法律与道德关系的新视角探微

【摘要】在西方法学史上，法律与道德的关系问题始终是西方法学研究的一个热点，近年来我国法学研究者对此问题亦颇有关注。然而，对“法与道德关系”这一问题的争论从未止息。依作者的观点，传统单一的研究视角，即囿于“规范论”的视角，限制了我们对这一问题的认识的深化，也无意之中掩盖了这一问题的重大的理论意义乃至现实意义。本文将扩展对这一问题的研究视角，主要基于西方德性论与传统儒家学说的理论背景和基础展开对此问题的新形态的探究，并在阐述作者的认识模式的同时努力发挥这一问题的现实意义。
【关键词】法律与道德；德性论；儒家；礼法融合
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、西方法学传统的法与道德关系模式

　　（一）以哈特和富勒论战为中心的传统论述模式展开

　　从二十世纪五十年代开始，西方英美法系的两位著名法学家——哈特与富勒——开始了一场长达数年的论战，论战的主题就是“法与道德的关系”，他们的论战将这个法学史上法学巨匠们争论不休的问题又推向了一个新的高度。1958年，《哈佛法学评论》同时刊登了哈特教授的《实证主义和法与道德的分离》和富勒教授的《实证主义和对法德忠诚——打哈特教授》这两篇文章，由此拉开了这场论战的序幕，此后哈特的著作《法律的概念》和富勒的著作《法律的道德性》又将这场论战推向了高潮。两位法学家在论战中既坚持了自己所信守的法学流派的基本立场与观点，同时又发展了许多新的引人注目的论点。这场论战不仅在英美法学界，也在大陆法学界以及中国法学界产生了广泛而深远的影响。

　　哈特在这场论战中坚持了传统实证主义的立场，即坚持法与道德相分离的观点。他在论文的开篇就旗帜鲜明的指出，“在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯（Holmes）法官等人曾持有此种观点，他和这些人也因此遭受了很多批评。”[1]很显然，作者所要为之辩护的就是传统实证主义所坚持的“法律与道德相分离”的主张，这种主张认为，法律与道德是两种不同的事物，法律就是法律，道德就是道德，二者之间没有必然的联系，法律并非如自然法学家所说的那样是建基于、来源于道德，因此也不能以是否符合道德作为评判法律效力的依据。当然，在这场论战中，哈特也修正了传统实证主义在维护法律与道德相分离时所产生的某些谬见，尤其是近代奥斯丁的理论和纯粹法学理论所坚持的法律与道德彻底分离的倾向。他在谈到功利主义法学时强调指出，“毫无疑问，功利主义者承认有许多事物属于‘法律与道德的交叉领域’。首先，他们从来不否认，法律制度的发展受到道德观念强有力的影响，他们把这看作是历史事实，反过来说，法律也深刻影响了道德标准，许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。”[2]关于这一点，正如强世功教授所评论的那样，“哈特是在‘社会的／阐释的’意义上承认法律与道德的相关性，而在‘逻辑的／假设的’意义上坚持法律与道德分离。”[3]值得注意的是，哈特对自然法学坚持的法律与道德相同一的立场的批评是独到与深刻的：“这些将法律与道德等同起来的理论，到头来总是经常将不同种类的义务性举止加以混淆，并且对法律与道德规则在性质上和构成要件上的差异与分歧都没有留下足够的空间。而这些差异和分歧与我们得以发现的类似处与一致性至少一样地重要。”[4]这一批判其实正是自然法学坚持法律与道德同一的观点的软肋，因为其坚持同一的同时必定要对二者的差异要么轻描淡写要么语焉不详，而正如哈特所指出的，二者的差异至少与一致性一样地重要。

　　与哈特所坚持的分析主义法学的立场相比，富勒倚仗的自然法学的立场的历史渊源要更加渊远。庞德在其名著《法律与道德》中以历史的视角对自然法学对法律与道德的理解历程做了条分缕析的梳理，十分精辟，兹录于下：

