质疑经济法的社会法属性

【出处】《求索》2009年第12期
【摘要】近年来，经济法与社会法的关系在学界引起了广泛关注。大部分学者认为经济法是公法私法化、私法公法化的产物，公私法的二元法律结构矛盾产生了第三法域，经济法属于第三法域下的一个部门法。然而，经济法和社会法有着各自的社会使命。社会法是国家为解决社会问题和促进社会公共事业发展时所产生的社会关系而干预社会领域之法，具有救济型的消极社会性；而经济法是为了使市场机制更好地发挥作用，而直接调整经济领域中的经济关系之法，其核心是保障市场机制持续、高效地发挥作用，它具有干预型的积极经济性。所以，经济法不包括在社会法的法域之下。
【关键词】经济法；社会法属性；法律结构；第三法域
【写作年份】2009年


【正文】

　　一　对社会法的探讨

　　英美法系并没有直接使用“社会法”（Social Law；Droit socia；Sozialrecht）这一概念，英国主要使用“社会安全法”（SocialSecurity Law）概念，美国使用“社会福利法”（Welfare Law）概念。对此可知，英美法中有作为事实上的“社会法”存在，即“社会安全法”或“社会福利法”，在外延上，英美法将“社会法”等同于“社会立法”（Social Legislation）。社会立法是对具有显著社会意义事项立法的统称，范围涉及教育、住房、租金、保健、福利、抚恤养老金及其他社会保障等方面。哈耶克认为，“‘社会立法’也可以意指政府为某些不幸的少数群体（亦即那些弱者或那些无法自食其力的人）提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务”。[1]在《牛津法律大词典》中，社会立法是指对具有普遍社会意义方面的事项立法的总称，例如有关教育、居住、租金控制、卫生福利服务、抚恤金以及其他社会保障方面的立法。[2]

　　大陆法系中的“社会法”产生背景与英美“社会法”的产生背景相似。19世纪末20世纪初的以工业革命为特征的重大社会变迁促成了社会系统的阶层利益分化，并最终导致了诸多社会问题。以“铁血宰相”著称的德国宰相O·Von·俾斯麦制定和推行的以预防疾病、控制伤残和保障养年为内容的社会立法（1883—1889）标志着现代意义上的社会保障法的产生，并因此推动了学界对“社会法”的研究。德国学者察哈尔认为，社会法“是一种社会保障，是为一国的社会政策服务的，如社会救济、困难儿童补助、医疗津贴等有关的法律，都属于社会法的范围。”[3]；再就是作为独立法律部门的社会安全法，如社会预护法、社会补偿法、社会促进法、社会扶助法等。作为独立法律部门的社会安全法与劳动法有重叠部分，该法涉及劳动基准法中的资遣费、退休金、劳灾补偿等企业社会给付规定以及具备社会保险性质的工资垫付制度等。作为独立法律部门的社会安全法现在已成为德国社会法的主流观点。在法国，较早的社会立法有1806年的《工厂法》、1841年《童工、未成年工保护法》，这些立法主要目的在于保护劳动关系。在法国，一般学者认为，“社会法包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法和研究社会安全制度相关法律规范的社会安全法等法律”[4]。

