外资在华设立子公司法律实务

随着中国在全球经济势力中的日益强大，商家们需要考虑在其境内开展业务之前景。而为了在中国或与中国企业顺利拓展业务关系，包括金融投资者和企业家在内的外国投资者应考虑在中国设立子公司。
在华设立中国子公司之目的
意图在中国发展长期业务的商家应考虑在其境内设立子公司。尽管外国公司可与中国企业订立某些如销售合同、许可协议及经销协议等商业契约，但没有经批准的经营执照，它们不能直接在华经营业务。而通过子公司经营至少有利于——有时为必需的——克服某些针对外国公司的法律或商业限制。
某些外国公司或许已在华设立常驻办事处。此类办事处起着母公司内部联络处的作用。但是，这些代表处无法在华直接经营业务，因为根据中国法律，常驻办事处并非独立法人，其对第三方不承担独立民事责任，所以无权实施重大商业行为，如与第三方签订商业合同等行为。此外办事处也不可直接聘用当地中国员工。不过该等限制有所例外，如办事处可签订如办公场所租赁合同等非经营类合同。
企业如意图在华直接投资、聘用当地员工、进行研发、制造产品以及直接在中国市场营销其产品或服务，应考虑在华设立子公司。
子公司设立形式
本文所提及“在华子公司”是指至少有一名股东为在中国境外设立的外国实体或非中国公民的个人（“外国投资者”）的实体。中国常称该类子公司为“外商投资企业”。外国投资者在外商投资企业中所持股份比例一般不得低于25% 。
如公司所有股东均为中国注册公司或中国公民，则该公司为内资企业而非外商投资企业。虽然外商投资企业和内资企业均受中国《公司法》管辖，但外商投资企业还另受特别针对外商投资企业而制定的相关法律的管辖，从而实际上外商投资企业在许多方面实际上是遵循额外的或不同于内资企业的法律法规。
在某些限制外国投资者进入的业务领域，比如电信服务和网络内容供应商等，即使外商投资企业获准进入，也仍旧存在诸多门槛，如对外国投资者所持股份设置上限（意为外国投资者必须与中方合资），对其投资者资格附加要求，及或设立外商投资企业的审批程序通常更为冗长。在此情况下，外国投资者通常不设立外商投资企业而让关联中国个人或实体成立纯粹的内资企业，或在允许类或鼓励类行业设立外商投资企业的同时以上述方式成立单纯的内资企业。这种结构通常会在外国投资者、其在华无限制的外商投资企业及内资企业之间建立相关合同安排。与相关联的内资企业的这种灵活的合同安排可有助于外国投资者更快速有效地实现其经营目标。
外商投资企业有下列四种设立形式：
1． 外商独资企业（独资企业）；
2． 中外合资企业（合资企业）；
3． 中外合作企业（合作企业） ；及
4． 中外合资股份有限公司（合资股份公司）。
中国称前三种企业被称为有限责任公司，尽管合资股份公司的股东亦是按其所认缴的份额承担有限责任。合资股份公司要求外国投资者持股25%以上，而且其不如其他三种方式普遍，外国投资者一般趋于选择前三种设立形式，其主要原因是以合资股份公司形式设立外商投资企业须经国家商务部审批，审批时间较为漫长，并且相比其他形式，合资股份公司的最低投资金额要求更高。另外，合资股份公司的发起人所持股份须自公司成立三年后方可转让。因此，除非中国子公司本身有意近期在中国股票市场上市，否则大多数外国投资者将选择成立独资企业、合资企业或合作企业。
外国投资者应根据自身业务模式及情况，在独资企业和合资、合作企业之间作出选择，除非外商投资企业所处行业限制其设立独资企业的形式。目前，如果所处行业允许独资企业，外国投资者可能倾向于选择独资企业。如果外国投资者在土地、工厂、设备及本地销售营销渠道等方面尤需依赖当地的支持，而其中方也能在这些方面辅助外商投资企业，则外国投资者亦可考虑合资、合作结构。然而，鉴于诸多外国投资者已熟知中国市场和业务环境，如果他们可以通过雇佣本地精干员工的方式获得当地支持，也可以采用独资企业形式。此外中国政府部门已日益习惯与外国公司直接沟通。基于以上原因，依赖本地资源和渠道的独资企业并不一定当然具有劣势。而且独资企业的母公司在控制该独资企业、控制其知识产权问题、以及与独资企业进行合同安排及从该独资企业退出等方面更具灵活性。
除新成立外商投资企业外，外国投资者也可通过收购现有外商投资企业或内资企业的方式设立子公司，被收购的企业将成为独资企业或合资、合作企业。
子公司设立股东及设立地点
从中国法律的角度来看，在华外商投资企业的审批程序及待遇均与其外国投资者的国籍或公司注册国无直接关联。无论外国投资者在何地设立—在开曼岛还是美国，均需办理相同审批程序，遵守相同法律法规，并享受同等待遇。来自香港、澳门及台湾地区的投资者在中国大陆投资办企业，也被视为外国投资者享受外国投资者的待遇。当然，根据中国是否与投资者所在国签署双边税收协定，不同国家对外国投资者的税收影响将有不同。此外在确定子公司设立人及设立地点时，外国投资者须计划未来退出事宜，因此外国投资者首先须确定其自身在境外的设立地，并规划该管辖地法律对其税收的影响。
合格的人才库是决定在何处设立子公司的主要因素之一。大学云集之处适宜高科技公司寻求合格的研发人员。所以中国两个最大城市北京和上海自然成为高科技公司聚集地。如江苏、浙江、四川、广东等其他发达地区亦具备大量高科技人才。类似地，生产型子公司可考虑在劳动力密集地区建立工厂及经销机构。
与中国当地政府和企业保持关系至关重要。因此诸多投资者会寻找一个能与地方政府和企业频繁紧密沟通的地方，或更愿意选择在能够聘用到在当地已经有良好网络的有能力的管理人员的地区设立子公司。在现今，良好关系未必意味着暗箱操作，而是侧重交流与沟通。良好的关系有利于子公司迅速顺利地开始经营。
许多城市和地区兴建工业科技园，并提供各项优惠以吸引投资者在园区内投资。税收优惠，主要是征收所得税和进口税的优惠，取决于园区和外商投资企业的性质。除当地税收费用外，主要外商投资企业均按国家水平规定交税。投资者需确定其所选园区应为所国家官方认可。至于选择哪个城市，外商投资企业还需考察许多其他重要因素，如人力资源、地方支持情况、关系、交通及基础设施等。