　　“古希腊人依据自然正当的学说，将法律建基于理论性的道德基础之上。罗马法学家们将自然正当转化成了自然法，并尝试发掘和宣告这种自然法的内容。因而他们向我们提供了以罗马法律规范为理想模式的伦理性哲理自然法。这种自然法是参照现有社会秩序的理想塑造的，并代表了其主要内容。中世纪将自然法建基于神学基础上，向我们提供了一种权威性的神学自然法。如注释法学派和评论法学家所解说的那样，在继受罗马法为欧洲法律的过程中，这种自然法曾被用来延续罗马法。17、18世纪去除了这种神学基础，代之以（或者说部分代之以）一个理性基础，向我们提供了理性的神学自然法或曰理性的伦理自然法。这种自然法被用来将注释法学家和评论法学家们的严格法以及中世纪英格兰反封建土地法转化成适应近代世界的法律体系。在18世纪末，康德用一个形而上学基础取代了这种理性基础，向我们提供了一种形而上学的自然法。这种自然法被用来如实论证法律秩序的规范约束力。”[5]

　　但是，富勒并没有按照自然法学对法与道德的传统的认识路径为法律与道德的同一性辩护，而是主要采取了“法律的道德性”的模式与哈特展开了论战，他的《法律的道德性》一书系统阐述了他的这一观点。一方面，富勒坚持认为，法律必须得到道德的支持，必须以道德为其存在的基础，法律秩序如果不包含道德因素是不可能具有现实的生命力的，这是富勒对传统自然法的回应；另一方面，富勒所关注的乃是，“一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质。”[6]这里的品质即是富勒所言的法律的内在的道德，包括“法律的一般性”、“法律必须被颁布”、“法律的清晰性”、“官方行动与公布的规则之间的一致性”等八项。对此，强世功教授评论道：“正是在这里，我们发现了富勒的独特贡献，富勒的贡献就在于他们彻底地背离了自然法传统的对法律的具体道德内容的要求，而是提出了法律自身的道德性问题；也就是说，法律与道德的关系并不是法律与外在的某种类似规则之间的外部关系，而是法律规则自身的内在要求。”在《法律的道德性》的第四章里，富勒又对法律的内在道德与法律的外在道德的互动关系作了比较研究。这样，富勒通过将法律与道德的关系分解为法律的内在道德与法律的外在道德两个子关系，既通过前者坚持了法律与道德同一的自然法的传统观点，又通过后者实现了对法律与道德的差异性的关照，从而成功回应了上述富勒对传统自然法在法与道德关系理论上的质疑。

　　以上通过对哈特与富勒论战的简要评述，回顾了西方法学史上对法与道德关系的认识历程，并着重介绍了哈特与富勒两种典型的对法律与道德关系的基本认识模式。其实西方法学史上众多法学巨擘都提出了他们对法律与道德关系的认识模式，例如“亚里士多德的原生与衍生说”、“霍布斯的互相包容说”、“康德的内在与外在说或普遍与特殊说”、“庞德的时分时离或动态关系说”、“凯尔逊的不相关说”、“川岛武宜的共同分母或共同根源说”等等。[7]这些学说或多或少都具有真理性的一面，值得我们认真对待，限于篇幅，不再展开论述。

　　（二）伯尔曼法律与宗教理论对传统的法与道德关系模式的反思意义

　　西方法学家们在深刻剖析他们当代所面临的法律危机乃至整个社会危机时，很自然地会从他们的历史传统中去寻求思想突破的有效资源，甚至可以将其所面对的问题的解决立基于其整个历史传统之上，历史法学派就是他们的典型代表。伯尔曼，这位对人类的生存怀有强烈危机意识的西方法学家，面对西方社会法律与宗教日益分离的倾向，面对这种分离带来的日益显现的“我们开始面对毁灭的前景”（伯尔曼语），在《法律与宗教》的导言部分大声疾呼：

　　“写本书主要是为了提醒我自己和其他人，我们把世界划分成分隔的部分，这些部分却不是独立自足的单位，如果他们不向彼此开放，就会禁锢和窒息我们。律师们研习和运用他们的概念和技巧；神学院的学生们只关心精神之物；教授们则固守其本业。然而，法律诸神与宗教诸神，以及我们社会的各种其他神祗，将不能够给予我们为保全我们民族和文明的完整性所需要的洞察力和想象力。这种洞察力和想象力必定超越了现在威胁要毁灭我们的各种界分……我们迄今为止一直当作分离物看到和感觉到的东西，现在必须被理解成单一历史过程中互相作用和互相依存的不同向度。”[8]

