关于德国法定离婚理由研究

　　[论文关键词]离婚理由　破裂主义　实施效果　发展趋势

　　［论文摘要］德国民法的离婚理由修正于上个世纪七十年代。修正后的离婚法以婚姻破裂为唯一的离婚理由，以分居时间为基准构建离婚理由体系。其法定离婚理由制度包括婚姻破裂的基本要件、最短分居期限、破裂推定、分居概念、苛刻条款等制度。改革至今几十年来法定离婚理由的实施效果有助于我们从中窥探现代离婚法的发展趋势。

　　引言

　　1976年6月14日，联邦德国政府颁布《婚姻及亲属法第一次修正法》（Das erste Gesetz zur Reform der Ehe und Familienrechts（）以下简称《修正法》），并自1977年7月1日起施行。《修正法》的重点在于对离婚法进行全面的改革，即对离婚原因、离婚效果、赡养费、养老残疾津贴的补偿，以及离婚诉讼等进行重新规定。同时废止了婚姻法中离婚规定之效力，使离婚法重新回归民法［1］。关于离婚理由，《修正法》废除了旧婚姻法以有责主义为主（旧婚姻法第42条）、目的主义为辅，同时兼采破裂主义的复杂的离婚原因，将婚姻破裂（Scheiter）作为唯一的离婚理由（德民第1565条第1款第1句），并设计了一系列制度与法定离婚理由协调发挥作用。《修正法》关于离婚理由的修改是德国专家学者数十年深思熟虑的产物，在离婚理由立法史上创造了又一崭新的立法例，“在立法上有其价值和优点”［2］。自1976年《修正法》颁布实施以来，近三十年时光流逝，更使我们有可能站在历史的高度来观察《修正法》的实施效果、利弊得失、发展变化和未来走向。

　　一、法定离婚理由的基本体系

　　德国民法法定离婚理由位于亲属编第一章第七节第一小节。该小节中有5个条文（第1564—1568）。第1564条［裁判离婚］规定了离婚方式、离婚效力，并阐述了该条文与以下条文的关系。第1565条至1568条是有关离婚理由的规定。根据这些条文的规定,在婚姻破裂这一唯一的离婚理由(第1565条第1款第1句)下，离婚分为这样几种情况:

　　（一）配偶双方分居未满一年

　　根据第1565条第2款的规定，配偶分居未满一年，原则上不准离婚，只有在由于配偶他方的原因造成婚姻的继续对申请人将产生苦不堪言的苛刻时，婚姻才能被解除。此时法院应首先根据1565条第1款第2句审查婚姻是否破裂。如果婚姻确已破裂，法院应结合第1565条第2款准予离婚。但如果法院发现有符合第1568条［苛刻条款］规定的有必要维护婚姻的情形时，不准予离婚。

　　（二）配偶双方分居已满一年,未满三年

　　在该分居期间的离婚可分为合意离婚与单意离婚两种情形。

　　1、合意离婚。根据德国民法第1566条第1款规定，配偶双方分居已满一年，双方申请离婚或一方申请对方同意的离婚，其婚姻不可辩驳地被推定为破裂。法院不得再依第1565条第1款第2句对婚姻破裂进行审查，拒绝该夫妻的离婚。但有苛刻条款规定的情形存在时，法院可以拒绝离婚。

　　2、单意离婚。在配偶分居已满一年的情形下，一方提出离婚的，当事人已满足了第1565条第2款规定的最短的分居期限的要求，此时法院应根据第1565条第1款第2句的规定审查婚姻是否确已破裂。如果婚姻确已破裂，法院应准予离婚。除非发现第1568条苛刻条款规定的情形。

　　（三）配偶双方分居已满三年

　　配偶分居已满三年，根据德国民法第1566条第2款的规定，婚姻不可辩驳地被推定为破裂。法院应准予离婚。除非发现具备第1568条规定的苛刻条款的情形。

　　以上三种情形构成了德国法定离婚理由的体系。在法律适用上，第1566条的破裂推定条款优先于第1565条第1款第2句破裂构成要件的规定，在具备推定情形时法院应径直推定婚姻破裂，不得适用第1565条第1款第2句审查婚姻是否破裂。只有在不具备破裂推定情形时，法院才需要适用第1565条第1款第2句的规定，确定婚姻是否破裂。在婚姻被推定破裂时，只有具备第1568条苛刻条款规定的情形，才能阻却离婚。在不具备破裂推定情形，依第1565条第1款第2句确认婚姻破裂时，第1565条第2款的分居最短期限的规定和苛刻条款规定的情形都会成为离婚的障碍。

