中国婚姻家庭案件之审判模式考量

【出处】《吉林大学社会科学学报》（长春）2008年4期
【摘要】目前，婚姻家庭案件的审判模式还存在着不足，应该完善。在管辖权方面，应该将同一违法行为引发的不同性质的法律责任和家庭法上的特有后果，交给同一机构管辖。在承担的任务方面，审判机构除了承担审判任务之外，还应承担调查婚姻家庭情况、为当事人推荐相关机构、提供培训和法律咨询的任务。在审理婚姻家庭案件的法官的知识结构方面，除了应该掌握法律专业知识之外，还应该掌握一门其他的专业知识。
【关键词】婚姻家庭案件；审判机构；管辖权；法律专业知识；法官
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、问题的提出

　　新中国成立以来，我国审理婚姻家庭案件（不限于民事部分，下同）适用的程序法由两部分组成：其一是民事诉讼法、刑事诉讼法针对所有的民事案件、刑事案件所做的一般规定；其二是前两部法律、《婚姻法》、专门的司法解释针对婚姻家庭案件所做的特别规定。现行《民事诉讼法》所做的特别规定主要有：受理的限制（第111条第7款）、审判公开（第120条第2款）、调解书的制作（第90条第1款第1、2项）、诉讼终结（第137条第3、4款）、宣告离婚判决时的特别告知事项（第134条第4款）等。[1]75 现行《刑事诉讼法》及其相关司法解释所做的特别规定主要有：暴力干涉婚姻自由案、虐待案（告诉才处理的案件）；故意伤害案（与家庭暴力相关的案件）、重婚案、遗弃案（被害人有证据证明的轻微刑事案件）。婚姻法所做的特别规定主要有：人民法院审理离婚案件应当进行调解（第32条第2款）。之所以做出特别规定，是因为婚姻家庭案件具有某些特殊性。

　　在1999年和2005年，最高人民法院分别颁发《人民法院五年改革纲要》（以下简称《一五纲要》）和《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（以下简称《二五纲要》）。它们未针对婚姻家庭案件的审判制定专门的规定。从实际效果来看，“人民法院司法改革在12个方面取得了突破性进展”[2]。它们无一是针对婚姻家庭案件取得的。不仅如此，极个别的司法改革措施反而不利于婚姻家庭案件的审理。一方面，婚姻家庭案件占极高的比例。另一方面，持续时间如此之长、规模如此之大、改革措施如此之多、影响如此深远的司法改革，竟然未在现有特别规定的基础上，对婚姻家庭案件做出新的规定。难道婚姻家庭案件的特殊性已被照顾穷尽，从而没有继续改革的必要了吗？但在笔者看来，至少应该在管辖权、法院的任务、法官的知识结构等方面继续深化改革。

　　二、婚姻家庭案件的管辖机制分析

　　1.当前管辖机制简述

　　如果公民不履行合同义务之外的其他义务（以下简称不履行其他义务）或者实施侵权行为（《民法通则》第106条第1款、第2款），除了可以追究其民事责任之外，还可以根据具体情况追究行政责任和（或）刑事责任（《民法通则》第110条）。即使上述违法行为发生在婚姻家庭成员之间，也不例外。此外，上述两类行为还可以引起《婚姻法》、《收养法》上的特有后果（以下简称“家庭法上的特有后果”），例如离婚、解除收养关系、撤销婚姻等。