　　伯尔曼在这里所要将法律与宗教统一的模式并不是简单让法律与宗教相互取长补短或说构造它们之间一种良性的互动关系，而是在人的思考与感受的整体性的基础上实现法律与宗教的统一，这是更高程度上的辩证的综合。如果站在人类整体生存的高度看这个问题，我们会发现，法律与宗教既不是互不相关的两个事物，也不是谁以谁为基础、谁决定谁或者两者相互配合的自然法学语境里的同一体，而是人类生存形态的相互依赖的两个面向，是内在于人类生存需求的本质上同一的事物。伯尔曼认为，新时代将是一个综合的时代，这个新时代的法律与宗教之间的辩证的相互依赖将有助于我们“朝着进行根本的社会、经济和政治改革，和就我们所面对的各种严重问题（失业、种族矛盾、犯罪、污染、腐败、国际冲突、战争）提出新的法律解决办法”。[9]虽然伯尔曼的法律与宗教理论针对的是法律与宗教的关系，但是作者认为，其理论对审视传统的法律与道德的关系也具有重大的启发意义。无论是自然法学派的同一说也好，还是分析法学派的法律与道德分离说也罢，它们实际上都割裂了法律与道德统一性。对于此，分学法学派对法律与道德统一性的割裂是容易理解的，问题是，为什么说自然法学派也割裂了法律与道德的统一性呢？我们可以简单回顾一下上文庞德所论述的自然法的历史源流，自然法先后将法律建基于“理论性的道德基础”、“罗马法律规范的理想模式”、“神学基础”、“理性基础”、“形而上学基础”等等，自然法基于此论述了法律与道德的不可分离乃至同一，但是法律能够以上述各色道德因素为基础的逻辑前提不就是法律作为独立于道德的存在吗？产生这种现象的根源其实就是伯尔曼所揭示的“主体与客体、意识与存在的对立基础上的二元思维模式”（梁治平评语），法律与道德始终外在于人类本身，这样，作为认识主体的人类就不可能将法律与道德这两个至少是意识上的不同存在物彻底统一，因此法律与道德的分离倾向在自然法学那里也是必然的，只不过更为隐秘罢了。

　　值得关注的是，如果不在人类生存的这个高度上实现法律与道德的伯尔曼式的辩证的综合，而是蛮横脱离人类生存地去实现法律和道德的彻底统一，那么要么道德消失，要么法律消失。实际上，这一状况从来没有在历史上出现过，因为没有一位法学家会疯狂到这个地步，要想讨论法律与道德关系首先必须保证法律与道德各自的独立性，而这一点就是作者所言的法律与道德无法在这个层面上实现彻底统一的根源，其流弊就是造成法律与道德的紧张关系无论在哪个时代都成为困扰法学家和道德哲学家乃至普通民众的世纪难题。反过来，要清除因不能实现法律与道德的彻底统一而产生的流弊自然就是实现法律与道德的彻底统一，当然我们需要开创新的讨论思路，这正是本文的归宿所在。

　　这里，必须得补上一笔的是，在中国传统法律的发展历程中，法律与道德关系似乎并没有如西方那样被热烈地探讨，在法律理论上并没有一定的地位。这是因为，自从西汉时期儒家取得独尊地位以来，法律与道德就融合了，并以法律道德化为主要路径展开，官方采取的是“外儒内法”的统治术，在这样的背景下，法律和道德的关系是不言自明的。当然，法律与道德的关系并不是从不受人关注的，尤其当法律与道德发生冲突时，法律与道德的紧张关系就会凸显。此时，我们传统的做法往往是以符合情理为重，且不惜牺牲法律的稳定性，“春秋决狱”内含的以道德为重的意蕴的被后世以道德为尚的中国人充分发扬光大，以致成就了古代中国的“伦理天国”。中国这个以伦理为本位的社会处处将“情理”、“和气”放在第一位，这造成法律的形式性与稳定性大大弱化，从而法治精神也难以在这片古老的土地上生根发芽，对于此，已处二一世纪的我们感受犹深。总之，用一句话概括中国传统法律与道德的关系可谓，“礼法融合，以礼为重”，礼代表的是儒家的伦理纲常为中心的道德理想。无论是瞿同祖的法律儒家化说，还是张晋藩的引礼入法、礼法结合说，还是张中秋的法律的伦理化说都是“礼法融合”的不同理论形态而已。“礼法融合是中国传统法律文化的主要特征，同时它又是中国传统法律文化发展的主要线索。”[10]而当礼与法发生切实的冲突时，以礼为纲的占统治地位的儒家思想自然要保障礼的至高无上性了。当然这其中的利弊得失是一个很复杂的问题，对于我们的研究也意义重大，下文将会作一定评述。

