独立董事制度取舍论

【出处】《法学杂志》2011年第8期
【摘要】独立董事是英美国家一元制公司治理模式下的独特产物，与分散的股权结构息息相关。多数大陆法系国家并没有冒进地移植，而是选择完善固有的监事会制度来达到公司治理的目的。我国新公司法原则性地规定了独立董事。本文认为，大陆法系移植并完善独立董事制度是可能的，独立董事与监事会有着显著的区别。我国应当处理好二者的关系，使之互相补助、相辅相成。
【关键词】公司治理模式；股权结构；独立董事；监事会
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、独立董事制在一元制的公司治理模式下的界定性问题

　　独立董事是英美国家判例法的一个创造。在英美法系国家，公司实行的是单一董事会制度，即股东大会下只设有董事会机构，而不设监事会。正因为英美国家的公司是所有权和经营权的两权分离，而不是所有权、经营权、监督权的三权分立，所以这样的权利分配被认为是一种不稳定的结构。

　　至于对“独立”的界定，法律上没有统一的标准。根据美国NYSE、AMEX、NASDAQ联合公布的已在2001年6月14日生效的最新规则的解释，对审计委员会的“独立”包含以下三个标准：1．与公司无商业关系；2．非公司雇员或公司行政管理人员的直系亲属；3．与公司的人和管理人员之间不存在“交叉性报酬”的联系。

　　所谓“独立”其实昭示着一个显而易见的事实：人们总在尝试精确限定独立董事的范围，但实际的结果却总不甚如意，以至于学者与机构要不停地修改这个大概念下面的子项。即使某独立董事符合独立性的界定，其是否具有真正的独立性也值得怀疑。卷入公司丑闻事件的公司都有一个共同的特点，其独立董事并不真正独立。可见，独立董事的作用是否能够得到充分发挥都还是一个值得研究的问题。

　　二、独立董事制度在二元制的董事机构设置下的兼容性问题

　　(一)独立董事作用发挥的实证考察

　　在独立董事制度的发源地英美国家，对该制度历来就存在旗帜鲜明的对立观点：一方面，Millstein＆MacAvoy在1998年分析了154个美国大型上市公司后，发现20世纪90年代具有积极的和独立的董事的公司比那些被动的非独立董事运行得更好。

　　但是在另一方面，许多学者如MylesMace教授在1979年就指出，大多数独立董事并不能如理论上所说的那样发挥相应的功效。甚至有学者，如DavidYermack，通过研究认为，独立董事的比例与公司的业绩之间存在着重大的负相关，即独立董事越多，公司业绩反而越差。可见，独立董事在实务中的效果也是扑朔迷离，没有定论，即便在英美国家，人们对该制度的支持或猜疑，也大都是建立在统计数据的基础上。那么这样一个制度，值不值得大陆法系国家借鉴和移植？大陆法系国家有没有它生根发芽的土壤呢？

　　(二)独立董事移植的土壤

　　前文已经提及，独立董事产生于美国。通说认为，美国的公司股权结构是分散的。根据Berle和Means教授的对美国最大的200家工业企业的考察，1929年末，这200家企业中只有11%的公司由个人或关系集团持有大部分股票，44%的公司占支配地位的是少数股东，其余44%的公司股权亦十分分散。[1]在这种情况下，股东难以集中力量来对抗公司的直接管理者。所以，按照这种思维模式制定的公司治理模式就是限制董事权利、保护股东意志。因此，通说认为，独立公司董事会的非执行董事理论上解决的是“管理者剥削股东”的问题。正是如此，决定引进独立董事的大陆法系国家并不多。

　　三、独立董事制度在中国现有法制框架下的合理性问题

　　(一)独立董事利弊谈

　　然而，同样为引进了独立董事的我国，在制度设计上是否能称得上是合理呢？在效果上是否能称得上成功呢？

　　在我国《公司法》修订以前，深沪交易所就各自草拟了具有导向作用的“治理指引”和“上市规则”，其中就包含了有关独立董事的相关规定。证监会也发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》。2005年的新《公司法》，在各大机构、部门法以及部分学者的关注和压力下，以法律条文的形式肯定了长期以来上市公司已经设有独立董事的事实，保持了《公司法》、《证券法》的协调。《公司法》规定的独立董事的职责包括，对一些重要事项发表独立意见，如按规定的要求对董事的提名与建议任免、高级管理人员的聘任与解聘、董事及高级管理人员的薪酬、重大资金往来等重要事项发表独立意见；对一些可能影响中小股东权益的事项，如资产重组、股权转让等主动发表独立意见，以及对关联交易进行审查判断，增强上市公司关联交易的透明度、交易价格的公允性和交易程序的规范性，防止控制股东利用关联交易损害其他股东利益的行为发生，切实保障中小股东的利益。[2]