　　依据目前的管辖制度，追究同一违法行为引起的民事责任、刑事责任、家庭法上的特有后果，是由同一机构统一进行还是由不同机构分别进行呢？答案是后者。其理由是：1）《婚姻法》第32条第3款第1至3项列举的行为由不同的机构进行。它们列举的行为可构成故意伤害罪、重婚罪、虐待罪、遗弃罪、赌博罪等犯罪。依《刑事诉讼法》第24条、第20条至第22条的规定，它们以犯罪地的基层人民法院管辖为原则、以被告人居住地的人民法院管辖为例外。具体的审判机构是人民法院的刑事审判庭。它们列举的行为还构成“感情确已破裂”的后果，人民法院可以据此判决离婚；赌博以外的其他行为还构成侵权行为或不履行其他义务的行为，受害人可以追究民事责任。依《民事诉讼法》第18条至第22条第1款、最高人民法院《二五纲要》第4条的规定，它们由被告住所地人民法院或经常居住地人民法院管辖。具体的审判机构是民事审判第一庭。[3] 由于犯罪地、被告住所地、被告经常居住地可能不一致，所以刑事自诉案件、离婚案件、侵权案件或不履行其他义务的民事案件，可能由不同地域的法院来管辖；即使一致，也肯定由不同的内设机构审理。司法改革之后，几种案件之间的统一领导受到了削弱。最高人民法院《二五纲要》第26条规定，“建立法官依法独立判案责任制，强化合议庭和独任法官的审判职责。院长、副院长、庭长、副庭长应当参加合议庭审理案件。逐步实现合议庭、独任法官负责制”。还应指出，依最高人民法院《关于人民法庭若干问题的规定》（以下简称《人民法庭规定》）第2条、第6条第1款的规定，自诉案件、离婚案件、民事案件可以由同一人民法庭审理，但是它还不是强制性规定。2）养父母与未成年或成年养子女之间虐待、遗弃的行为，可能构成虐待罪、遗弃罪。此外，依《收养法》第26条第2款、第27条、第30条第1款的规定，送养人或养父母可以要求解除收养关系；它们还构成侵权行为、不履行其他义务的行为等，可以追究民事责任。它们可能由不同地域的法院管辖，或由同一法院的不同内设机构审理。3）监护人“不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益”，可能构成虐待罪、遗弃罪、侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪、故意伤害罪等。此外，依《民法通则》第18条第3款的规定，被监护人可以据此请求赔偿损失；“有关人员或有关单位”可以申请撤销监护人的资格。它们可能由不同地域的法院管辖，或由同一法院的不同内设机构审理。4）成年子女对父母虐待、遗弃，可能构成虐待罪、遗弃罪。此外，受害人可以追究侵权责任和不履行其他义务的民事责任。它们可能由不同地域的法院管辖，或由同一法院的不同内设机构审理。5）一方胁迫对方结婚，可能构成暴力干涉婚姻自由罪。此外，受害人可以依《婚姻法》第11条的规定，提起婚姻撤销之诉；还可以依《民法通则》第106条第2款的规定，追究对方的民事责任。它们可能由不同地域的法院管辖，或由同一法院的不同内设机构审理。

　　此外，依《婚姻法》第43条第3款的规定，如果家庭暴力的受害人提出请求，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。也就是说，公安机关也可以插手追究同一违法行为的部分法律责任。

　　2.当前婚姻家庭案件审判的制度性缺陷分析

　　（1）增加了拖延的可能性。首先，如果受害的配偶一方既提起离婚诉讼、追究民事责任的诉讼，又提起追究对方重婚罪、虐待罪、故意伤害罪、遗弃罪的刑事自诉，且法院处以有期徒刑或拘役，那么离婚案件的审理必然有所拖延。这是因为最高人民法院《关于一般刑事犯的配偶提出离婚应如何处理的解答》第3条规定：“处理此类离婚案件时，一般不能只根据一方请求而作缺席判决，法院应当与劳动改造主管机关联系通知被告人，特别是离婚后涉及夫妻财产子女问题的处理时，应征求被告人的意见。案件判决后，应将判决书送劳动改造主管机关转交其本人，并应准许其上诉。”其次，如果受害的配偶一方既提起离婚诉讼、追究民事责任的诉讼，又追究对方的家庭暴力行政责任，且公安机关决定“拘留”，那么离婚案件的开庭审理只能推迟到拘留执行完毕之后。当然，由于拘留期间比较短暂，影响不是很大。最后，对于夫妻之外的其他当事人来说，也有类似的问题。如果案件涉及未成年子女，拖延审理对子女是非常不利的。美国学者威廉姆斯（Williams）指出：“对成年人来说，拖延可能只不过令人沮丧和讨厌。然而，对孩子来说，拖延可能带来感情上的伤害。”[4]387 他的立场完全适合中国。

