农村土地制度的物权法视角浅析

[摘　要]我国农村集体土地制度混乱和缺陷，严重阻碍了经济的发展和社会的稳定。农村土地的物权立法必须建立在宏扬民法理念的基础上，以解放农民为中心， 赋予农民土地权利， 遵循“虚其所虚、实其所实”的原则， 与时具进，制度创新。
[关键词]农村土地制度 主体 权利

“我国的改革发展正处于一个关键时期。在我们面前有许多必须解决而且回避不了的问题，有许多必须抓紧而不能拖延的任务。”

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　-------胡锦涛

中国社会转型期是一个权利觉醒和利益纷争的年代，利益的重分与规则的重构使得我们必须谨慎地配置权利。面对一个正在由二元结构社会转向多元结构社会，计划经济体制向市场经济体制转轨的伟大变革阶段，单纯的权利配置不仅仅是经济的需要，也是政治的需要，更是道义的需要。我认为权利的所有价值都应该而且首先在经济中得到体现。但正如罗尔斯在《正义论》中提出的两条正义原则一样， 我们在权利的配置上既要注重普遍平等，又要体现差异和效率。所以，权利——一种复涵深切的正义与公平的观念、一种承载民主与自由梦想的契约——在民法法典化的中国超出了一般法律规范的意义。希望目前正在制定的《中国民法典（物权法篇）》将会是中国现代化进程中对法治经济，民主政治，人文关怀最好的注脚。因此，当我从这个角度去审视中国农村土地制度的时候，我才深深体会到：中国农村的贫困与农民权利的贫困有着孪生血缘，而农民权利贫困的根源集中表现在农民土地财产权利的贫困。当李昌平眼含热泪向人们诉说“农民真苦，农村真穷，农业真危险”的时候，当“三农”问题已经引起了广泛关注的时候，许多学者却越来越感到困惑。这种困惑也萦绕着我，使我常常夜不能寐。如何从权利配置的角度以法律制度赋予农民权利，从而使他们成为各种利益冲突中一个独立主体，成为多元社会中一个真正的有力量的团体，这是摆在我们面前不得不解决的难题。许多学者在论述“三农”问题的时候都曾经涉及到体制问题，也都尝试以自己不同的专业背景去寻找解决的路径。本文旨在以民法（特别是物权法）的角度透视“三农”问题，并通过农村土地制度的解构和重建来最终突破被重重迷雾笼罩和层层阴霾掩盖的真实，推动我国土地制度的物权立法更符合社会经济发展的要求，更符合现代民法的私法理念。

一﹑农村土地制度的物权理论基础土地是一种不能再生的稀缺的自然资源；是一种可以永续利用的保值增值的经济资源；也是一种能够保障人类生存和发展的社会资源。民法意义上的“土地”属于“物”的范畴。传统民法理论认为：“物者，乃人力所能支配之有机物，而堪充权利之客体者也。”〔1〕也有学者认为：“民法上的物，也就是作民事法律关系客体之一的物，是指民事主体能够实际利用的，并能满足人们生产和生活需要的物质资料。”〔2〕　还有学者认为：“物权法上的有体物只能是： ①人体之外的物，因为人是物权法上的主体，人格尊严是绝对受保护的，所以人体不是物； ②人依靠正常的力量能够控制、也有必要控制的物。”〔3〕　故“土地”属于“物”别无异议，它也是 ①可以支配和可以利用的；② 能够满足人类生产和生活需要的。《德国民法典》第二章第94条规定：“定着于土地和地面的物，特别是建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分。种子在播种时，植物在栽种时，分别成为土地的重要成分。”〔4〕　从物权立法的意义上看，“土地”概念的确定要解决两个问题： ①土地的横向范围和纵向范围；②土地与其地上定着物的关系。从物权法调整的范围看，土地是物权的最重要的客体，土地物权是最基本的不动产物权。

