甲、乙的行为应如何定性？

[基本案情]
甲、乙、丙三人系同村村民，一同外出在同一工地打工。工地老板在大会上说，用大家的身份证为每人在银行开户，办个存折，以后工资就发在各自的存折上，密码统一是888888。每人拿到存折后，可以到银行更改密码。之后，大家分别领到了自己的存折。一天，甲看见工地上有个存折，捡起一看，是丙的存折，上有7000元存款。这时，乙走过来，看见甲拿着一个存折，凑过来一看，是丙的存折。甲、乙商量，去银行试试，看能否取出？二人来到银行，试用888888密码取出7000元后均分。丙发现遗失存折后，立即到银行挂失，发现7000元被取走，遂报案。公安机关通过对取款录像辨认分析，将甲、乙传唤至公安局，二人到案后，即如实供述了取款经过，并主动将7000元退出。

[分歧意见]

本案中，对甲、乙的行为如何定性，产生了分歧意见。分别是认为甲、乙构成侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪。

[评析]

笔者认为：甲、乙构成盗窃罪，且系共同犯罪。理由是：

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为，所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。本案中，甲、乙在工地上捡到丙的存折，这一行为本身并不是犯罪行为，但其随后到银行取出7000元的行为，符合盗窃罪客观方面的特征。该7000元是丙的财物，由银行进行保管，甲、乙拿丙的存折到银行用密码取出7000元，自认为不会为丙和银行发觉，符合盗窃罪秘密窃取的特征，且已将款取走、均分，实际控制了该财物，丙和银行失去了对该7000元的控制，甲、乙二人盗窃罪已经既遂。

本案还貌似侵占罪，侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。侵占罪要求行为人所侵占的财物就在其实际控制之下，本案中甲、乙捡到丙的存折，存折上的7000元钱并不在甲、乙的实际控制之下，故不应成立侵占罪，而其随后的去银行取款的行为已符合盗窃罪的构成要件。

信用卡诈骗罪是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡进行诈骗，骗取财物数额较大的行为。侵犯的客体是包括国家的金融管理制度和公私财物所有权的双重客体，客观方面还需符合刑法规定的四种利用信用卡进行诈骗的方法。本案中的甲、乙二人的行为明显不符合信用卡诈骗罪的构成要件。

综上，甲、乙的行为构成盗窃罪。

作者单位：郑州铁路运输法院