　　二、法定离婚理由的具体制度设计分析

　　（一）破裂主义的概括离婚理由与婚姻破裂的用语

　　德国民法第1565条第1款以抽象概括的立法方式将婚姻破裂规定为唯一的离婚理由，第1565条［婚姻破裂］第1款第1句规定：“如果一个婚姻已经破裂，那么它就能被解除。”为体现破裂主义的立法意旨，第1565条第1款以“破裂”（das Scheiern）一词取代了旧婚姻法的“无可挽回的分裂”（unheilbare Zerruetung）一词。Zerruetung一词的德文意思是：通过不断的烦恼、激动陷入紊乱；通过不断的生气、争吵造成损坏、毁坏。总之毁坏、损坏是一个牵扯到人的行为的概念［3］；而Scheitern这个词的德文意思是没有达到目的、落空、船触礁等，它表示的是一种失败的状况，不涉及造成这种状况的原因和行为［4］，造成这种状况的起因和原因在离婚诉讼中不必再披露。这一用语的变化体现了立法者告别有责主义、确立破裂主义的良苦用心。

　　（二）婚姻破裂的确认要件
　　德国民法第1565条第1款第2句规定了确认婚姻破裂的实质要件。根据该规定，确认婚姻破裂的要件有两个：第一，配偶双方的共同生活已经不复存在（nicht meher besteht）。法院对配偶双方的共同生活不复存在的调查，被称之为诊断（dieDiagenose）。德国学者认为［5］：根据德国民法第1353条规定，婚姻共同生活取决于夫妻的主观安排［6］，因此“诊断”主要是要考察配偶在“婚姻相互共同生活的重要事务上达成一致的能力和意愿”［7］

　　第二，不能期待配偶重新恢复共同生活。法院对于是否能期待配偶共同生活恢复的调查被称之为预测（die Prognose）。预测要解决的问题是，婚姻共同生活是否能够期待重新建立。其实质在于考察夫妻是否有重新达成合意的能力的前景。

　　（三）最短分居期限和其例外情形

　　最短分居期限是指夫妻可以解除婚姻的最短分居时间。根据第1565条第2款规定，夫妻分居未满一年，只有在由于配偶他方自身的原因，婚姻的继续对申请人将产生无法忍受的苛刻时，婚姻才能被解除。因此，夫妻分居满一年是一个法定的最短分居期限。从性质上看，最短分居期限的规定不是一个独立的离婚事实，而是一个附加的离婚障碍条款。这一规定仅仅是为了限制（唯一的）破裂的离婚事实，或者说给破裂的婚姻划定一个离婚的边界。其目的在于防止草率离婚，避免权利滥用，防止夫妻过分急躁地做出离婚决定，并为预测提供一个检验的机会。同时，也防止第1565条第1款婚姻破裂的确认要件所可能带来的肆意解除婚姻的可能性。但最短分居期限不是绝对的，而是有例外的。根据第1565条第2款的规定，在最短分居期限未届满时，只有在离婚申请人对于婚姻的破裂还附带地提出一个无法忍受的苛刻时，离婚才有可能。因为从逻辑上讲，只是在由于某种原因已经导致婚姻破裂的情况下，法律要求用最短分居期限维系这个婚姻，要在分居期限内离婚必须有新的理由。这些新的理由的存在使婚姻继续成为苛求。这些理由是由配偶他方引起的，这种引起不以配偶他方的过错、甚至故意为要件。纯粹的素质方面的原因（精神疾病、残疾）也能像过错行为或无过错行为一样被列入考虑之列。但这些不能忍受的苛刻通常都与他方的过错联系在一起，如病态的、侮辱性的或令人难堪的情况发生（在婚姻住宅内通奸、申请相对人卖淫）；暴力行为、酗酒或麻醉剂滥用等严重过错行为［8］。