　　二、法律与道德关系的道德视角的分析

　　（一）西方德性论的视角

　　通过对西方法传统对法律与道德关系的认识模式的历史性回顾，我们可以强烈的感受到这一点，在法律与道德的关系中，法律始终主导者法律与道德关系的走向，法律与道德的关系最终都会落脚到法律这一点上。自然法学讨论法律与道德的关系目的主要是为了给法律寻找某种权威（或许是自然，或许是神意，或许是理性，或许是形而上学的纯粹的真理）；而分析法学探讨法律与道德的目的则是为了将法律与道德分开，避免法律受道德的影响，从而维护法律的独立地位，增强社会对法律的信仰。可以说自然法学和分析法学殊途而同归，都是为了对法律的信仰。但是正是由于这一以法律为中心的研究视角，遮住了法律与道德关系中更广阔的领域，限制了法律与道德的理论价值乃至现实价值的发挥，尤其是消解了道德在法律与道德这一关系命题中的重要地位与意义。而且，这种偏颇的研究视角也必然导致传统的研究根本上无法彻底解决法律与道德的关系问题，基于此，历史上道德与法律关系领域聚讼纷纭的现象也就不足为奇了。下面作者就将主要基于道德的视角对法律与道德的关系作一番探究。

　　1958年，英国女哲学家伊丽莎白·安斯库姆（G.E.M.Anscombe）发表了她的著名论文《现代道德哲学》，开了现代德性理论研究的先河。在西方伦理学史上出现过两大伦理学理论形态，一个是德性论，另一个是规范理论。“德性旨在提高个人和集体幸福的意志习惯和行动方式。”[11]德性以人为中心，关注人的心理、情感和生活。追求德性，就是追求人类美好的生活。德性伦理学的历史可以追溯到古希腊伦理学，苏格拉底、亚里斯多德等古希腊先哲都对德性有过深入探讨。而自从西方功利主义和康德主义这两种规范伦理学在西方取得主导地位后，德性理论就逐渐隐没。“德性伦理复兴的一个缘由是一些道德哲学家对西方迄今占主导地位的两大道德哲学思想不满，其一是功利主义，其二是康德主义……在德性理论家看来，道德理论中的相当重要的一大类问题被人们忽视了，这就是一个人在型塑自己品德的过程中应当如何过生活。”[12]在这里，法学似乎也在长期忽视被规范伦理学也可以说是被“规范法学”忽视的问题，即“一个人在型塑自己品德的过程中应当如何过生活”，或者说如何实现人自身的生存。法律总是在不断地加以人们各色各样的规则，并以社会秩序自居，但是我们似乎从来没有反思一下，到底人类的幸福是什么，如何过生活才能获得幸福，可能我们的法学从来不曾对这些道德性的问题加以应有的关注，就连人如何过一种法律生活是有利于人获得幸福也不曾被纳入他们的研究视域，至多是以想当然的态度去面对这个问题。正是在这里，道德和法律的裂痕被缓缓撕开。正如道德哲学家所认识的那样，“伦理学的意思并不是指道德准则，甚至也不是道德哲学中对准则的再思考，而是在古老的方式中的生活方式或生活态度，这种态度、方式将把生活引导至它可能有的最高幸福。”[13]同样，法学的意思也并不是指法律准则，甚至也不指法律哲学中对准则的再思考，也应当是在古老的方式中的生活方式或生活态度，这种态度、方式将把生活引导至它可能有的最高幸福，这一点至少应当占去法律思考的半壁江山。正是在这一点上法律与道德实现了彻底地统一，这种统一的意味实际上与伯尔曼的在人的思考与感受的整体性的基础上实现的法律与宗教的统一是相同的。法律与道德、法律与宗教所有的差异性乃至同一性在这个统一体中都是不值得关注的。