　　（2）浪费了司法资源。依《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政处罚法》第4条第2款的规定，人民法院审理案件或公安机关设定和实施行政处罚都“必须以事实为根据”。因此，若由不同性质的国家机关、不同地域的法院、同一法院的不同内设机构追究同一违法行为的不同性质的责任，案件事实就必然重复地查明。这无疑会浪费司法资源。美国学者枚伊（May）指出：“由于重复审理，国家也浪费了司法资源”。[5]576 如果当事人不服判决而提起上诉或行政复议，无疑会造成更大的浪费。而且，当事人、其他诉讼参与人必然多次参与诉讼或调查，也浪费了他们的时间资源。[6]491

　　（3）不同部门所做的处理决定可能相互矛盾。这是因为刑事诉讼、民事诉讼的证明标准有高低之分，还因为审理民事案件的不同法官在认定案件时“逻辑推理和日常生活经验”不尽相同，还因为对于法律可能存在不同的解释。相互矛盾的决定不仅会使当事人无所适从，而且可能“使得法院和法官为当事人所利用”。[4]388

　　3.立法建议

　　为了克服上述缺陷，笔者认为应该在以下方面进行改革：1）改革管辖制度。修改民事诉讼法、刑事诉讼法、婚姻法的相关规定，将婚姻家庭成员之间发生的同一违法行为引发的不同性质的法律责任和家庭法上的特有后果，交给同一机构管辖。新机构的管辖对象应该是：家庭成员之间发生的暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪、故意伤害罪、重婚罪、遗弃罪的案件①；离婚案件；解除收养关系的案件；监护人对被监护人赔偿的案件；撤销监护人资格的案件；撤销婚姻的案件；其他婚姻家庭案件。新机构可以考虑由人民法庭充当。这既可以节约建设费用，也“便利当事人进行诉讼和人民法院审判案件”（《人民法庭规定》第2条）。新机构审理民事案件时，还可以追究当事人的行政责任（《民法通则》第134条第3款）。不过，为了及时打击家庭暴力行为，保留公安机关追究行政责任的权力。但人民法院和公安机关应实现证据共享。当然，为了防止重复追究家庭暴力的行政责任，实行一事不再理。2）受理案件的法官充分履行释明义务。在受理案件时，新机构无论受理的是刑事自诉案件，还是民事案件，还是涉及家庭法上特有后果的案件，均“书面告知”当事人以其他种类的法律后果，并询问当事人是否行使诉讼权利。如果行使，则当场追加诉讼请求；如果放弃，则禁止其日后行使；如果未置可否，则允许其在诉讼时效期间内行使。不过，为了防止当事人滥用诉讼权利、司法资源的浪费，也为了鼓励夫妻和其他家庭成员之间实行和解，应该修改《民法通则》和《刑法》的有关规定，适当减少家庭成员之间的诉讼时效期间和追诉时效期限。3）如果受害人先后追究加害方的不同法律责任，例如，一方在离婚之后追究对方于婚姻关系存续期间实施的侵权行为的损害赔偿责任，则应该尽量将该案交给曾经审理过相同当事人之间其他纠纷的法官。因为这可以提高法院的工作效率。总之，就是通过扩大管辖对象的方式，授权一个内设机构解决所有的家庭问题。①