　　（四）破裂推定

　　所谓的破裂推定是指法律规定某种事由，当该事由出现时，法官无需对婚姻破裂进行实质审查，而径行推定婚姻破裂的制度。德国民法第1566条［破裂的推定］第1款规定，配偶双方一年以来分居，并且双方申请离婚或者被申请的一方同意离婚的，即不可辩驳地推定婚姻已经破裂。第2款规定：配偶双方三年以来分居的，即不可辩驳地推定婚姻已经破裂。因此，“配偶双方一年以来分居，并且双方申请离婚或者被申请的一方同意离婚”或“配偶双方三年以来分居”是破裂推定的基本的实体要件。具备这两种情形之一，婚姻无可辩驳地被推定破裂，法官无需根据第1565条规定的破裂基本要件对婚姻破裂做实质审查。通常情况下困难的破裂诊断，尤其是预测被避免。从性质上看，破裂推定情形并不是独立的离婚事实，离婚理由仍然是婚姻破裂（1565条第1款），推定破裂只是确定婚姻破裂的一种方式，其目标在于尽最大的可能在离婚诉讼中保护夫妻之间的密切的私人关系并避免查明破裂的起因。

　　（五）分居概念

　　分居的概念即第1567条第1款规定的“在配偶双方之间，家庭共同生活已不存在，并且可以看出一方因拒绝过婚姻共同生活而不愿恢复家庭的共同生活”。根据这一规定，分居的构成要件有二：第一，配偶间的家庭共同生活已不存在。从内容上看，客观上要求在家庭范围内习惯发生的所有要素上的分开，即不仅是分床分食，做饭、整理房间等都包括在内。从空间上看，分居生活的基本模式是在不同的住宅内进行。但根据第1567条第1款后半段的解释性规定，分居也能在同一住宅内进行。立法者作这样的规定的目的是为了使财政窘迫的夫妻有可能分开生活而并不因此使离婚变得困难。第二，配偶一方拒绝过婚姻共同生活而不愿意恢复家庭共同生活，这是分居的主观要件。该要件包括两个方面的内容：一为配偶分居的意愿（Wille），即配偶一方不愿意与另一方进行家庭共同生活；二为配偶分居的动机（Motiv），即分居是为了拒绝婚姻共同生活。分居的主观要素从分居中排除了非自愿的空间上的分离（战争、拘禁、自由刑）和纯粹出自职业动机的分开（暂时在国外的职业逗留等）。为了鼓励分居夫妻和解，第1567条第2款特别强调一个短时期的有助于配偶和解的共同生活不中断或阻止第1566条规定的期限的进行。符合第1567条第2款的前提条件的共同生活的时间将被作为分居时间被计算。例如，如果一对夫妻从1月1日至7月31日分居，然后从8月1日至8月7日为了尝试和解又搬到一起共同生活，并且8月8日至12月31日重新恢复分居，那么尽管有这一段插曲，他们还是已经完整地分居生活了一年。

　　（六）苛刻条款
所谓的苛刻条款根据第1568条第1款规定，即指“为婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外的有必要维持婚姻，或者，如果且只要离婚由于非正常的情况而对拒绝离婚的被申请人意味着较为严峻的苛刻，以至在考虑到申请人利益的情况下，也显得例外的有必要维持婚姻的，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚”。据此，苛刻条款包括儿童保护条款和配偶保护条款两个方面的内容。最初的苛刻条款还附加一个时间界限（第1568条第2款）：如果配偶分居已经超过五年，不得再援用苛刻条款。该规定由于违反基本法第6条第1款婚姻保护的规定，在1986年2月20日《扶养修正法》中被删除。苛刻条款从性质上看不是一个婚姻保护条款，因为婚姻破裂是苛刻条款适用的前提，而一个已经破裂的婚姻对夫妻而言不再具有社会功能，对这样的婚姻不再有保护的必要。苛刻条款实质上是一个保障个体——即该婚姻中出生的未成年子女和配偶另一方的条款。苛刻条款产生的依据是“持续产生影响的个人对配偶的责任和一直存在的对子女的责任要求他收回他的有合理依据的离婚要求。因此，苛刻条款的目标只能是避免在不恰当的时刻离婚，如果存在被保护者不能接受的极其特殊的情况”［9］。

　　三、法定离婚理由的实施效果和研究结论

　　（一）法定离婚理由的实施效果

　　1、第1565条第1款的实施情况。依据第1565条第1款规定的基本的离婚构成要件，离婚分为两种情况：(1)当事人分居已满一年、未满三年的单意离婚。（2）当事人分居未满一年，结合第1565条第2款提出离婚。现分别对这两种情况进行分析：（1）当事人分居已满一年、未满三年的单意离婚。如前所述，在此种情况下的离婚，法院应依据德国民法第1565条对其婚姻是否破裂进行诊断和预测，如发现婚姻确已破裂，应判决离婚。但如有1568条苛刻条款之情形时法院仍得拒绝离婚。对于适用第1565条第1款的离婚，最初人们认为民法第1565条第1款的前提条件即婚姻共同生活已经不复存在并且不能期待双方恢复共同生活的条件是不容易证明的，但在实践中完全是另一种情况。根据统计，大约全部离婚案件的20%的离婚申请是依据德国民法第1565条第1款提出的［10］，而且这样的离婚申请在实践中几乎从未被拒绝。于是人们得出这样的推定，即一般情况下，法官对当事人的陈述是满意的，也就是说法庭放弃了对婚姻的全面分析和对婚姻是否具有治愈性的预测。在实践中例外的案例很少。