　　无论是法律还是道德在现代其实都被以“规则”为中心的现代个人主义道德的认识模式统治着，研究德性论的中国学者高国希指出：

　　“能保障产生服从道德律的规则的和法律的性情是德性，公正的德性，只是服从公正规则的性情，因为德性只不过是服从道德规则所必须的倾向、性情、品质。康德和密尔都继承了休谟的这一见解。现代也有人把德性界定为道德原则，比如J·罗尔斯。[14]这就把德性变成了外在的规则，而不是内在于实践的善本质上所要求的。至于怎样才能知道应遵从哪一个规则，当人们面对他们的社会道德时才发现，道德概念已然成了一个边缘性的、并非主动用来充实完善自己的，不是为了比实践德性本身更好或更多的缘故去运用它，而是我们的人性迫使我们必须要制定规则才能保障正常的活动秩序……”[15]

　　这一点实质上是道德规则与法律规则对人的主体性的僭越，不能不说是人类现今面临的一大尴尬境地，同样也是道德与法律所面临的尴尬境地。如何还人类在整个道德和法律领域乃至整个人类社会中的主体性地位是人类自身面临的一个重大任务，也是破解法律与道德关系问题的突破口所在。

　　（二）儒家学说的视角

　　中西文化理性理智之差异从人生态度上来看是，中国式的人生是向里用力，表见为相与之情；西方向外用力，呈现相对之势。[16]这是梁漱溟先生对中国人的人生观以及人生方法做的精准概括。儒家思想是中国两千多年封建思想的主流，儒家思想的民本思想是现代社会最值得继承的思想精华。“夫民，神之主也。是以圣王先成民而后致力于神。”[17]这种重民的思想是西周敬德保民思想的继承和发展。到了孔子，这种重民思想则发展成了比较系统的“仁”的思想，“樊迟问仁。子曰：‘爱人。’”[18]仁者爱人，这是儒家思想的精髓。正因为有这种爱人的思想，中国后世文化才表现出“向里用力”的倾向，因为越是对“人本身”了解的深刻，越是接近人生存的本质，越有利于实现爱人的真谛，在这一点上，儒家思想的爱人思想对于人类生存具有永恒的价值。爱人的逻辑结果必然是对个体自己修养、自己生存的重视，把一切现象都归结到自己身上，这种对自己的极端关注在孟子那里是这样表述的，“仁者如射，射者正己而后发，发而不重，不怨胜己者，反求诸己而已矣。”[19]有学者把这种爱人的思想归结为“以自己为本位”，并指出这至今并没有引起国人的重视，同时批评传统传统认识从儒学推重“仁”出发，过分夸大了儒学集体主义的倾向，然后又从“公德和私德”的角度批评儒家的这种“以自己为本位”的思想：

　　“不仅自己第一，他人第二，而且只要内在自己的追求，就可以心安理得而无怨于外在他人，这种对他人貌似慷慨的宽容不责备，实际上是把自己架空于他人之上，是目空一切，放弃了自己对他人、社会的责任的真实表现。实际上，社会的良性发展，离不开每个人对社会的要求的诉诸，离不开对他人实现价值机会的尊重……”[20]

　　在中国文化中确实存在着“重私德，轻公德”的缺陷，但是这种缺陷的产生主要不是由于儒家的“爱人”或者说“以自己为本位”的思想造成的，它是由儒家思想内在的思想矛盾和现实困境造就的。儒家思想强调爱人，但是又强调爱人有差等，不同的人的社会等级是不同的，所享受的权利和义务也是不对等的，这种“差序格局”（费孝通语）无法彻底贯彻爱人的思想——产生平等的爱人思想，对父母的爱必定要优先于对对陌生人的爱、对社会的爱，这种局限的爱人思想无法在封建等级秩序下培养人们对“自己”、“他人”、“社会”相同的爱，而在三者发生冲突时，对“自己”的爱必定先行，这也会造成对“他人”和“社会”的爱的缺失，然而这三者之间的冲突是如此根深蒂固。因此，“轻公德”不是由于在儒家思想中存在着“重私德”的思想，而是儒家思想本身和社会现实状况就从没有给公德发展的机会，自然当今我们就不能为了发展公德而去指责儒家思想私德的发达，甚至“拆私德，补公德”，而应该重塑儒家思想的结构和社会自身的结构，给公德应有的发展空间。