在传统农业时代，土地是农民最基本的生存保障，是农民的“命根子”。人类进入工业化城市化时代，人地矛盾越来越突出，土地的功能和价值不断提升。由于技术进步和其它要素投入对土地的替代变得更为经济，使得农业经济更少地依赖于土地的“初始和自然的属性”，而更多地建立在依托土地的资本属性的基础之上，使得土地由“物质”向“资本”转化。农村土地功能经历了从生存手段到保障手段再到增值手段的演变。土地新兴功能——社会财富储存功能、土地增值功能等，使得农村土地炙手可热，成为各方关注的焦点。随着经济和社会的发展，城市化和工业化的进程加快，农村土地从生产、就业功能向投资和社会保障功能转变，农村土地的价值会进一步提升。“由于农村土地功能的多样性，人们利用土地的结果包括经济性、生态性和社会性三个方面。因此土地产权也应根据这三类成果的不同属性选择不同的产权类型。 ①用益类的土地产权 ②生态环境效益类的土地产权 ③社会效益类的土地产权。” 〔5〕对第一类产权应由物权法规范，而对后两类产权却需要国家权力的干预调控，所以农村土地是凝结了公权力与私权利的复合体。这些变化促使农村土地制度变迁的价值取向由单一走向多元——计划和市场，公平与效率，经济和政治，传统与现代——衍生了不同的利益团体、社会阶层对土地及土地制度不同的希望和诉求。

我国土地在公有制的基础上经几十年的发展已形成现在的分属国家与集体所有的局面，这是探讨我国土地物权制度的基本前提。“物权法实一个国家调整财产关系的基本法律，决定物权法的根本因素是一国的社会经济生活状况。” 〔6〕现行法律对我国农村土地制度作出了以下规范：1、农村土地所有权制度《中华人民共和国宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。” 《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。” 《中华人民共和国土地管理法》进一步补充规定：“村农民集体所有的土地分别属于村内两个以上农民集体经济组织所有的，可以属于各该农村集体经济组织的农民集体所有。” 《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。第十二条规定： 依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。显然，我国现行的土地所有权制度与国家的社会制度即公有制是相一致的。“集体所有权是集体所有制在法律上的表现。”〔7〕2、农村土地使用权制度（1）农村土地承包经营权改革开放以来，率先在农村进行经济体制改革，推行了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，由集体将土地发包给农民个人经营。《民法通则》第80条：“公民、集体依法对集体所有或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”随后制定的《中华人民共和国土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定：“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产、承包经营土地的集体或个人，有保护和按照合同的规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”还有一系列法规规章及司法解释的出台，在法律上牢固确立了这一制度。“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。” 〔8〕 一般认为：“土地承包经营权是公民或者集体在法律或合同规定的范围内对于集体或国家所有由集体使用的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有、使用、收益的权利。”〔9〕 而有学者认为：“当前农村土地承包经营权仍具有较强的债权性质” 〔10〕所以主张以农地使用权取代土地承包经营权。

（2）农村建设用地使用权农村建设用地使用权包括三种：宅基地使用权，乡（镇）村企业用地建设使用权和乡（镇）村公益建设用地使用权。《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》由于其部门法的性质，突出了政府的行政规制，而未制定农村集体土地所有人的民事权利的行使，其具体权能也未做出明确规定。另外，对于集体建设用地使用权可否作为交易客体流动，《中华人民共和国土地管理法》只规定了两种情况：第一，集体建设用地使用权只能以入股`联营形式兴办企业；乡镇集体企业破产或兼并企业，可以转移土地使用权；第二，63条肯定了“符合土地利用总体规划，并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法转移”的情况。《担保法》第33条第3款规定“乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）村企业的厂房建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”可见，乡村企业对其建设用地使用权可以以抵押方式进行处分，而乡村公益建设用地使用权则不能进行任何处分（《担保法》第37条）。而宅基地使用权可通过房屋买卖、赠与等法律行为实现移转，法律并未禁止，但《担保法》第37条明确规定宅基地使用权不得抵押。可见集体建设用地使用权的流转相比国有土地使用权而言受到了很大限制。《土地管理法》第63条明确规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。”《城市房地产管理法》规定：“城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。” 《土地管理法》第62条规定： 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。 农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

物权法是深植于一个社会根基的法律制度，它受一国的历史传统、政治体制、经济制度、文化内涵等因素的影响，深深打上各国特色的烙印。从以上可以看出：国家拥有高度集中分配土地资源的权力，国家规定和管制城乡土地的用途。建设用地绝大部分只能用国有土地，集体不可购买国有土地，国家强制征用集体土地。可见，农村土地制度对建设用地是严格控制的，而且从根本上限制了经济自由，妨碍了土地的合理利用。所以，农村土地物权制度设计空间有多大，我不得而知。就现行的几部农村土地法律法规看，只见“国家”不见“人” .中国物权法要成为农民的权利保障的宣言书，农民要成为平等独立、意识自治的“私法上的人”，能够对抗强大的“政治国家”，的确任重而道远。