　　独立董事在我国不乏支持者，主流学者对此持有欢迎和宽容的态度。例如赵旭东教授就认为独立董事相对于监事会至少具有三方面的优势：第一，独立董事具有某些特殊的、原来监事会成员所不具备的权利，如独立董事对关联交易独立发表意见，甚至可以说是“一票否决权”；第二，独立董事的内部化，即独立董事是董事会的一员，从而把独立董事的监督过程与公司的经营决策行为密切地结合在一起，因此就更容易发现问题；第三，独立董事的专业化，即独立董事大多是由会计、法律领域的专家担当，他们比公司一般工作人员担任的监事更具优势，有利于更好地发挥监督职能。[3]朱慈蕴教授也认为，独立董事的引入比较适合国内上市公司“一股独大”和“内部人控制”并存的情况，有利于优化董事会结构，强化董事会内部的制衡机构，有利于发挥董事会监督职能，履行职责。[4]但是，学者的批评意见同样十分尖锐。江平教授提出，许多独立董事并没有发挥很大作用，因为他们不会像会计专家或经济学家那样分析公司的经营状况，并不了解公司的经营状况，至多在对公司的关联交易出具报告或进行审查方面起到一点作用，所以在一般的公司中，独立董事确实属于叠床架屋，削弱了监事会的作用。[5]还有学者认为，新《公司法》对独立董事制度规定非常简单，主要表现在：没有规定专门委员会制度，不利于独立董事职能行使；没有对独立董事与监事会之间的关系进行明确分工，也未授予上市公司选择监事会保留与否的权利，可能会导致独立董事与监事会的监督职能交叉，或者推诿，或者双重监督提升监督成本；而且没有为上市公司以外的其他股份公司引入独立董事预留空间。[6]

　　学者的批评意见都集中在独立董事与监事会职能不清，可能会导致叠床架屋。所以，要对独立董事制定合理的制度设计，就必须处理好独立董事与监事会的关系。

　　(二)独立董事与监事的比较

　　关于独立董事与监事会的关系，理论界主要有两种观点。一种观点认为二者在制度构成与制度功能上均有不同，故二者的存在可以并行不悖，并且可以实现功能上的互补；一种观点则认为二者在功能构成上是不容的，在功能上是重叠的。

　　主张互补的学者认为，就二者的功能而言，独立董事大多具有专业特长和丰富的商业经验，能够为公司带来多样化的思维，有助于实现公司决策的科学化。因此独立董事并不仅限于监督功能，同时还具有一定的战略功能。比较而言，监事会的功能在局限于单一的监督功能。[7]就监督功能而言，独立董事的监督作用主要体现在董事会的决策过程中，这是一种事前和事中的监督。而且，这样的监督主要是针对大股东与公司间及公司董事与公司间的关联交易，从而保证公司决策层决策的公正性，所以，独立董事一般不去核查公司的财务账册。[8]这项职权是属于监事会的。而监事会主要是一种事后监督，因为监事会虽可列席董事会会议，但并无议决权，不可能事前否定董事会决议。总之，监事会监督具有较为显著的事后性、被动性特点。[9]此外，二者监督的超然性程度不同。英美独立董事在一定程度上积极参加公司决策，难免使他们认同作为同事者的管理层的决定，而另一方面法律有要求他们将执行董事看作监督对象而非看作同事，这就易诱发职责不清、监管不力的弊病。这一矛盾在单层结构的董事会中难以解决。而监事不必积极参与公司决策，负责把握公司方向，并且不会持续与公司管理层打交道，他们因此可以采取超然的视角并只关注监督。[10]正是因为二者可以实现制度功能上的互补，立法也可以明确定位二者不同的功能，协调好关系。如有人提出监事会的职能应当定位于两个方面，一是对公司财务的监督，二是对董事和经理业务行为合法性的监督。在监事会之外，独立董事的职能应定位于对董事、经理业务行为妥当性的监督，从而发挥其在公司战略决策、长远发展等方面的“专才作用”。[11]

　　主张不容的学者认为，独立董事制度产生与普通法为主体的英美法国家，我国公司法采用的是大陆法系“三角制”组织结构体系，监事会是作为专门维护股东利益、监督董事会履行股东大会决议、监督董事和经理的常设机关而存在的。在此前提下，我国再引入独立董事制度，理论上必将在多个方面与现有的监事会制度发生冲突，甚至会削弱两者的功能发挥。同时，重新引入一种监督机制，还存在这公司监督权力资源如何分配，如何协调的问题。否则，可能导致多人监督实际上等于无人监督的现象，或者产生多人监督会阻碍公司经营效率的问题。[12]