　　至此，我们将详细考察中国传统的法律文化——礼法融合。我们暂且可以把礼所代表的儒家的道德理想界定为私德，主要表现为对“己”的关注，现实中或许要求“己”承担各种各样的义务，或许赋予“己”以一定的权利，但都是要求“己”从思想到行为都符合现有的社会秩序。法则为封建国家正式制定并颁布的具有普遍适用性的规范，具有现今国家法的一般特征，我们可以把它界定为公德。（这种界定方法符合传统社会以道德为纲的社会特质）下面我将在纯粹理论或理想的层面探讨“礼法融合”的价值，当然我也会对这种法律与道德关系模式在古代封建社会的现实流弊给予一定的关注。

　　对“己”的高度关注是礼的特点，这种关注恰好与西方德性理论对人的心理、情感和现实生活的关注有异曲同工之处。在理想层面上，我们可以把对“己”的关注定位为“为人类寻求一种方式、态度，这种态度、方式将把生活引导至它可能有的最高幸福”。法作为分配权利与义务的主要工具，实质上是分配社会资源的一种手段，法的国家性决定了国家往往是分配社会资源的一种强制性力量。[21]还是在理想层面上，人类对自己所拥有资源的利用应该尽可能满足自己的需要，而这种需要本质上就是“寻求一种方式、态度，这种态度、方式将把生活引导至它可能有的最高幸福”，从而达致那种态度、那种方式，达致那种可能有的最高幸福。这样，“礼法融合”就具有了终极合理性。而这样的礼法关系也正应该是现代人所追求的法律与道德的关系。这一关系可以用一个词来表述，即“安顿“。法律与道德的关系既不是彼此相互联系也不是彼此相互区别的关系，无论是联系还是区别都无助于我们解决法与道德所面临的关系困境，因为法与道德关系的困境的根本来源既不在于法律也不在于道德，而在于被法与道德笼罩下的人的需求、感受等生存性要素，因此法与道德的关系就是法与道德在关照人的生存性要素时所产生的一个安顿场域。也可以这样说，关系就是一个独立的抽象物，这个抽象物来源于人的生存性要素。而现实中我们感受的到的法律与道德的联系、区别只是那个抽象物的理论假设，是欲求探究法与道德关系的研究者创造的理论模式、研究路径，它们并不是法与道德的关系，而只是认识法与道德关系的方式。当然这种方式对法与道德关系即人的安顿场域也有重要意义，因为它会改变我们对法律、道德的态度，从而在不知不觉中改变了法与道德关系，最终影响到人类自身的生存状况（可以是积极的，也可以是消极的）。可以说传统的法与道德的关系只是一种方法论，而非法与道德关系这一实体。这是我们认识上的重大误解，这一误解的原因就是没有理解法与道德关系的实在性和归宿，这实在性和归宿就是法与道德对人类生存本身的安顿。

　　在以上的分析中，我们可以看出，“法”是从属于“礼”的。当然，法亦有自身的独立地位与品格，不能被礼完全消解，例如在中国古代，法的形式性就被礼消解殆尽，其流毒甚深。因此，中国古代法律传统“礼法融合，以礼为重”就具有了在理想层面上的合理性，因为礼法融合就是既不着眼于礼也不着眼于法，而是在礼和法德关系实现对人的生存的安顿，无可否认的是道德对人的生命往往有更深刻的体悟，法律往往被视为一个统治工具。当然它们的重要性的分别并不是绝对的，只是相对的。就好像人在结构上可以分为两部分构造，一是精神的构造，二是物质的构造，在灵魂和躯壳之间，在自然的层面，二者显然都是生命的绝对要素，但在社会的层面，灵魂又对生命有更重要的意义，甚至主导生命的存在。

