人不具备法定免予行政处罚条件的情况下，行政机关不得适用免予行政处罚。法定的应当免予行政处罚的情节主要有：①行为人的违法行为是因行政管理人员的过错造成的；②因国家法律、法规和政策影响及其他因素而违法的。免予行政处罚与不予行政处罚是不同的。不予行政处罚是本不应该行政处罚因而不进行处罚；而免予行政处罚则是本应该行政处罚的，只是考虑到有特殊情况存在，不需要科处行政处罚而免除处罚。

　　2．“应当”行政处罚与“可以”行政处罚

　　“应当”行政处罚，是指必然发生对违法者适用行政处罚或从轻、从重等的结果，是对行政执法机关行使行政处罚权的明确规定，是羁束裁量的具体表现。凡行为人有行政违法行为的，除法定事由外，都应当受到行政处罚，否则，即是有失公平。“应当” 行政处罚包括三种情形：一是应当对违法者适用行政处罚；二是应当从轻、减轻或免予行政处罚；三是应当从重行政处罚。在对违法者适用行政处罚的过程中，在“应当”范围内行政执法机关仍有一定自由裁量权。另处，还有具有特殊之处的行政违法行为，法律、法规还作出明确强制性规定，应该予以行政处罚。如《治安管理处罚法》就单独规定了下列几种情形都属于应予行政处罚的范围：①间歇性精神病人在精神正常的时候违反治安管理的；②醉酒的人违反治安管理的。

　　“可以” 行政处罚是指对违法者或然产生行政处罚适用的结果。也就是说，可以予以行政处罚，也可以不予行政处罚，或者可以从轻、从重处罚，也可不予从轻、从重处罚。由此可见，行政机关在“可以”处罚中自由选择的权力较大。规范“可以”处罚的自由裁量权时，必须在法定范围内，根据违法行为的性质、情节等综合作出裁量，否则即是滥用自由裁量权。从现行法律、法规的规定来看，“可以” 行政处罚具体表现在三个方面：一是在行政处罚与不处罚间予以选择；二是在行政处罚幅度内予以选择，即在是否从轻或从重上予以选择，三是在几种行政处罚方式上进行选择。

　　3．“从轻”、“减轻”行政处罚与“从重”行政处罚

　　“从轻”行政处罚是指行政执法机关在法定的行政处罚方式和行政处罚幅度内，对行政违法行为人选择适用较轻的方式和幅度较低的行政处罚。应当注意的是，从轻行政处罚并不是绝对要适用最轻的处罚方式和最低的行政处罚幅度，而是由行政机关在具体案件中，依据法定或酌定的从轻情节适当、合理地予以裁量。

　　“减轻”行政处罚是指行政执法机关对违法行为人在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。就是科以违法者低于法定最低限的处罚。“减轻”行政处罚是相对于“加重”行政处罚而言的。“加重”行政处罚是高于法定最高幅度的处罚。在我国行政处罚中是不承认加重处罚的，任何超出法定幅度最高限度的行政处罚都是违法的。根据《行政处罚法》第25条、第27条的规定，行政机关对违法者应当从轻、减轻行政处罚的情形为：①主动消除或减轻违法行为危害后果的；②受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；③配合行政机关查处违法行为，有立功表现的；④已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；⑤法律、法规规定应当从轻、减轻处罚的其他情形。

　　“从重”行政处罚是“从轻”行政处罚的对称。它是指行政执法机关在法定的行政处罚方式和幅度内，对违法相对方在数种行政处罚方式中适用较严厉的处罚方式，或者在某一行政处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的行政处罚。违法行为人有下列情形之一的，应当依法从重行政处罚：①违法情节恶劣，造成严重后果的；②不听劝阻，继续实施违法行为的；③两人以上合伙实施违法行为中起主要作用的；④多次实施违法行为，屡教不改的；⑤妨碍执法人员查处其违法行为的；⑥隐匿、销毁违法证据的；⑦胁迫、诈骗他人或教唆未成年人实施违法行为的；⑧对举报人、证人打击报复的；⑨在发生自然灾害或其他非正常情况下实施违法的；⑩法律、法规规定的其他应当从重处罚的情形。应当注意的是，从重行政处罚必须是在法律、法规规定的范围内进行，超出法定范围即成为加重处罚，是违反《行政处罚法》的原则和精神的。

　　（四）设置规范行政处罚自由裁量权的适用执法程序

　　行政执法机关和行政执法人员在行政执法过程中，由于行政执法主体与行政相对人之间处于不对等地位，这种不对等造成了行政执法主体和行政相对人对实体权利处分的不平衡。公正的行政执法程序和完善的规章制度可以保障行政相对人不受行政执法主体的任意支配，克服行政法律关系双方地位不平衡的现实状况，达到规范行政执法行为、优化经济发展环境的目的。所以，规范行政处罚自由裁量权工作必须要有完善、公正、科学的规章制度和执法程序来保障。