　　在这种类型的案件中，用于证明婚姻破裂的事实大多数是在以前过错原则统治时的离婚法中作为离婚理由被引证的事实：侮辱、通奸、持续的冷漠、虐待、酗酒以及对家事和孩子的疏忽。虽然也有一些离婚理由包含命运方面的因素（如性格不和）或者要求离婚的配偶本身的错误行为，但这不是一般情况，而只是一种例外，如丈夫同另外一个妇女建立了关系而要求离婚［11］。值得注意的是：在诉讼中提出的过错观点对于达成离婚目的越来越具有形式的意义。当事人也不再像过去那样严肃地对待这些过错行为或者感到自尊被伤害。由于申请相对人知道阻止离婚是徒劳的，因此他们将更多的精力转到了对离婚后果的注意上。

　　（2）当事人分居未满一年，结合第1565条第2款提出离婚。根据第1565条第2款的规定，配偶分居未满一年，原则上不准离婚，只有在由于配偶他方的原因造成婚姻的继续将对申请人产生苦不堪言的苛刻时，婚姻才能被解除。此时法院也应首先根据1565条第1款第2句审查婚姻是否破裂。如果婚姻确已破裂，法院应准予离婚。但如果法院发现存在第1568条［苛刻条款］规定的有必要维护婚姻的情形时，不准予离婚。据统计，在实践中依据该条离婚的大约是全部离婚案件的5%［12］。德国学者认为，在所有的离婚方式中，依据该条的离婚是最不肯定的，因为这中间存在着很多不确定的因素：在哪些前提条件下，配偶能谈得上分居？什么意味着婚姻的继续？在哪些案件中，婚姻的继续具有苦不堪言的苛刻［13］？这些问题成了人们在实践中适用该条的障碍。

　　2、第1566条两个破裂推定条款的适用情况。

　　（1）第1566条第1款的适用情况。第1566条第1款规定的分居已满一年，当事人双方请求或一方请求他方同意的合意离婚，在实践中是最受青睐的一种离婚方式。据统计，想要离婚的夫妻中大约有65%的人走这条离婚之路［14］。对于这种方式的离婚，民法设置的唯一的障碍是分居满一年，但这一障碍对于想要离婚的夫妻双方而言并不算什么。因为民法第1567条第1款第2句规定，夫妻也可在婚姻住宅内分居，如果夫妻声称他们已经分居了一年，对于法官而言，几乎不具有可审查性。很显然，德国法通过这种方式已经迂回导入了瑞典、法国、希腊和奥地利以及中国等立法例中已经承认的两愿离婚。

　　（2）第1566条第2款的适用情况。立法者设置第1566条第2款“配偶双方三年以来分居的，即不可辩驳地推定婚姻已经破裂”这样一个条款的初衷，是为了保护当事人的私生活范围免遭法庭调查的干扰。出于这样一种利益，人们在告别旧法制定新法之际，将婚姻破裂推定设计为一般原则， 而将用具体的证据证明婚姻破裂作为一种例外。但立法者的这样一种期待并没有实现。在实践中，按照民法第1565条第1款离婚的人是按照民法第1565条第1款结合第1566条第2款离婚的人数的两倍［15］。这种推定离婚受到冷落的唯一原因就是分居的时间要求太长，当夫妻想到离婚时，往往才开始分居，三年的分居时间对他们来讲是太长了。

　　3、苛刻条款的适用情况。

　　苛刻条款在立法的过程中就存在争议。在实践中由于苛刻条款的要件过于严格，适用苛刻条款成功阻止离婚的案例很少。正如同德国学者所说的那样：“苛刻条款是作为例外被考虑的（像其文意所表明的那样），它也只能在例外的案例中，一个不能治愈的已经破裂的离婚才能被阻止。”［16］根据巴伐利亚州的统计，在1988年依据苛刻条款的离婚有5例被拒绝，在19，696个案例中仅有5例［17］！引人注目的是，只是在很少的案例中有人主张儿童的利益，并且没有成功。从1981年以来公布的关于民法第1568条的判决中只有三例，其中只有最后一个案子取得了成功（理由是孩子存在自杀的危险）［18］。显然，苛刻条款在实践中的作用是很微弱的。