出于成本方面的考虑，许多投资者在设立初期不愿意借助律师设立外商投资企业。但聘请律师或服务代理的费用并不一定昂贵，而且获得中国律师就最佳法律结构的建议可有利于日后的谈判和融资—特别是如果投资者打算为外商投资企业进行特殊的合同安排或对外商投资企业的经营设定特殊要求。
对子公司的控制
内资有限责任公司的最高权力机关是股东大会，与之不同的是，在合资、合作企业中董事会是最高权力机关，决定合资、合作企业的各项重大事宜。董事由股东委任。根据具体情况，如何规定和平衡董事会与管理层之间的权力可在设立文件中较好灵活安排。独资企业在设立、规定权力划分及管理团队方面更具灵活性。
除由董事会支配外，母公司还可在其与子公司之间建立一些安排来控制子公司。较为常见的有，母公司拥有关键的知识产权并将之许可给子公司，或子公司产品只能通过母公司营销、经销和销售等。除此之外，投资商还可按贷款协议的承诺条款，在一定程度内控制子公司的经营。
业务经营方面的启示
所有中国企业，包括内资企业和外商投资企业在内，均须在营业执照许可的经营范围内进行业务。总体而言，内资企业的许可经营范围要比外商投资企业的经营范围宽泛。内资企业可拥有一揽子经营范围，如其经营范围可为“从事法律所允许的经营活动，除非法律法规规定须经特别许可的业务须在获得特别许可后方可经营”。目前，外商投资企业一般不会被授予该等一揽子经营范围。因为外资可进入的行业分为鼓励、许可、限制及禁止类，所以每一家外商投资企业只能经营某些经批准的特定业务。例如，尽管外商投资企业可销售其自行“生产”的产品，但一家获准生产半导体产品的外商投资企业一般被授予生产化工产品的经营范围；一家从事不是从事零售或批发业务的外商投资企业不得销售第三方产品（因为从事零售或批发业务的外商投资企业须符合特殊法定条件）。不过，在实践中，行政管理机关具有一定灵活度决定一家企业经营的业务是否超出其获准的经营范围，因此类似问题在实践中会造成执行的不确定性。
此外，有些业务活动即使在经营范围之内，却仍需取得特殊许可方能实施。例如经营基础电信业务或电信增值业务必须获得信息技术部或其相应地方部门签发的许可证。
在日常经营期间，外商投资企业可与其他国内外实体进行交易，包括签署商业合同、许可技术、向银行借款或聘请经销商等，只要这些交易均符合中国法律。外商投资企业作为有限责任公司是独立法人，以其全部资产为限，向任何与其交易的第三方独立承担责任。股东以各自对外商投资企业的出资为限承担责任。除必须全额缴付对外商投资企业注册资本的出资外，股东不对交易第三方承担责任。

对于已习惯在美国经营业务的公司，或许会意识到中国法律体系及操作环境与前者大相径庭。有意在华建立子公司的投资者或企业家应仔细斟酌其市场需求及子公司长期发展战略。
经认真策划，仔细安排后设立的在华子公司，能避免将来集资过程中的不必要的花费，以及尽量避免不可预料事件的发生。全面了解中国业务市场限制及机遇，投资者才能做出正确的商业决策，从而有利于其顺利设立子公司、成功经营业务及最终安全退出。