二、现阶段我国农村土地制度中存在的主要问题1﹑农村土地立法价值观的偏失土地制度的物权法设计不仅要反映经济规律，也要体现人的价值。由于土地制度是一种公共产品，提供这种产品的决策者的价值观念往往决定对待土地及土地上承载的“人”的态度，并由此决定土地制度的权利配给在功能上是满足哪些人的要求和满足到什么程度。农民属于弱势群体，他们在土地上的权利被压抑。法律权利的落实需要一个组织系统和一批专业人士作为载体。公权力（国家）的包围，大权利主体（强势利益集团）的蚕食，同时话语权（知识精英掌握）的丧失，使得他们表达的空间十分有限。在这种情势下设计农村土地制度往往呈现：超现实的理想主义（以土地私有为改革目标）、弱化意识形态的保守主义（以土地用益权为改造方向）。因此，土地的真正主人往往没有表达其权利欲求的代言人。土地制度成为权力精英、专家学者、利益集团分利分权的舞台。特别是曾担当人文理想的价值守护者与社会道德批判者的知识分子，由于日益成为转轨时期既得利益者，相当一部分不自觉地沦丧为权力的“利哥莱托”，〔11〕另一部分为避免世俗的沾染从而陷入浪漫化的梦魇。本来最有表达欲望的农民要么没有表达的空间，要么在被表达时被异化为物。他们和脚下的土地一样往往成为被设计的对象，并且被土地所掩埋包裹，因而只见土地而不见“人”。

“谁是我们的敌人？谁是我们的朋友？这个问题是革命的首要问题。” 一九二五年毛泽东在《中国社会各阶级的分析》曾把农民兄弟视为同盟军。如今革命成功了，我们对这些兄弟却不太地道，农民被边缘化，颇有些兔死狗烹的味道。重新认识农民，重新认识农村，有助于我们在农村土地制度的物权设计上更理性，同时又更人性。任何理论与政策都必须立足于解放农民，给农民以公民待遇和公平的机会（从民法意义上是给与农民以市民待遇，使其成为平等的、具有独立人格的民事主体）；要避免以“贵族”的眼光研究农民，防止用主观的空想改造农民与农村。不能以救世主的姿态把农民束缚在土地上！保持数十年的不合理的“工农业产品的剪刀差”、强制性的“二元化”设置的户籍制度把农民长期束缚在并不实际归农民所有的、又摆脱不了的土地上盘剥。如果不肯触及中国过去50年中社会不公的主因，何谈社会公平正义？中国今天的问题不是市场竞争、两极分化的问题，而是行政权力、垄断组织和既得利益极大地阻碍着市场的发展和公平竞争。平等自由既是新生的市场经济所追求的，也是民法人格平等、意识自治的体现。试想一下，当家庭联产承包责任制赋予农民有限的财产权（土地承包经营权）和经济自由（交够国家的，留够集体的，剩下自己的）的时候，农民和土地同时焕发出令人意想不到的青春。所以“三农”问题的根源出在制度上，而人们受传统意识形态和各种因素的束缚又往往不能或不敢认真地面对和及时解决这些问题。 农村土地物权制度能不能跳出旧有模式的桎梏就需要解放思想，大胆创新。在现阶段制度创新不仅需要智慧，更加需要勇气。因为农村土地制度不单单由权利、规范等构成，还暗含着如价值，感情、心理等因素。它甚至不单是一个法律或立法问题。正如同李昌平所说，跳出“三农”看“三农”问题，或许才是解决问题的长远之道。〔12〕农村土地是农民的饭碗、农业的基础、农村的组成部分，就本质上讲，农村土地制度既是政治问题 ，又是经济问题；既是法律问题，又是社会问题。 当民法学者批评政治国家的强大而感慨私法环境的恶劣时，就批判宪政和民主的不完善；宪法学者则本能地希望民法能构建强有力的市民阶层，为宪政的实施奠定坚实的基础；经济学家寄托某一组织、某一机制的建立能推动经济基础对上层建筑的能动变革；政治精英时常抱怨缺乏民主政治的制度土壤。因此，民法学者不要指望回避现实存在的制度缺陷，能避开政治体制、经济环境的影响，而作出非理性的妥协；也不要幻想能超越政治体制、经济环境的影响而作出非理性的纯思考。农村土地物权制度不会解决我们的现实中出现的所有问题，但一个愿意并敢于同过去决裂并把国家利益、人的价值放在第一位的法律人会勇于承担自己背负的使命，高扬权利的旗帜，愤然前行。