　　目前国外行政程序法一般有三种类型：一是以德国为代表的“效率型”。它是以提高行政效率为其基本功能，讲究以较少的人力、财力来进行行政管理，在理想的情况下，能够加强行政程序在技术上的合理性、科学性。其主要特征是行政人员的自由裁量权较大，行政过程步骤紧凑，简化易行。但容易产生滥用行政权力、超越职权、忽视相对人的参与权、侵害公民正当权益等现象。二是以美国为代表的“控权型”。它是以控制行政权力为其基本功能，侧重于防止行政机关超越职权、滥用权力，在理想的情况下，能够使行政机关较好地贯彻最高统治者意志，维护国家分权制衡的政治体制。其主要特征是行政人员的自由裁量权较小，程序制度详细而严格。但容易发生为控制行政权力而忽视行政效率的问题，也容易发生忽视相对人参与权、侵害公民正当权益的问题。三是以英国为代表的“权利保障型”。它是以保障相对人的程序权利为其基本功能，侧重于保护相对人的各种合法权益，尤其是程序上的权利，在理想的情况下，能够有效地防止行政机关滥用行政权力、侵害公民的正当权益，能够充分地让公民参与行政管理。其主要特征是行政程序法主要规范影响公民权利义务的行政行为，注意划清行政职权与公民权利的界限。以听证为程序核心，主要的行政程序都有相对人参与；行政救济程序比较完备。但是这种类型容易发生忽视行政效率的现象。

　　我国目前尚未制定法典形式的行政程序法 ，但从党的十一届三中全会以来，已经在不少法律法规中制定了行政程序方面的法律规范。我国宪法第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是行政程序法上公开原则、参与原则的宪法依据，公民对行政活动的参与，是人民管理国家事务的途径和形式之一。1990年以前，我国的行政程序立法处于非常薄弱的状态。1990年以来，我国行政程序立法发展很快。1990年10月起施行的《行政诉讼法》、1991年1月起施行的《行政复议条例》、1995年1月起施行的《国家赔偿法》、1996年10月施行的《行政处罚法》等，除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法，其中部分内容属于行政程序法以外，其他几部法律均属于行政程序法，分别规定了我国行政领域的几大程序：处罚程序、赔偿程序、复议程序，使我国行政程序的发展向前推进了一大步。特别是《行政处罚法》关于处罚程序的规定尤其体现出较大进步。该法第31条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。这一条款规定的是“告知程序”，是对当事人了解权的保障。第34条规定：执法人员当场作出的行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。这里规定了出示身份程序、书面格式程序，保障了当事人的了解权，体现了公开、公正等原则。特别是《行政处罚法》规定的听证程序，更是我国行政程序立法的突破性进展。

　　当前在我国行政法学界，关于行政程序法多数主张“权利保障与效率并重型”。认为根据我国的国情应当兼顾权利与效率。为了加强公民的民主、法制意识，需要保障权利；但是我国生产力发展水平不高，公民权利的保障如果脱离社会而过分强调，就会影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展。因此，也要把效率放在非常重要的位置上。以行政处罚程序为例，大量轻微违法行为的处罚，如果都采用正式的听证程序，就会造成大量的人力、财力以及时间的耗费，且不利于及时、有效的制止和打击违法行为，维护社会秩序。所以，对严重违法行为实施的较重的处罚（如拘留，吊扣营业执照、数额较大的罚款等）可以规定听证程序；对一般违法行为实施的处罚（如数额不大的罚款或责令作出或不作出某些行为的处罚等）可以规定普通程序；对某些特殊的违法行为（如交通、市场、市容管理等方面的违法行为）实施的小额罚款或警告处罚，可以规定效率更高的简易程序。

　　因此，在规范行政处罚自由裁量权时，不仅要梳理行政处罚的依据、细化行政处罚具体标准，还应当结合各地经济社会发展的实际，建立健全规范行政处罚自由裁量的执法程序和执法制度，如重大行政处罚听证程序、行政公开制度、表明身份制度、回避制度、说明理由制度、告知制度、罚缴分离制度、案件调查与处罚决定相分离制度、案件集体审理制度、重大行政处罚决定备案制度、案件回访制度、行政执法制度、新颁布法律、法规和规章实施情况报告制度、行政执法考核制度、行政执法责任追究制度等。对行政执法机关和行政执法人员行使行政处罚自由裁量权形成有效的监督制约机制，用制度对其加以规范，以确保规范行政处罚自由裁量权工作落到实处。