　　(二)德国法定离婚理由的研究结论

　　1、离婚自由化是一种不可逆转的趋势。

　　德国法定离婚理由在实践中的实施情况表明：德国离婚法的发展与立法者的设想完全背道而驰。《修正法》颁布时，前联邦德国司法部部长Dr.vogel曾在议会发表过这样的讲演：“新法对于法律的基本原则没有任何改变，婚姻仍然是终生的结合，……未来通向法庭的路不会是平坦的。”［19］

　　但事实是离婚变得越来越容易，婚姻的稳定因素，这些当年在反对派的坚持下写进法律的条款，如1353条（婚姻被终身缔结）、第1568条（苛刻条款）在实践中的作用很微弱。据统计，在德国，1991年只有3‰的离婚申请被驳回［20］。有学者认为，尽管对现行的离婚理由还有来自各方面的批评，但是一个更严厉的离婚法是不可能被期待的［21］。

　　2、德国法定离婚理由制度设计本身为离婚自由化提供了广阔的空间。

　　德国法定离婚理由的设计通过破裂认定方式的多元化为离婚自由化提供了广阔的前景，使离婚法可以随着离婚观的变化及家庭政策的变化而由法官进行弹性的操作。根据前面的分析，德国法对婚姻破裂的确定的方式实质上有两种：一种是依据第1565条第1款规定的破裂要件，由法官来确定。这种方式其实就是立法例中常见的对婚姻破裂的概括式的立法，其特点就是法官具有较大的自由裁量权。另一种是破裂推定方式。破裂推定表面上看很客观，但由于分居依第1567条第1款规定可以在婚姻住宅中进行，因此，当夫妻双方通谋离婚时，法官根本无法查明，从而使两愿离婚几乎不存在法律障碍。立法者精心设计的分居一年的离婚障碍条款在合意离婚中形同虚设。

　　3、离婚中的过错问题从目的化日益向手段化转变。

　　在有责主义的离婚立法下，离婚是对有责配偶的惩罚和对无责配偶忠实于婚姻的奖励。离婚诉讼的目的之一就是要求法庭分清是非，主张正义。对依据1565条第1款离婚的情况的研究已经表明，在现代离婚中，虽然当事人用以证明婚姻确已破裂的事实仍然是对方的过错，但当事人的目的已不在于或者主要不在于希望法庭为自己主张正义，分清是非，而更重要的是将其作为迅速摆脱不幸婚姻的手段。这样一种转变一方面意味着其背后隐藏的整个社会婚姻观的转变；另一方面也表明了将离婚后果与过错分离的可能性。

　　4、离婚法的重点正悄然转向离婚后果法。

　　离婚自由化的不可逆转性，使离婚诉讼中当事人的注意力越来越转向了对离婚后果的关注。当婚姻已经破裂，离婚不可阻止之时，如何维护自己的合法权益，为重建离婚后的生活创造良好的基础就成为当事人关注的中心。因此，当一个国家的法定离婚理由已基本能够满足社会的离婚需要时，对离婚后果法的研究和完善，就应该成为学者和立法者工作的中心。

　　［注释］

　　1.1938年纳粹制定婚姻法，对过去的离婚法作了大量修改，并废止民法第1564条至1587条关于离婚的规定。自此离婚法与民法典分离至《修正法》颁布。

　　2戴东雄：《亲属法论文集》，台湾三民书局1988年初版，第324页。

　　3④[德]GerhardWahrig：《Deutsches Woerterbuch》Belrtelsmann Lexikon-Verlag Gueterslonh.Berlin.Muechen.Wien 1968,1975,第4228页、第3178页。

　　⑤⑦⑧⑨[德]Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001版，第323-324页、第323页、第331页、第342页。

　　⑥德国民法第1353条［婚姻的共同生活］第1款规定婚姻是对于终身而缔结的。配偶双方负有过婚姻共同生活的义务；配偶双方互相为对方承担责任。

　　⑩11.12.13.14.15.16.17.18.19.20.21［德］Dieter.Henrich:《Familienrecht》WaLter de Gruyter.Berlin.new York1995年,第144页、第144页、第145页、第145页、第146页、第147页、第148页、第148页、第148页、第150页、第142页、第150页。

作者：樊丽君