法律人，当消磨的勇气迫使你惟命强欢，世俗的浮躁让你沉湎故纸，请不要忘记“国民认为不当的或可憎的规定和制度，无论是什么，都是对过国民法感情乃至国家力量的损伤，是对法理念的犯罪。” 〔13〕德国法学家耶林在 《为权利而斗争》中曾言：“法的目标是和平，实现它的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害—此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，包括国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。世界上一切法都是经过斗争得来的。” 〔14〕 谨记：为权利而斗争既是对自己的义务，更是对社会的义务！

2﹑集体土地所有权性质模糊集体所有权中的“集体”是一个模糊的概念。在以单一公有经济为基础的计划经济时期，集体所有即劳动群众集体所有。集体所有的财产由集体组织享有所有权，集体组织的成员不享有所有权。在集体组织内部，集体组织的成员只有作为劳动者参加按劳分配的权利。现在农村许多地区出现的土地抛荒、搁荒或粗放、掠夺式经营都根源于集体所有权主体模糊或缺位。《民法通则》第74条规定：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。从《民法通则》第74条对集体所有权的规定看，“集体所有权”与“集体法人所有权”并不是同一概念：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或者村民委员会管理。”在这里，“集体所有”与“集体经济组织或者村民委员会经营管理”判然有别，后者只是集体财产的“经营管理”者而非其所有权主体。关于集体土地所有权性质的几种认识：（1） 法人所有权说。将集体视为法人，集体土地便是法人财产的一部分，集体土地所有权便是一种法人所有权。这实际上是以现代法人制度来解释和构造目前农村集体土地。“我国农村集体经济组织具有自己的财产，有自己的名称，组织机构和场所，并能够独立承担民事责任，此外，随着农业经济的发展，农村集体经济组织的财产也迅速增加，因此，有必要将其纳入法人范畴加以明确规定。” 〔15〕将现代法人治理机制引入农村集体土地所有权的运作有一定的借鉴意义，但集体土地所有权绝不是一种法人所有权，这首先不符合现实，集体土地所有是由一定范围内的劳动群众共同享有所有权，这种共同享有的团体性并未凝聚到足以产生一个具有独立法律人格的法人的层面上，而公司的财产绝不是由其成员或股东共同享有，而是由公司法人单独享有。〔16〕集体组织是不是法人和应不应该成为法人，能不能成为法人值得讨论。目前，法律尚无明确规定。股东与公司的关系完全不同于农民与集体。集体组织成员对集体财产（土地）享有的只是社员权而非股权。其次，土地成为法人的财产，这就将土地与农民隔离开来，极有可能导致集体法人的极权。〔17〕有学者认为，“农民集体所有权的主体就是一定组织范围内的全体农民”。“农民集体”既非个人，也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有土地所有权。

（2） 新型所有权说。将集体视为一种新型民事主体，而集体土地所有权也就成为一种新型的所有权类型[ 如果没有将农民、土地、集体三者的关系界定清楚，“将集体提升为一种新型民事主体无论从理论还是到实践都显得仓促。”〔18〕根据《土地管理法》和有关法律的规定，农村依法属于集体所有的土地归“农民集体”所有，由“集体经济组织”或村民委员会或者村民小组经营、管理。“农民集体”“集体经济组织”“村民委员会或者村民小组”谁带表土地的所有权？这也是实践中应该关注的问题。

（3）新型总有说。集体所有是一种农民的共同所有，由农民共同享有所有权，但这种共同所有是不分份额而且永不分割的，即集体所有是一种特殊的共有〔19〕可见，集体土地所有权是由集体成员—农民共同享有所有权的形态，民是土地的所有权人，但这一所有权的行使必须由农民集合起来统一行使，而且农民对所有权的享有是不分份额、永不分割的，“是一种带有‘总有’色彩而又与传统民法中的总有不完全相同的所有权形态。”〔20〕 集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，“农民集体”不是一个抽象的名词，而是一种能按章程或规则行使权利的组织形式。在“农民集体”中每个成员的权利是平等的。集体成员的权利是集体所有权的组成部分，全体成员大会是集体的最高权力机关。但是，集体中的成员不能以个人身分享有和行使集体所有权，对集体土地和其他财产不享有可分割的特定份额。所以，集体所有既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。对集体土地所有权作此理解，符合《民法通则》第74条“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”和第78条“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”以及共同共有人不得要求将共有的财产分出或者转让的规定。