　　三、审判机构应承担“服务性”的功能

　　1.审判机构目前承担的任务

　　依《人民法院组织法》第3条第1款的规定，人民法院的任务只有一个，那就是“审判”案件。依《辞海》的记载，审判是指“法院对案件进行审理和判决的合称。审理指搜集证据、审查证据、讯问当事人、询问证人等，以查清案件的事实，确定案件的性质。判决则根据案件的事实和性质，适用有关的法律做出处理的决定”[7]1141。简言之，审判就是依据证据法查清事实，然后依据实体法做出裁决。《刑事诉讼法》第6条和《民事诉讼法》第6条均规定，“人民法院”审理案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。

　　其实，人民法院在审判婚姻家庭案件上承担的任务还应做出缩小解释。其理由是：1）依《民事诉讼法》第64条第1款、第2款的规定，民事案件原则上由当事人自己搜集证据。最高人民法院《一五纲要》第16条重申了这点。依《民事案件案由》的规定，“婚姻家庭、继承纠纷”系民事案件的一种。因此，与婚姻家庭有关的民事案件也由当事人承担举证责任。2）依《刑事诉讼法》第170条第1、2款，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，专门或主要与婚姻家庭有关的刑事案件多系自诉案件。依最高人民法院《一五纲要》第15条第5款的规定，自诉案件完全或主要由当事人承担举证责任。

　　总之，人民法院在审判婚姻家庭案件上承担的任务只有“全面、客观地审核证据”和裁决。

　　2.当前审判机构功能的若干不足

　　（1）对涉及未成年子女的婚姻家庭案件，不承担“调查收集”证据的任务，不利于维护他们的合法权益。首先，它不利于维护离婚案件中未成年子女的抚养教育权益。依现行《婚姻法》第36条第3款的规定，在父母双方就哺乳期后的子女随何方生活“不能达成协议”，法院依据“子女的权益”（另一个是父母“双方的具体情况”）判决。依《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，“子女的权益”是指由父母哪一方“直接抚养教育”对子女“更为有利”。由于无论随父母哪一方生活子女的需要均是“身心”健康成长，上述内容可以转换为父母哪一方具有较好的“直接抚养教育”能力。依《民事诉讼法》第64条第1款、第2款的规定，证明自己具有较好的能力无非有父母双方自行和法院主动调查收据证据两种方法。若采用前者，则会产生以下弊端：第一，即使自己的抚养能力真的较好，也不一定举证。因为父或母不一定愿意直接抚养教育子女。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称1993年《离婚时子女意见》）第20条规定，“在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。”英国法也适用了该观点。英国学者道格拉斯（Douglas）指出：“英国之所以在过去的三十年中，实施（由福利官员对家庭情况进行报告）这一措施，是因为父母不一定总能代表儿童的最佳利益、双方之间可以产生利益冲突这一立场越来越得到了承认。”[8]278 第二，均真诚希望直接抚养教育子女的父母势必互相攻击。这是常识。“香港法律修改委员会”便指出：“我们认为，在大多数儿童监护和探望权纠纷中，儿童的最大利益，并不能通过律师去积极地提升父母双方的好战态度，并俯瞰双方在法庭上进行刻薄地陈述这一方法得到实现。”“常识和积累起来的研究数据表明，儿童需要的是……父母双方停止冲突。从制定令人满意的、持久的离婚后抚育安排这一目的来看，对抗程序肯定是很糟糕的手段。”[9]5－6第三，这迫使子女卷入父母的纠纷。1993年《离婚时子女意见》第5条规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女，随父或随母发生争执的，应考虑该子女的意见。因此，至少对这一年龄段的子女来说，真诚希望直接抚养教育子女的父母双方势必争先恐后地征求其意见，甚至借机攻击对方和孩子。这并不科学。英国法律委员会的下列立场可以提供佐证：“获得儿童的意见时，必须避免让他们卷入到父母的纠纷中，必须避免强迫他们在父母之间做出‘选择’，也必须避免让他们感到自己对最终的决定是有责任的。达到这一目的的最好方式大抵是福利官员提供报告，尽管大多数人同意法院应该保留自己会见孩子的权力。”[8]621 第四，这不利于全面地、准确地了解情况。依《民事诉讼法》第65条第1款的规定，只有人民法院才拥有受到保障的调查权。第五，这可能使恶劣的家庭环境长期化。若由父母承担举证责任，则在作为原告的父母一方“没有证据或者证据不足以证明”自己具有较好的能力，且不具有1993年《离婚时子女意见》第3条所指的4种优先考虑情形、第4条所指的一种优先考虑情形时，原告应依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款的规定承担“不利后果”，即交由被告直接抚养教育。当事人对起诉离婚可能望而却步。如果长期缺乏“良好、和睦的家庭环境”，无疑不利于子女成长。