　　在日本，一战后劳动力供给不断增加，劳动力需求却不断减少，于是，失业问题成为当时日本最为严重的社会问题。为了缓解这一问题，日本政府于1926年颁布实施了“劳动组合法案”和“劳动争议调停法案”，同时废止了当时作为镇压劳工运动的“治安警察法”第17条之规定。二战后，日本又进一步推行了以解放劳工、农地改革和经济民主化等三大政策为主要内容的社会立法。为此，也形成了对社会法的几种不同的理解。第一，菊池勇夫“实证法学”学说。该理论从阶级对立的观点出发，将“社会法”界定为“调整社会阶级均衡关系的国家法规及社会诸规范的统称。”[5]后来，菊池勇夫又把“社会法”分解为“劳动法”和“社会事业法”两个部分。而后，菊池勇夫又将社会法发展成为一个以劳动法为核心，以经济法和社会事业法（包括社会保险法）为两翼的独立法律体系。但是菊池勇夫的这一观点并没有得到多数学者的支持。第二，以桥本文雄和加古佑二郎为代表的社会法理论。桥本文雄先生将社会法主体界定为超阶级的“社会人”。“社会人”就是那些被定型化了的商人、劳动者、企业者等。结果导致将所谓的社会行为法、社会组织法、社会企业法（或称为社会经营法）、社会诉法、社会财产法等一系列与主张保障生存权等毫无关系的法律也纳入社会法的法域范围，这种漠视现实社会立法实际，超然的主观抽象研究路径，是与要求保障特定利益主体的基本权益、并以阶级批判为特征的社会立法相脱离的。因此可以得出，只有从保障特定利益主题的基本权益、并以阶级批判为特征的切入点出发才是社会法应然的研究路径。加古佑二郎先生从“特定主体理论”角度研究社会法：“社会法实际上是保护由处于社会的从属地位的劳动者、经济上的弱势者所组成的社会集团的利益，而并非是所有的社会集团的利益之法律规范。”[6]可以知道加古佑二郎先生是从阶级利益的基点上来研究社会法主体的，并通过对劳动法及其主体来揭示社会法的基本特征。战后，日本开始了一系列推行经济民主化和政治民主化的立法和制度改革，学者也开始从“法律解释学”的角度重新审视社会法，从而开始了修正民法弊端以及作为与民法相对立的社会法学研究。这种研究路径反映法律社会化的发展趋势，是所有现代法律发展的路径的研究，但是这种社会化的法律思想研究不应该称为是“社会法”，归根到底是现代法律的社会化。

　　从欧美以及日本对“社会法”的概念以及理论体系的构建来看，对社会法的界定虽然各有不同，但是基本精神也有一致性，就是社会法是近现代以来所产生的社会问题的产物，是针对社会问题的解决而产生和制定的法律。它是一个独立的法律部门，“社会法的社会政策目标主要有：保护弱势群体、社会安全、社会保障、社会发展、社会公益”。

　　二　公私法二元法律结构下的经济法属性

　　现代经济法的产生被公认为是公法私法化和私法公法化的产物，李昌麒教授认为：“经济法是介于公法和私法之间的法律部门。……将经济法归于公法与私法之间的一种法律部门，它的最大优点在于，它能够避免在‘干预’与‘自治’这两个目标走向极端。”[7]程宝山教授认为：“20世纪的‘社会本位’法哲学思潮，有力推动了‘私法公法化’、‘公法私法化’的进程，……而经济法、社会法却是20世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新。”[8]

　　公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出，并为《学说汇纂》所采纳。但20世纪以来，公法和私法的区分标准很不统一。主要有三种不同的标准：一是利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分公法和私法。此种标准最初为乌尔比安提出。二是隶属说，也称“意思说”。此说为德国学者拉邦德倡导，他认为根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法，公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。此说长期为学界通说，并为我国《民法通则》第2条所借鉴。[9]三是主体说。此说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的认同。此说认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。[10]进入20世纪以来，由于国家对经济社会生活干预和救济的加强，出现了公法私法化和私法公法化的现象，公、私法的融合加强，出现了一部分无法直接由纯粹的公法或纯粹的私法单独调整的法律关系。

　　很多经济法学者在论及经济法产生的必然性的时候，一般是从私法公法化发展的必要趋势来论述的，这是不容质疑的，但往往是在对私法产生妖魔化的背景下来论述的。论及私法言必称民法，比如：“经济法与民法在理论上还有以下区别：调整对象不同，调整方法不同，主体不同，权利义务的性质不同。”[11]“经济法与民法的区别：两者调整的范围不同，主体构成不同，主旨思想不同，调整的手段不完全相同。”[12]那么经济法和民法的关系仅仅是一些学者论及经济法和民法的关系时所说的那样简单吗，“经济法以社会责任为本位，立足于维护整体的利益；民法以个体权利为本位，立足于维护个体的利益。”，[13]“民法是‘个人权利本位’；经济法是‘社会责任本位’。”[14]这是一种诡异的私法视野，事实上，情况并非如此简单。