集体土地所有权性质的模糊，是集体土地所有权弱化的原因与表现，其直接后果将进一步导致对土地无人负责。应当根据我国经济生活的现实状况重新定义集体所有。

3﹑集体土地所有权的主体虚化集体土地的所有权由集体土地所有权的主体行使。新颁布的《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”同修改前比较，增加了已经属于村内农民集体所有的，可由村民小组经营、管理的规定。删去了“农业生产合作社”作为集体经济组织主要形式的规定，对乡（镇）和村内农民集体的次序作了调整。从这条规定中可以明确三点：集体土地所有权主体是农民集体；农民集体有乡（镇）、村和村内的农民集体之分；集体所有的土地由农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组经营、管理。在实践中农民集体怎样对土地进行经营、管理，行使所有者权益？农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组对农民集体土地的经营、管理权是什么性质的权利？这种权利是通过委托取得的还是直接取得？乡（镇）、村和村内的农民集体，这三种权利主体之间是什么关系？怎么分配对土地的权利？




由于以上问题没有得到很好的解答，造成了很多弊端。例如，“农民集体”作为集体土地所有权主体，又不能直接从事土地的经营、管理，这违反了物权的基本原则。而作为社区群众自治组织的村民委员会、村民小组为什么又可以对集体土地进行经营、管理呢？ 1962年制定的《人民公社60条》规定“三级所有，队为基础”，“生产队范围内的土地，都归生产队所有”。 实行家庭承包经营和废除人民公社以后，就其范围而言，与生产队对应的是村民小组。所以，现在集体土地大多数实际上属于村内的农民集体所有。在集体土地确权登记发证时，许多地方由省级人民政府作出规定：乡（镇）农民集体所有的土地只确认使用权并发放使用权证，不发所有权证，由乡（镇）人民政府代管；村及村内农民集体所有的土地，统一由村民委员会申请登记，所有权证发给村民委员会，只是要求在所有权证上备注村民小组实际占有的范围和数量。　如十堰市人民政府办公室文件[2003]113号规定：产权主体：根据《省人民政府办公厅关于开展集体土地所有权登记发证工作的通知》规定，我市采取“一村一证”制度。属村农民集体所有的土地，其《集体土地所有证》只发给行政村，由村民委员会代管；属乡（镇）农民集体所有的土地，《集体土地所有证》可发给乡（镇）农民集体经济组织，没有乡（镇）农民集体经济组织的乡（镇）所有的土地，《集体土地所有证》直接发给乡（镇）集体，由乡（镇）政府代管。　杭州市人民政府办公厅关于加快集体农用土地所有权登记发证工作的通知（杭政办函〔2004〕281号）：土地所有权主体以“××村（组、乡镇）农民集体”表示。在实行家庭承包经营时，统一规定村民委员会为发集体土地的包方。这种名不正、言不顺的作法，一方面造成了集体土地所有权主体的缺位或错位，另一方面也违背了民事主体法律地位平等的原则。乡（镇）农民集体、村农民集体和村内农民集体之间的关系一直不清楚。农民缺乏行使集体土地所有权的组织形式和程序，致使所谓的土地集体所有实际上成了乡（镇）、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡（镇）、村干部的个人所有。而广大农民实际上不享有村集体土地的所有权。因此造成农村集体土地所有权的错位，产生以下弊端：①少数干部凭借集体土地所有权以权谋私，造成耕地流失，导致土地使用的分配不公，从而影响社会稳定；②不利于培养广大农民保护耕地的意识，造成对土地的掠夺式经营甚至出现撂荒土地现象。