　　其次，它不利于维护子女的抚育费权益。依1993年《离婚时子女意见》的有关规定，子女抚育费依不随子女共同生活一方的收入状况确定。由于种种原因，隐瞒者不乏其例。若由人民法院依职权调查收集证据，则更有利于准确地确定该方的收入情况。

　　最后，法院无法借机为儿童提供援助。英国学者道格拉斯指出：“由于（在父母离婚时）儿童于父母之外获得社会援助和情感援助的途径非常有限，所以经常会感到孤立。尽管儿童可以从他们的朋友那里获得援助，但是朋友们的装备还不足以帮助儿童诚实地面对并完全地和客观地理解生活中正在发生的情况。如果父母们因其自身遇到了感情困境和无力与子女交流而不能给儿童提供他们所需的援助，那么是否能够给他们的担心和感受找到一个适当的沟通渠道就只好依赖运气的好坏……可以认为，在情况演变成为他们无力控制的状态时，关心儿童幸福的社会应该为他们提供更多的援助。”[8]627－628 该立场完全适合中国。

　　其实，在诸如监护纠纷、收养纠纷、撤销婚姻纠纷等其他涉及未成年子女的案件中，若由当事人承担举证责任，也会产生类似的问题。

　　（2）对于需要社会援助的婚姻家庭，也不承担推荐相关社会援助机构的任务，不利于婚姻家庭纠纷的彻底解决。③ 这是因为婚姻家庭的需要和能够满足需要的社会援助机构之间，往往缺乏有效的纽带。一方面，社会常识告诉我们，婚姻家庭纠纷往往是家庭问题和社会问题的折射，若不从根本上解决后两者，婚姻家庭纠纷难以根治。爱尔兰法律改革委员会的以下立场可以提供佐证：“家庭法案件不同于其他案件的地方在于：特定的系争问题通常都以广泛的家庭问题为背景，甚至以诸如贫穷和酗酒等广泛的社会问题为背景。家庭案件得到处理通常不能终止或消除这些问题。单独通过裁决过程，是根本无法解决导致家庭纠纷发生的社会问题和个人问题的。”[10]103 美国学者的立场也可以提供佐证：“1990年，全美家庭法院讨论会参会者‘压倒性地认为’，家庭法院的关键功能是协调并统一地管理法院和社会资源，用以高效率地为来到家庭法院的儿童和家庭提供其所需的社会服务。”[4]396 美国马里兰州“关于家庭、家庭法院、法院服务委员会的特别工作组”于1992年所做的“最终报告”指出：“将纠纷诉诸法院的家庭所需的并不仅仅是对纠纷的简单裁决，而是解决未来的冲突所需的技能和如何获得援助服务的方法，当然这并不排斥最小限度的法律干预。”[4]397 另一方面，随着社会主义市场经济体制的建立，我国逐步建立起比较完备的社会援助体系。它主要包括：协助解决家庭经济问题的社会保险、社会福利、社会救济、社会优抚[11]4－5；对残疾人、未成年人、妇女、老年人等特殊主体提供的“特殊保障”；对劳动者提供的各种保障和“保护”。目前由于信息不畅等原因，婚姻家庭的需要和社会援助体系之间缺乏有效的纽带。审理婚姻家庭案件给法院提供了将两者沟通起来的机会。而且，随着私人财产的增加，各种民间性的社会援助体系可能会增多起来。届时这些机构也需要通过某种渠道和具体的婚姻家庭联系起来。

