2005年12月03日

一、本案所涉《购房合同》无效

根据《房地产法》的规定，预售商品房时，必须具备以下条件：－－－－

上述法律的强制性规定，开发商不得以任何理由不予遵守。

法庭调查时，被告称在与原告（购房人）签订《购房合同》预售商品房时，未取得《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》等法律规定的必备要件，并称这在当时是普遍存在的现象。但是，《房地产法》的实施时间为1995年1月1日，而被告预售商品房的时间在该法颁布实施之后,理应遵守该法律的规定.即使被告所称的现象在当时普遍存在，也不能成为其行为违反法律强制性规定的理由。且被告坦言其至今仍未能取得上述法定必备要件。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项：违反法律，行政法规的强制性规定（合同无效的情形）

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效……”

因此无论根据法律或司法解释的规定，本案所涉《购房合同》都因违反法律强制性规定而归于无效。

二、    被告的行为构成“故意隐瞒”

所谓“故意隐瞒”，是指负有告知义务的当事人，为了达到预期目的，没有告知相对人其应当告知的重要事项，致使相对人陷入错误而与之为民事法律行为，且该“未告知”不是出于过失遗漏。

1、开发商负有法定义务告知购房人有关待售商品房的重要事项（包括《预售许可证》相关事项）

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第二条规定，其适用范围是消费者的消费领域。根据该法的规定，所谓消费者，是指为了生活消费需要购买商品或接受服务的人。在本案中，购房人购买住房的目的仅为居住，是人最基本的生活内容----“衣、食、住、行”的一部分，且上述住房也是按照当时的市场价格进行交易而成为商品，对此，原、被告在《购房合同》中已有明确约定，因此本案应适用《消法》。

根据《消法》的有关规定，消费者享有知情权。《消法》第十九条第一款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”。由此可知，向购房人主动出示有关待售商品房合法性、安全性的有关证件（包括《预售许可证》、《建设工程规划许可证》、《竣工验收证明》等），是法律强加给开发商的强制性义务，目的就是为了规范房地产的开发与经营，保护消费者合法享有的知情权。

根据《城市商品房开发经营管理规定》第二十七条第一款的规定和《城市商品房预售管理办法》第九条的规定：“开发企业进行商品房预售，应当向承购认出示《商品房预售许可证》……”，据此,开发商亦负有主动公示《预售许可证》的义务。

2、开发商既未出示《预售许可证》，也未告知购房人其未取得《预售许可证》的事实。

开发商辩称其已经向购房人告知了其未取得《预售许可证》的事实，故根本不存在“故意隐瞒”。其告知方式是：通过在《购房合同》第三条 商品房销售特征 之“预售许可证号”后的空白处打“X ”。开发商的上述辩称是不能成立的。

《购房合同》首页的《说明》第八条：……凡当时实际情况未发生或双方对此不作约定的，在空白处打“X ”，以示删除。根据上述《说明》，开发商在合同相应空白处，以粗体印刷字填写的“X ”至少包含两种含义：1）实际情况未发生：可能是开发商在签订《购房合同》时未能取得《预售许可证》，并将实际情况标示于合同上，以达到告知购房人的目的；或者是当时正在办理预售许可证，只是尚未办妥，因而当时未能填写号码；2）双方对此不作约定：或者是双方对是否取得预售许可证不作约定；或者是双方对已经取得的预售许可证，是否将其号码填写于合同上不作约定等。

由于开发商的上述打“X ”行为存在多种含义，合同当事人双方对此可以有各种不同的理解。根据逻辑常识，对于一个应当具有唯一、明确结论的命题（如今天是否会下雨），如果同时存在若干个不同的结论（如可能会下雨，也可能不会下雨），则实际上就相当于命题因不具有唯一没有答案而不能成立（对是否下雨不作回答）。根据前述法律规定，开发商负有主动告知义务，而购房人依法并没有主动询问的义务。因此，在开发商未明确告知其上述打“X ”行为究竟是哪一种含义的情况下，因其所辩称的“告知”行为实际上使任何一个智力正常的人陷入迷茫而不能获得任何信息，其上述“告知”依法不能成立。

即使根据开发商的辩称，其打“X ”行为意味着履行告知义务（前一种含义），但其并无任何证据能排除“不作约定”（后一种含义）存在的可能。在“不作约定”的情况下，由于主动告知是开发商的法定义务，该义务并不能因双方的约定而解除，也不因双方未作约定而不存在，因此这种情况只能视为开发商应当告知而通过约定的方式不为告知。于是上述打“X ”行为就同时表示开发商既告知又不予告知。这种逻辑上的矛盾只能得出一个结论：开发商辩称的告知不能成立。

若开发商明确告知购房人其没有取得预售许可证的事实，根据当时正常的商品房市场交易价格及常理推断，购房人不可能在明知此情况下仍与开发商签订《购房合同》，从而也不会导致本案诉讼的发生，由此可知，开发商于签订《购房合同》时并未明确告知其未取得预售许可证的事实。

需要特别提示的是，上述30位原告的《购房合同》当中，仅有部分含有打“X ”条款，而另外部分合同中甚至连关于预售许可证号的条款都没有，更无从证明开发商履行了告知义务。

很明显，开发商并未告知购房人其未取得《预售许可证》的事实。

3、开发商未告知购房人其未取得《预售许可证》事实的行为并非出于过失遗漏

纵观《购房合同》，凡是开发商可以预先填写的地方，其均用粗体印刷字予以填写。在《购房合同》第三条 商品房销售特征 中，开发商以书面填写的方式明示该商品房为“预售房”，既如此，以常理推断，开发商没有理由遗忘应在“预售商品房”的下一行处注明该预售房的预售许可证号，然而，开发商并未填写该号码，反而打“X ”以示“删除”。由此可知，开发商未填写预售许可证号码的不作为行为并非出于遗漏，而是明显故意不告知。其目的就是欲使购房人误认为其具有《预售许可证》而与之签订《购房合同》从而达到欺诈的目的。

综上，开发商的上述打“X ”行为完全具备“故意隐瞒”的构成要件，依法应当成立“故意隐瞒”。

三、    原告依法享有要求被告承担惩罚性赔偿责任的权利

《消法》第四十九条：“经营者提供商品或服务有欺诈行为时，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的1倍。”

按照《司法解释》第九条第一项的规定，开发商故意隐瞒未取得预售许可证的事实，致使商品房买卖合同无效的，购房人可以要求开发商返还已付购房款本金和利息、赔偿损失，并要求开发商承担不超过已付购房款1倍的赔偿金。

根据上述法律规定，所谓“已付购房款”是指购房人为了购买商品房所支出的价款，包括以自有资金支付的部分和以借贷资金支付的部分，即总房款，而不问该价款的组成结构。唯如此，才符合购房合同关系和借贷合同关系是两个不同的法律关系的法理；唯如此，才符合《消法》的规定和惩罚欺诈的立法精神。

综上，本代理人认为，被告作为开发商，对未能取得预售许可证的事实故意隐瞒，导致《购房合同》无效，应当依照《消法》和《司法解释》的规定返还已付购房款本金及利息，赔偿损失并承担惩罚性赔偿责任。

    此致

武汉市洪山区人民法院

湖北恒亘律师事务所律师

2004年9月30日