4﹑集体土地所有权权能缺损土地所有权是具有财产所有权的基本特征。我国《民法通则》第71条规定财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利， 占有、使用，收益和处分是所有权的主要权能。新的《土地管理法》规定，为了合理利用土地，切实保护耕地，国家实行土地利用总体规划制度，土地用途管制制度，耕地特殊保护制度和土地执法监察制度。所以，集体土地所有权是受限制的所有权。这种限制是必要的，但是现在土地法律法规对集体土地所有权限制性规定明确具体，而保护性规定相对模糊、抽象。在使用权和收益权方面，以管理权排斥、替代所有权的现象。物权法被行政法和经济法包围，使得农村土地的各项权能得不到有效发挥。通过承包合同取得集体土地承包经营权的农民，在逐渐建立起来的市场经济体制下，本应享有根据合同的约定和国家产业政策，自主合理使用土地和争取最大收益的权利。然而不少基层政府常以调整产业结构为名，用行政命令的方式，把国家保护农民利益为基本出发点的指导性计划，变成损害农民利益的指令性计划，强行要求或者禁止农民从事某些属于自主经营权范围内的生产经营活动。当前，使用权和收益权是集体土地所有权的两项最为重要的权能，如果不能保证切实享有，与农民生存权休戚相关的集体土地所有权将失去存在的价值。集体土地使用权还应包括使用权人有依法有偿进行出让和转让的权利，但由于缺少可操作的规定，实践中这一权利也难以行使。 1993年7月制定的《农业法》第13条第2款规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利义务转让给第三者。” 《土地管理法》中则只规定“土地使用权可以依法转让”，是否要制定“具体办法”未作规定。依据法律规定，取得集体土地使用权的主体包括个人或者单位。取得集体土地使用权的途径主要有： ①本集体组织成员通过签订承包经营合同无偿取得农用土地使用权和按规定取得的宅基地使用权； ②本集体组织以外的单位或者个人，通过签订承包经营合同有偿取得的集体土地的使用权； ③单位或个人通过拍卖、招标、 协议等方式有偿取得的集体所有的“四荒”地使用权。另外，国家交由集体使用的国有土地的使用权，亦可通过上述办法转让使用权。 目前，集体土地使用权不能正常进行转让或转包，不但使用权人的权益受到限制，土地资源作用的发挥也受到影响。

在集体土地所有权的各项权能中，受到限制最多的莫过于处分权。集体土地所有权不能交易，也不能转让（国家征用者除外）。根据《宪法》和《土地管理法》规定，“国家为公共利益的需要”，可以依法对集体所有的土地实行征用，征用后转为国家所有。实践证明，国家征用的土地实际上很大部分用于商业性目的。 “公共利益的需要”的范围不清晰，至少有两大弊端：一是容易助长多征、乱征集体土地 ；二是严重侵犯了农民集体的利益…… 政府将低价征用来的土地，高价出政府利用公权力寻租现象十分严重让给商家、企业使用，或者用地人给政府某些好处后低价使用，在这里政府充当了合伙人的角色。“权利之所以常常会变得残缺，使因为一些代理（如国家）获得了允许其它人改变所有权安排的权利。”〔21〕另外，对被征用的土地，只给少量的地力损失补偿费和失去土地人口的安置费，不包括土地本身的价格。实际上只承认集体土地使用权的存在，而否认了集体土地（财产）所有权的存在。

三﹑完善农村集体土地所有权制度的基本思路十六届三中全会提出完善农村土地制度。指出土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。农户在承包期内可依法、自愿、有偿流转土地承包经营权，完善流转办法，逐步发展适度规模经营。实行最严格的耕地保护制度，保证国家粮食安全。按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序。严格界定公益性和经营性建设用地，征地时必须符合土地利用总体规划和用途管制，及时给予农民合理补偿。中央进一步提出筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求。我们在中国物权法的制定过程中要贯彻这些原则，树立以人为本的民法理念，坚持尊重群众的首创精神。协调好改革进程中的各种利益关系。处理好改革的力度，发展的速度和社会的可承受度之间的关系。弥和城乡二元造成社会分裂，推动市民社会的形成。

关于集体土地所有权制度的改革，80年代以来，理论战线和实际工作部门不断提出各种主张：〔22〕①取消集体土地所有权，实行农村土地国有化；②取消集体土地所有权，实行农村土地私有化；③部分取消集体土地所有权， 实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存或者集体所有和农民私人所有二者并存；④保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度的改革。我国的现实情况决定了农村土地制度改革必须先建立相对完善的土地使用权制度，在此基础上才有条件完善土地所有权制度。〔23〕强化土地承包经营权是维护集体土地所有权的有效措施之一。 它满足了确立市场经济体制和保证农业持续发展的需要；使承包经营制度内部简化为土地使用权关系；稳定承包期为30-70年“赋予农民长期而有保障的土地使用权。”物权法可以这样设计：如果连续经营承包地30 年，国家可以赋予永佃权，如果连续经营承包地60年，可以得到所有权。在这个过程中，土地所有权会呈现上述第三种情况：既农村土地多种所有制并存。这也符合第十六届三种全会提出的大力发展“混合所有制经济” 的要求，形成一个更有效率、更加协调发展新局面。现阶段农村土地的完善应落脚在土地的用益权——承包经营权上。