　　（3）对于能力不足的当事人也不承担“培训”的任务，不利于维护其眼前利益和长远利益。首先，很多父母、子女需要掌握沟通的技能。英国学者道格拉斯等人指出：“很明显，在家庭充满压力期间，很多子女和父母欢迎（第三人）在如何处理父母子女关系问题上提供信息和指导。目前，父母子女之间的交流出现了‘裂隙’。在离婚诉讼过程中，必须帮助父母弄清子女的需要。而且，更重要的一点可能是，必须帮助父母和子女获得使其能够提供、接受、要求信息的技能和要求所需援助的技能。”[8]627 这一论断也适合中国。最后，无论从解决家庭纠纷这一眼前的需要出发，还是从提高当事人素质这一长远的需要出发，很多当事人需要掌握“有助于解决影响家庭关系的各种问题”所需的技能，这些技能可以通过开设相关课程习得。[4]414－415

　　（4）对于无力支付法律服务费用，又无法获得法律援助的当事人，法院不承担提供法律咨询的任务，不利于纠纷的迅速、彻底解决。

　　3.立法建议

　　为了克服以上缺陷，笔者认为应该在以下方面进行改革：1）如果案件涉及未成年子女，则由人民法院主动调查收集证据。离婚案件、撤销监护人资格案件、婚姻撤销案件、解除收养关系的案件被分配到主审法官之后，应该立即开启一个程序（可称为“案件鉴别程序”），以便确定以下主要内容：第一，当事人是否包括未成年子女，如果包括则确定其生活、教育状况等；第二，当事人是否有吸毒、赌博等恶习，如果有则确定其成瘾情况；第三，是否存在家庭暴力，如果存在受害人目前是否继续受到威胁；第四，家庭经济状况；第五，有无律师；第六，当事人身体状况和心理状况。建立该程序的目的是“减少法院在关注家庭问题上的耽搁，尽早地将家庭与适当的社会机构联系起来”，从而获得“更好的治疗性（the rapeutic）效果”[6]520。如果案件鉴别程序发现当事人包括未成年子女，则由法院主动调查收集证据。收集的证据包括：子女的年龄、性别、受教育状况、未来的安排及其落实条件、未来监护人的抚养教育能力、子女的意愿等。为了提高工作效率，收集证据可由专门的人员负责。若是这样，则制作书面报告提交法官。2）有针对性地提供社会服务。如果在案件鉴别程序中发现当事人存在吸毒的恶习，则要责令其当地的强制戒毒所（国务院《强制戒毒办法》第4条）实施强制戒毒。④ 如果发现存在家庭暴力，则与受害人保护机构联系，以防止其再次受到损害。如果发现家庭经济难以为继，则与相应的社会保障机构联系，以提供社会保障。如果发现符合法律援助条件（《法律援助条例》第10条第1款、第2款）但没有代理人，则与法律援助机构联系，以提供法律援助。如果发现当事人存在身心问题，则与医疗机构联系，以提供诊治（包括心理疏导）。为保障法院能够圆满完成上述任务，法院应该与强制戒毒所、妇女儿童权益机构、社会保障机构、法律援助机构、医疗机构、教育机构成立联系机构，例如协调委员会，法院处于领导地位。3）有针对性地举办课程培训。如果发现离婚案件涉及双方所生的未成年子女，则责令双方参加课程培训班。其目的是给父母提供与离婚诉讼期间和离婚之后子女养育相关的信息和技能；督促成年人全盘关注离婚对子女产生哪些影响和离婚后子女的抚养教育情况。同时，也责令未成年子女参加并行的课程培训班。其目的是让子女掌握如何对付家庭的变化导致的紧张、焦虑之方法。对于其他涉及抚养教育条件发生变化的子女，也进行类似的培训。如果发现家庭成员缺乏其他“解决影响家庭关系的各种问题”之能力，也责令其参加相应的课程培训。该教育机构可以是本地甚至外地的大中专院校；也可以考虑在较大的地区成立专门的家庭教育学校。为保障法院圆满完成上述任务，法院应该与教育机构“成立联系机构”。4）法院提供法律咨询。案件受理之后，可以召集同类案件的当事人定期举行法律咨询活动。咨询人员可以安排本院法官，也可以是律师，甚至是法律科研、教育机构的工作人员。