　　从民法学者那里可知，民法的发展是一个从近代民法向现代民法的发展过程。近代民法从17世纪发展以来，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法体系。近代民法制度、理论的基石是平等性和互换性，集中表现为抽象的人格、财产权的绝对化保护和私法自治。20世纪进入国家垄断资本主义时代，各种社会运动促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展演变为现代民法。现代民法已经实现了由形式正义向实质正义的转变，它是一种“社会本位法”，这种社会化就是对传统民法私法自治或契约自由的限制和改变。从民法的现代化演进历程可以得知，一些经济法学者论及经济法和民法的区别时必称民法是“权利本位”和“个人本位”的法，他们研究民法仅仅是停留在近代民法的基点上，用静态的眼光来看待民法，这与事实上的现代民法是不相符的，所以他们论及民法与经济法的区别是用静态的眼光来看待动态的现实。认为民法是“权利本位”和“个人本位”法而经济法是“社会本位”法的观点是不符合现代民法原则的，事实上，现代民法正是表现在“社会本位的法”上。“社会本位”是现代法律发展的一个必然趋势，它不是划分法域的标准。

　　诺内特和塞尔兹尼克在阐释“自治型法”时指出，“自治型法原则上以法官为中心和由规则约束，而规则模型确保官员诚实的一个主要手段就是压缩行政自由裁量权：对政策加以编纂；使决策程式化；限制授权；把权威集中于顶层。”[15]行政法治原则包括对一切行政活动的总括性要求—“无法律则无行政”。公法的私法化，更确切的说就是公法的社会化，而对政府权力的控制最大限度地保障个人自由权利正是社会化的表现，因此说行政法的利益本位是国家本位，这是对现代行政法的误读，基于行政法的国家本位的利益本位观来判断现代经济法的法律属性，明显也是错误的。

　　私法公法化、公法私法化也就是法律的社会化，是20世纪以来社会连带主义发展的产物，强调权利（力）的社会性和个人的社会义务的法律思想，这就是法律的社会化，这也是对近代以来个人主义的修正。第一次世界大战后社会民主主义思想的兴起，西方资本主义国家试行了一系列重要工业社会化政策，采取由国家或中间团体干预的政策，以管理和纠正自由放任所带来的各种弊端，对属于自由放任的法律体系进行修正，把体现和贯彻上述政策的法律体系称为社会化，强调了对私法的公法干预之特征。法律的社会化就是在上述过程中产生的，这种法律的社会化说到底就是公、私法融合，在这种融合的过程中，由于强调社会连带主义思想，要求强调权利和权力的社会性，社会本位的思想在整个法律体系中出现，因此可以说社会本位的利益观是法律发展到现代的必然产物，现代经济法就是在这样的背景下孕育而生。法律的社会化推动了公私法的融合，但是法律的社会化并不是出现第三法域的因果，法律的社会化意味着公法不仅仅是纯粹的公法，它还带有一系列私法化的特征，私法也不仅仅是纯粹的私法，它也带有一系列公法化的特征，公法、私法的二元法律结构并没有出现不能愈合的缺陷，因此没有必要也没有可能出现所谓的第三法域，事实上，在现代法学发达的西方，主要学术观点并没有所谓的第三法域，而这一观点的出现主要在日本，“在日本学者看来，社会化意味着：修正以个人的绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代市民法的新的法学理论；根据这个修正的理论而制定的法律，不属于私法、公法等任何一个旧的法律部门，而成了新的、第三个法律领域。”[16]而这一观点在不加仔细研究的情况下于20世纪80年代传入我国，并被我国法学学者所普遍引用和主张。但是日本学者对西方这种社会化的法律思想并没有真正认识清楚，只是由于这是个新鲜的并带有批判味道的观点，就推导出第三法域。作为现代化的法律实然状态，必然要具有世界性，要与世界先进的法律思想、实然体系对接，这才是我国法学发展的出路。

　　要真正了解现代经济法属性，必须对市场经济发达的世界各主要经济法类型加以分析。美国是自由市场经济模式下的经济法，它的基本特征是：私人垄断资本占据绝对优势，国有经济的比重很小；政府鼓励自由经济，努力营造市场竞争的公平环境；政府以刺激有效需求，鼓励消费和投资为主要手段，促进经济发展；政府根据短期经济形势，以间接的宏观调控手段对经济施以灵活干预。德国是社会市场经济模式下的经济法，它实行国家适度干预与经济民主相结合的调整模式，为适应自由竞争的要求，确立规制社会市场经济秩序的法律以及确立规制社会市场经济主体的法律，为适应国家适当调节经济的要求，确立宏观调控方面的法律等。日本是政府主导市场经济模式下的经济法，这一模式的特点是：以私人企业制度为基础，按市场经济规律配置资源，但政府以主导性的地位通过强有力的调控系统对资源配置实行导向，以实现国家的经济战略目标。日本的政府主导经济法就是应这一经济体制的要求而生成的。瑞典是福利国家模式下的经济法，它的基本特征可以概括为三点，即混合经济体制（以资本主义私有经济为主导，以公共经济和合作经济为补充的经济体制），社会民主主义（表现为工会、雇主协会和政府构成瑞典的三大权力中心），以及广泛的社会福利政策。从以上四种主要经济法类型的共性来看，现代经济法是法律社会化推动的结果，根据社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准，现代经济法具有公法的法律属性，但是这里的公法属性并不排斥带有很大分量的私法的内容和特质，它是以公法属性为主的，所以应该归为公法。但是也应该要注意现代经济法的观点与经济行政法观点的区别。