1﹑从物权法角度规范集体土地所有权的主体。农村集体所有制企业、各级乡镇企业、农民股份合作制企业等集体经济组织，以及农业生产合作社、农村供销合作社、农村信用社都可以改造为民法上的民事主体，农村集体土地所有权的主体可以是合伙组织、企业法人，也可以是社团、财团。乡镇集体、村集体与村民小组分别改造成以上民事主体。但是其在土地上权利范围和界线必须严格界定。以防止土地混乱造成的社会动荡现象发生，为今后可能出现的土地合并与重组提供基础。

2﹑落实集体土地所有权权能。从现代物权法发展看，我国农村集体土地所有权缺乏核心权能-处分权，使集体土地所有权名不符实而成为虚有权。 ①集体土地所有权不得转让，但国家却可以根据所谓公益目的对集体所有的土地进行强制征用，使集体所有的土地变为国有。 ②集体所有的土地不得出让。 经依法征用转为国有土地后，该土地的使用权方可有偿出让。③农村集体公共设施、公益设施建设用地由县级以上政府批准，集体经济组织没有批准权。④农村集体经济组织的成员宅基地使用权由县级以上政府批准，集体经济组织没有批准权。因此，赋予其处分权，使集体土地所有权的主体能够根据市场行情，结合其自身状况，在执行国家土地规划、保障粮食生产的前提下，通过出让、出租、抵押集体土地使用权的方式有效经营农村土地，追求利润的最大化，不断积累社会财富。

3﹑严格限制对集体土地的征用。 疯狂占用农民耕地既破坏了国家有限的耕地资源，又危及到农民的基本生存权。新《土地管理法》虽然进一步严格了农用地转为建设用地的条件和审批手续，但过于含糊，难以明确，容易导致土地征用权的滥用。另一方面，将征地对象确定为集体，忽视了拥有土地使用权的个人利益，使得因征地受到损害的个人无法主张权利。另外，征地补偿费和安置补助费无法真正补偿被征用者所受损失，有悖于市场经济的公平原则。物权法要承认、尊重和保护农民集体土地（财产）的所有权、使用权。因此，应该按市场价格对被征地者给予补偿，以弥补实际损失，同时享受土地带来的资本增值。

4﹑根据自愿原则以村集体为单位进行合并，提高土地的规模化经营程度。

目前，农村土地仍然是农民生存的基础，通过农村土地的有效经营进行原始积累是在农村实现小康目标的基本途径之一。我国《农村土地承包法》将农村土地承包经营权塑造成物权，有利于保护农民的利益，但我国农业用地与非农业用地相比，所创造的价值很小。农村大量过剩的劳动力进入城市打工的状况将在我国长期存在。在此情况下应在继续坚持和完善家庭承包责任制的基础上鼓励土地的规模化经营。以单个农户为主的家庭联产承包责任制在一定程度上适应了我国目前农业生产小规模分散经营的特点。现阶段扩大规模的做法是要在更大程度上允许土地的流转，使单个农户耕种的土地面积扩大，带动土地的规模化经营。对于一些地区，可以吸引现代化的企业对土地进行现代化的农业经营，这也是扩大规模的有效方式。特别鼓励村与村的土地合并，以土地制度推动村社建设，进而促进城镇化的发展。

四﹑结语：农村土地物权法——解放农民的权利宣言中国现行的农村土地制度是以联产承包责任制的核心，对土地集体所有、农民使用为特征的不彻底改革的产物。它对中国的农业乃至整个国民经济的迅猛发展，对维持农村社会乃至整个中国社会的稳定起了十分重要的作用。在这种制度之下，土地的所有权主体是社区（行政村或自然村），〔24〕取得土地使用权的依据是他在该社区中的户口和身份。虽然现行的土地制度兼顾了公平和效率，但是所谓公平和效率只限于每个社区之内而言的，是更大范围的不平等和低效率。它防止无地农民的大量出现，鼓励农民与土地藕断丝连的关系，减少社会的不稳定因素，减少国家在就业问题上的压力。但却十分不利于对农业剩余劳动力的吸收。减缓中国的城市化过程，加剧了中国农村的就业问题，因则牺牲了整个中国农村社会的公平，也在某种程度上牺牲了土地这一稀缺要素的利用效率和规模经济，与市场经济的原则是格格不入。