　　四、法官应具有的特殊知识结构要求

　　1.法官目前的知识结构要求

　　婚姻家庭案件的审判最终是由具体的法官进行的。因此，法官的知识结构在很大程度上决定着婚姻家庭案件的审判质量。依据目前的相关法律制度，审理婚姻家庭案件的法官在知识结构方面尚无特殊的要求。这是因为：1）法官法没有特殊要求。依《法官法》第9条第1款第6项的规定，无论是纯粹掌握法律专业知识的本科、硕士、博士毕业学生，还是既具有法律专业知识、又具有非法律专业知识的本科、硕士、博士毕业学生，都可以担任法官。简言之，只要具备法律专业知识即可，其他专业知识可有可无。审理婚姻家庭案件的法官也是如此。2）最高人民法院《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》（以下简称《法官建设意见》）第8条也没有特殊要求。

　　2.目前法官知识结构的制度性不足

　　（1）它不利于婚姻家庭案件所涉“非法律”问题的解决。家庭纠纷涉及“法律”问题（即根据过去的事实分配权利和义务）这一点是众所周知的。但是，它还涉及“非法律”问题。美国学者佛朗哥（Flango）指出：“医学的、社会学的、儿童发展的、心理学的问题”“在婚姻家庭案件中是经常发生的。”[12]127 爱尔兰法律改革委员会也指出：“某些系争的家庭问题，尤其是那些与养育责任相关的问题，是无法作为权利之间的冲突问题，来通过传统的判决方式解决。法院的判决是面向未来而非过去的，而且是在寻求增进儿童福利的解决方法。判决的结果部分取决于对情况和关系在未来将如何演变的预测。”[10]137 也就是说，未成年子女由父母何方直接抚养教育或由何人监护更有利于其“身心健康”地成长，离婚后的帮助（扶养）、子女的抚育费、养父母的生活费数额、期限等问题，均是“非法律”问题。因为它们均涉及未来的安排。而且，法官对离婚案件进行调解，也涉及非法律问题。而且，如果本文建议的“案件鉴别程序”得到采纳，那也涉及非法律问题。解决法律问题需要法律专业知识，而解决非法律问题需要非法律专业知识。这是常识。法官也应该掌握后者。爱尔兰法律改革委员会的下列立场也可以提供佐证：“在预测未来行动的基础上，法院依儿童的福利这一原则作出判决并非典型的司法活动。这并不是暗示法院不适合做出这样的判决，也不是暗示司法领域中认定案件事实和确定权利的专门知识在家事程序中没有任何用武之地（很明显，家庭法的很多内容涉及这些问题），而是暗示着需要额外的技能”。[10]137 美国学者罗特曼（Rottman）的下列立场也可以提供佐证：“要想成为能够解决婚姻家庭案件的法官，就必须掌握专门的知识……这些专门知识可能甚至相当可能来自于精神健康领域和心理学领域，而不是法律领域。”[13]22 爱尔兰“特别工作组”（Task Force）的下列立场也是如此：“我们意识到儿童具有特别的属性……‘与成年人相比，儿童更敏感、更容易受伤、更可以改变、更容易受到外界事物的影响。对同一个人来说，儿童时期经历的事比成年之后经历的事所产生的影响，很可能更深远、更不容易取消。’为儿童制定判决比为成年人制定要棘手得多、危险得多。因此，要把判决做好，就需要相当多的知识和敏感度。而且，为儿童法院赋予的功能需要特殊的技巧。”[10]130。