　　六、如何做好规范行政处罚自由裁量权工作

　　(一)加强组织领导，制定实施方案

　　开展规范行政处罚自由裁量权工作，必须在市、县区政府统一领导下，统一部署，统一标准，同步开展。市、县区政府应当成立以市、县区长一把手任组长、分管副市、县区长为副组长、政府法制、监察、人社、财政、编办等部门负责人为成员的规范行政处罚自由裁量权工作领导小组，领导小组应下设办公室，具体负责规范行政处罚自由裁量工作的调度、指导等项工作，促进规范行政处罚自由裁量权工作的有效开展。同时，要组织专门力量，认真学习借鉴外地成功经验和做法，结合本地实际，制定本市、县区《规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》，明确指导思想，任务目标，具体要求，实施步骤等，有条不紊，积极开展。

　　（二）认真梳理细化，确保规范合理

　　要重点解决行政处罚标准幅度弹性过大，法与法之间处罚标准交叉、模糊，致使执法人员难以把握的实际问题，一是行政执法机关首先要对行政处罚的条款进行梳理，摸清执法依据家底；二是对涉及的主要违法行为要进行归纳分解，结合工作实际，按照同类违法行为的不同违法事实、性质、主观动机、社会危害程度及后果等因素，对照行政处罚标准逐一细化、量化，制定出具体的处罚标准。三是最大限度地把处罚标准直接固定。对于经常出现和运用的违法行为的处罚，在处罚数额幅度内，采取固定的形式。这样即便于执法人员执法，确保自由裁量权的正确行使，也便于行政管理相对人掌握，使法律法规能够更好地得到贯彻执行。四是对难于固定处罚标准的按照违法情节分类细化。在量化过程中，应当结合工作实际，确保统一的罚款基数，制定统一的量罚公式，使行政处罚量化标准合法、合理、公开、透明。

　　（三）挑选典型单位，搞好试点示范

　　为确保规范行政处罚自由裁量权工作有序推进，市、县区应制定《规范行政处罚自由裁量权试点工作方案》，先挑选两三个重要行政执法机关进行试点。试点部门应成立本部门规范行政处罚自由裁量权工作领导小组和办公室，从本系统中抽调精干力量，对本部门、本系统实施的法律、法规和规章进行清理；对带有处罚幅度的条款进行梳理、细化；对梳理出带有行政处罚幅度的条款将其逐条细化，并将细化后的行政处罚标准报市、县区规范行政处罚自由裁量权试点工作领导小组办公室审查同意后，试点部门再把细化后的处罚标准公布、汇编成册；然后对本部门行政执法人员进行统一培训学习，并把处罚手册发给执法人员随身携带，在执法过程中使用。通过开展典型单位试点工作，实现以点带面、示范推动作用。

　　（四）加大宣传力度，全面推行应用

　　规范行政处罚自由裁量权试点工作成功之后，市、县区政府应认真总结试点经验，及时召开市、县区推行规范行政处罚自由裁量权工作会议，以政府名义正式印发《规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》，在市、县区行政执法机关中全面推行规范行政处罚自由裁量权工作。同时，加大宣传工作力度，把规范行政处罚自由裁量权工作开展情况向社会公开宣传，接受广大人民群众的监督。

　　规范行政处罚自由裁量权，是《行政处罚法》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》、《关于加强法制政府建设的意见》提出的一项重要工作任务，各级政府和部门都高度重视，进行了认真贯彻部署，有些地方积极探索开展了这项工作，并取得很好的经验。但由于各地经济社会发展不平衡，特别是一些经济发展相对落后的地区，受经济利益驱动、社会发展环境、执法人员素质、领导重视程度等因素的影响，还没有开展这项工作，因此，加强对规范行政处罚自由裁量权的研究，进一步深刻理解开展规范行政处罚自由裁量权工作的必要性，重要性，明确任务目标，把握工作重点，完善方法步骤，积极推广应用，将对规范行政执法行为，提高行政执法水平，加强政府廉政建设，改善执法机关形象，大力推进依法行政，加快建设法治政府都具有非常重要的积极促进作用。


【作者简介】
任敬陶，法学硕士，山东省菏泽市人民政府法制办公室副主任。


【参考文献】
[1]应松年，行政法学教程，第一版，北京：中央党校出版社，2008年。
[2]罗豪才，行政法学，第一版，北京：北京大学出版社，1998年。
[3]曹康泰，国务院关于加强市县政府依法行政的决定辅导读本，第一版，北京：中国法制出版社，2008年。
[4]高存山，公共法律知识教程，第一版，山东：山东大学出版社，2008年