农民对土地制度安排有着天生的理性反应。目前制约我国城乡之间资源交流的两大障碍一是户籍分割制度，二是土地不能自由买卖，造成人口不能自由迁徙，财富和资源不能流通，造成农村日益衰败。中国的城乡二元结构是不合乎理性的﹑不民主的，会造成社会分裂和资源浪费。农民是被土地囚禁的鸟，已经忘了权利的天空有多高。即使离开这个并不牢固的小小城堡，也只能成为城市里的二等公民。〔25〕城乡分治的二元社会结构造成了人的发展机遇的不平等，一旦障碍拆除了，农民的首创精神肯定会释放出来。资本和私人组织的加入﹑权利高涨会激起了他们对自己关怀，从而迸发出惊人的创造力。这体现了人格平等的精神。

农村土地权利配置的问题都涉及到民法上的价值判断问题。究竟是给农民土地承包经营权，还是给农民土地所有权？包含的权能到什么样的程度，特别是他的处分权能到什么样的程度。 作为民事权利特别是所有权这样的民事权利可以对抗公权力，可以对抗其他个人的侵犯。这体现了意识自治的精神。

社会主义市场经济体制是一种混合经济体制。在混合经济体制中，现阶段土地公有产权制度的实现形式实现形式多样性能使土地权利制度创设的社会公平与土地资源配置绩效两个历史难题都得到了较好解答。因此，农村土地物权法应遵循“虚其所虚、实其所实”的原则。也就是确立以农民为核心的民事主体，虚化原有的集体组织；稳定以用益物权为核心内容的土地所有权。为农民确立“市场主体地位”作为“理性的民法经济人”进行生产活动，提供基本经济权利保障。在农村土地制度上物权法最终要回答 “人为何物？权利为何物？”的民法基本问题。

注释：〔1〕郑玉波：《民法总论》，台湾三民书局，1979年第11版，186页。

〔2〕佟柔：《民法总论》，中国政法大学出版社，1990年8月1版，192页。

〔3〕孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2003年6月1版，124-125页。

〔4〕陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社，2004年5月第1版，25页。

〔5〕宋敏：《农业经济问题》， 1998年第9期 ， 17-20 页。

〔6〕孟勤国： 《公有制与中国物权立法》，《法学》，2004年第2期，44-53页。

〔7〕彭万林主编：《民法学》，2002年1月第3版，248页。

〔8〕魏振瀛主编：《民法》，2000年9月版，262页。

〔9〕法学研究编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社，1990年版，328页。

〔10〕梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，513页。

〔11〕皮亚维根据法国作家雨果的戏剧《寻欢作乐的国王》改写而成的歌剧中的主人公（曼图亚公爵的弄臣）；〔12〕李昌平：《三农问题本质是农村政改滞后》，《21世纪环球报道》，2003年3月11日。

〔13〕梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年10月第1版，40页。

〔14〕同上，1-2页。

〔15〕陈健：《中国土地使用权制度》，机械工业出版社2003月第1版，151页。

〔16〕覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年12月第1版，74页—75页。

〔17〕韩松：《论集体所有权的主体形式》， 《法制与社会发展》，2000年第5期， 39-51页。

〔18〕余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年3月第1版，189页。

〔19〕王利明：《物权法论（修订版）》，中国政法大学出版社2003年7月，288页。

〔20〕余能斌主编：《民法学》，中国人民公安大学出版社， 2003年7月第1版，332页。

〔21〕 H.登姆塞茨：《一个研究所有制的框架》载《财产权利与制度变迁出》， 1991年12月第1版，188页 .

〔22〕 王卫国：《中国土地权利研究》， 中国政法大学出版社1997年5月版，第116页，第98页。）

〔23〕 皮纯协：《新土地管理法理论与适用》， 中国法制出版社1999年1月版，第102页。

〔24〕 汪海粟，社区合作经济论，经济科学出版社，1996.12.〔25〕1996年3月28日北京市劳动局颁布的通告第2号里，清楚地规定了1996年外地人员在京务工的范围，允许使用外地务工人员的行业共计12个，工种共计204个。 现节选如下：一、允许从事的行业和工种：尸体整容工、尸体火化工、墓地管理员。制冷设备维修工、生猪屠宰加工工 ……

二、限制使用外地人员的行业、工种：金融与保险业的各类管理员、业务员，会计，出纳员，调度员， ……

三、对未经明确的行业、工种需招用外地务工人员的，必须首先招用本市常住户口的劳动力，如招用不足的，凭市、区、县劳动部门职业介绍服务中心开具的证明，向市、区、县劳动局申报使用外地人员的计划，经批准后方可招用。

作者：袁伟