　　三　我们的结论：社会法不是经济法之归属

　　社会法是国家为解决社会问题和促进社会公共事业发展时所产生的社会关系而干预社会领域之法，它是一个独立的法律部门。经济法是“国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。”现代经济法是法律社会化的产物，它归根到底是对经济关系的调整；社会法的社会政策性、经济法的经济性，都是在法律社会化下产生的，是各不相同的独立法律部门，社会法不是经济法的发展归属。

　　社会法救济型的消极社会性。社会法是国家为解决社会问题和促进社会公共事业发展时所产生的社会关系而干预社会领域之法，社会法体现的是对消极社会性的救济，主要表现在：弱势群体的保护救济，对社会中弱者的基本生活和基本权力的保障，弱者救助、反歧视与倾斜保护；社会保障与社会安全的救济，在劳动者在年老、疾病、伤残、生育、失业、灾害等危险失去收入或生活来源时，通过社会法的扶助向其提供物资帮助，以保证其基本生活需要，保护弱势群体就可以缓解社会压力，维护社会的稳定性和持续性，因此社会法的目标之一也就是维护社会安全；社会发展与社会公益的救济，国家的发展在很大程度上讲依赖社会的发展，而社会发展则通过教育法提高公民素质、通过健康法维护公民健康，通过各种手段保证人的发展，并最终促进社会的发展进步，对社会公益进行宣扬与扶助。当然社会法也在发展之中，我们有必要对社会法进一步的研究和探讨，对社会法作出更好的界定。

　　经济法干预型的积极经济性。经济法是对经济进行干预之法，经济法是为了使市场机制更好地发挥作用，它直接作用于市场经济，直接调整经济领域中的经济关系。经济法的法益目标在于促进经济快速、公平、安全的发展，因此它的干预是积极的，是通过一系列的干预措施来保证以上目标的实现。经济法的精神与核心是保障市场机制持续、高效地发挥作用，当出现经济运行障碍时，国家就积极干预经济，从而复苏市场和发展经济。因此社会法不可能是经济法的归属，它们互属不同的法律部门，我们不能因为社会法有“社会”两字就认定社会法等同于法律的社会法，从而要把经济法包括在社会法的法域之下。




【作者简介】
刘辉，重庆大学法学院博士研究生，温州市国税局。


【注释】
[1]哈耶克：《法律、立法和自由》（第二、第三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第221页。
[2]戴维•M•袄克、李双元等译：《牛津法律大词典》，法律出版社2003年版，第1044页。
[3]潘念之：《法学总论》，知识出版社1981年版，第38-41页。
[4][台]郝凤鸣：《法国社会安全法之概念、体系、与范畴》，《政大法律评论》，第58期（1997），第390页。
[5]《社会科学大词典》，改造社1930年版，第495页。
[6][日]加古佑二郎：《理论法学的诸问题》，《有斐阁》，1935年，第345页。
[7]李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1999年版，第241-258页。
[8]程宝山：《经济法基本理论研究》，郑州大学出版社2003年9月第一版，第109页。
[9][德]迪特尔•梅迪库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第11页。
[10][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第1页。
[11]肖平主编：《中国经济法》，中国政法大学出版社1994年版，第17-18页。
[12][13]潘静成：《经济法学》，中央广播电视大学出版社1996年版，第19-20页。
[14]谢次昌：《中国经济法概论》，中国法制出版社1991年版，第56页。
[15][美]诺内特•塞尔兹尼克著、张志铭译：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第66—72页。
[16][日]金译良雄：《经济法概论》，甘肃人民出版社1988年版，第31-32页。