　　或许有人问，其他专业知识难道不可以通过“现职法官培训”来掌握吗？答案是否定的。这是因为，常识告诉我们：其他专业知识既然已经成为本科、硕士、博士的课程，掌握起来就一定要花大力气。如英国政府认为：“需要克服的深远障碍是：隔离、怀疑、长期的思维习惯和行为习惯。它们无法期待通过突击培训和道德教导得到改变。”[10]123 更何况依最高人民法院《一五纲要》第36条、《法官建设意见》第8条的规定，法官培训目的是掌握法律知识、提高审判业务技能。

　　（2）它不利于降低诉讼成本、提高诉讼效率。其实，即使审理婚姻家庭案件的法官不掌握其他专业知识，也可以通过将案件委托心理学家、精神病学家、医生、社会学专家等进行鉴定的方式，来解决“专门性问题”。但是这样一来，会给当事人增加负担。因为依《诉讼费用交纳办法》第11条第1款、第12条第1款的规定，当事人必须负担相关费用。而且，由于增加鉴定手续这一环节，所以诉讼效率会降低。

　　3.立法建议

　　为了克服上述缺陷，应当改革目前的审理婚姻家庭案件的法官选任制度。具体内容是：新任命的审理婚姻家庭案件的法官，除了必须掌握专门的法律知识之外，还应掌握社会学、心理学、精神病学、医学、经济学等一门其他专业知识。其实，这也是切实可行的，因为很多法律硕士完全具备了这样的知识结构。

　　【收稿日期】2008—04—10

　　注释：

　　① 如果《婚姻法》第32条第5款规定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”、《民法通则》第18条第3款规定的监护人“侵犯被监护人合法权益”的行为，在解释上包括构成侮辱罪、诽谤罪的行为，则也由该机构管辖。赌博罪虽然不是自诉案件，但由于它也构成夫妻“感情确已破裂”的标志，所以也应由该机构管辖。

　　② 从比较法的角度来看，英国、美国部分州、德国、日本均将婚姻家庭案件统一交给一个机构管辖。参见付芳：《西方现代国家人事诉讼制度的考察与比较》，载《西安石油大学学报（社会科学版）》，2007年第3期，第64－65页。

　　③ 美国有学者指出：“很明显，家庭法院在积极地从事提供社会服务的工作。提供服务不仅采取推荐旨在帮助家庭的社会机构或计划（programs）之方式，而且采取建立附属于法院的计划之方式。”see: The Honorable Gerald W. Hardcastle, Adversarialism and the Family Court: A Family Court Judge's Perspective, 9 UC Davis Journal of Juvenile Law & Policy, Winter, 2005, pp.86－87.在笔者看来，为了更好地进行专业分工，我国法院不应该或最小限度地采取后一种方式。法院只起或主要起桥梁和纽带的作用。

　　④ 中国目前还没有类似的强制戒赌机构。也应该考虑建立。仅有行政处罚和刑事处罚还是不够的。




【作者简介】
张学军，浙江工商大学法学院教授。


【注释】
[1]邵俊武．建立婚姻家庭民事诉讼专门程序之我见[J].兰州商学院学报，2003(2).
[2]中国人民法院10年司法改革取得12项突破性进展.//www.news.cn.
[3]最高人民法院全面实施机构改革.http//www.china.org.cn.
[4]WILLIANMS P A. Children and the law: a unified family court for Missouri [J]. University of Missouri-Kansas City Law Review, 1995, 63 (Spring).
[5]MAY E J. Social reform for Kentucky System: the creation of unified family courts [J]. Kentucky Law Journal, 2003/2004, 92 (Winter).
[6]BABB B A.Fashioning an interdisciplinary framework for court reform in family law: a blueprint to construct a uni-fied family [J]. Southern California Law Review, 1998, 71 (3).
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