　　两种模式究竟谁优谁劣，难以定论，因为公司经营的质量业绩等是由多种因素共同决定的；而且这两种模式都是与其公司传统、经营理念、股权结构、资本市场的发展状况以及各种外部环境相联系相适应的。概言之，不同内部监督模式的选择都是有其制度背景的。但是，问题就正在于，我国《公司法》已然将这两项制度兼容并包，现在再以法律文化与法律制度水火不容为由，要将二者其一删而去之，显然很不经济也很不理智。制定配套制度，使得独立董事真正融入我国现有的法律体系，才是上策。

　　(三)我国独立董事制度合理的制度构建

　　我国现行《公司法》和中国证监会的文件都要求上市公司必须设立独立董事。如果公司为了加强监督或者提高公众形象，愿意同时设立独立董事和监事会，法律似乎也没有必要加以干涉，毕竟独立董事是在董事会内部发挥董事的决策和监督作用，监事会则从外部对董事会和经理层进行监督，包括对独立董事进行监督，因此，独立董事和监事会同时存在并非不可。相应地，董事会委员会和监事会按照法律或者章程规定的职权，在不同的场合各自行使决策和监督权亦无不可。因此，我国没有必要模仿日本的做法，规定设立独立董事或者委员会的公司，不得设置监事或者监事会。[13]最佳的选择是，许可企业根据自身情况以章程选择合适的监控机制，允许不同的治理结构在一国内部同时并存、共同竞争。[14]

　　因此，独立董事与监事会的职能划分应当符合各行其职、各负其责，有所分工、适当交叉、互相依存的原则。[15]具体各自职责如下：

　　独立董事的职责：1．适当参与战略服务工作，为公司带来多角度思维与专门信息、知识、经验的支持，提高董事会战略决策的科学性、前瞻性。2．发挥战略控制功能，在公司重大战略决策方面维护少数股东和公司利益，发挥事前监督、内部监督决策过程监督的优势，提高董事会战略决策的公正性。3．在董事会业务执行方面负责监督大股东、执行董事和经理的行为，在重大关联交易、执行董事与高级管理人员的任免与薪酬、自我交易、其他可能损害少数股东权益的事项等方面发挥监督职能，以相对超脱的地位进行判断并独立行使控制职权。4．就公司财务监督与监事会进行协作。5．成立内部审计委员会，作为董事会的一个组成部分。

　　监事会的职权：1．对公司财务进行全面监督，为此应相应扩充监事会在此方面的权利。2．站在公司利益与股东利益立场，对董事、经理的经营决策和业务执行行为是否合法进行监督，兼顾妥当性监督。3．站在公司职工利益立场，就股东大会、董事会、经理损害公司职工利益的行为行使监督权。4．在董事有违反法律及公司章程的情况下，不适合代表公司时，享有公司代表权、诉讼代表权和审查议案权。5．专属的财务检查权(可以要求独立董事在财务检查时予以配合，但不能与独立董事共享该权利)。6．会计师事务所的聘用和解聘权。




【作者简介】
易仁涛，单位为武汉大学法学院。闾梓睿，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]李建伟：《公司制度、公司治理与公司管理》，人民法院出版社2005年版，第118页。
[2]朱慈蕴：《新的理念与新的视角——评大陆＜公司法＞的修改》，载《月旦民商法研究(10)》，清华大学出版社2006年版，第61～62页。
[3]江平、王卫国、赵旭东：《独立董事三人谈》，http：//www．ccelaws．com/mjlt/ default．asp？1，访问日期：2011年2月20日。
[4]朱慈蕴：《中国引入独立董事制度应注意的若干问题，公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》，北京大学出版社2003年版，第248页。
[5]段匡：《公司治理模式论》，法律出版社2007年版，第205页。
[6]朱慈蕴：《新的理念与新的视角——评大陆＜公司法＞的修改》，载《月旦民商法研究(10)》，清华大学出版社2006年版，第62页。
[7]李建伟：《公司制度、公司治理与公司管理》，人民法院出版社2005年版，第161页。
[8]甘培忠：《论完善我国上市公司治理结构中的监事制度》，载《中国法学》2001年第5期，第84页。
[9]刘和平：《上市公司独立董事与监事会关系论——兼论独立董事功能的定位》，载王保树主编：《商事法论集》第6卷，法律出版社2000年版，第54页。
[10][加]布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社2001年版，第671－672页。
[11]李建伟：《公司制度、公司治理与公司管理》，人民法院出版社2005年版，第161页。
[12]李建伟：《公司制度、公司治理与公司管理》，人民法院出版社2005年版，第162页。
[13]谢增毅：《董事委员会与公司治理》，载《法学研究》2005年第5期，第67页。
[14]蒋大兴：《独立董事：在传统框架中行动？(下)》，载《法学评论》2003年第3期，第47页。
[15]何孝星：《关于独立董事制度与监事会制度的优劣比较及其制度安排》，载《经济学动态》2001年第8期。