　　但是我们都知道，中国封建时代的“礼教”被后世称作“吃人的礼教”，封建法也沦为地主阶级压迫广大劳苦农民的帮凶。其最深层的原因在于，礼和法在古代都变成了赤裸裸的规则，我们的人性被迫使我们必须遵从某类社会集团为我们制定的各种规则，而这种规则根本没有内在于实践的善本质上所要求的品质，并没有关注人的生存。“礼”在中国古代尤其是封建社会并没有关注“为人类寻求一种方式、态度，这种态度、方式将把生活引导至它可能有的最高幸福”，而“法”也并没有遵照“礼”的正确指导，为普遍达致的“那种态度、那种方式，达致那种可能有的最高幸福”去分配社会资源，并给予这种分配以合理的定位。最终，也自然没有实现对人生存的安顿。“礼法融合的传统法律文化以国家强制力为武器，对一切不利于中国古代社会存续的因素进行遏制和压抑；同时利用道德说教、舆论导向等调整社会趋向，使一切‘异质”文化因素难于在中国古代社会生发成长。”[22]站在人类生存的高度审视中国古代的礼法融合，这种礼与法以及它们的结合是多么的盲目，多么的野蛮，对人的生存不仅没有实现安顿，反而是一种摧残。其实，现今的法与道德又何尝意识到这一点了呢？

　　（三）现实的视角

　　“中国农业大学一份报告称，中国农村留守妇女已达4700万人，面临多重生存发展困境，尤其是长期性压抑问题。”[23]

　　近来，“留守妇女问题”引起了社会各界的广泛关注。为什么会出现留守妇女这一社会群体，对这一现象的拷问，再度引起社会大众对审视我们现有社会结构以及社会制度的关注。南京大学社会学教授张玉林对此分析道：“城乡分割的二元社会制度，使城市成为农村人的绝对诱惑，吸引着乡村男女成为它的‘劳动力’；而排斥一对农村夫妻共同迁居，又造成多数情况下是一方出走而另一方留守家中，最终，制度的距离转换成空间的距离。”

　　城乡分割的二元社会制度被推上舆论的风口浪尖已经不是第一次，但是我们仍需对其做更为深刻的理解，尤其在法律和道德关系的框架内对其进行分析对我们理解法律与道德的关系助益尤甚。城乡分割的二元社会制度最主要的两大支柱是，“以户籍制度为表征的两种身份制度”和“两种不同的资源配置制度”。不同的身份制度实际上是为两种不同的资源配置制度做铺垫的，因此可以把这种成型分割的二元社会制度看作是一个社会的社会分配制度，如今可以称之为以分配为目的的法律制度。这种社会分配制度我们可以将其理解为社会资源在被分配之初就预设了社会两类群体，从而将社会资源按照不同的身份标准具体分配到每一个公民手中。其实，我们的社会从来没有“从身份真正进入到契约”，一切都是在特定的社会角色之间运行，社会不同角色所享受的实质上的权利和义务是不对等的和差异性的。这里我不想去评判这一社会历史上的功过，我主要想说明的是这种社会分配制度在形成之初必定没有考虑到将个体的情感需求乃至性需求，必定没有至少是没有充分尊重人的道德情感。而如今这样的法律制度为人诟病的各种焦点（包括本文提及的留守妇女的性压抑问题）以及为人诟病的根源就在于它对个体情感以及人的道德情感的忽视。并且，这样的社会分配制度也没有真正理解“什么样的生活态度、生活方式将把生活引导至它可能有的最高幸福”，没有从人的生存的整体安顿层面去设计和运作（忽视了人精神的生存需求），当然也就无法实现现代社会所标榜的“自由”、“平等”、“博爱”的道德优越感。[24]因为这样的法律制度缺乏道德人文关怀，没有为道德留下一定的发展和运作空间，因此它必然无法获得道德上的支持。获得较多物质资源的那一类社会群体我们可以称之为“上层社会”，而在社会物质资源分配中处于劣势的那一类社会群体我们称之为“下层社会”，中间的分界线可称之为“社会分层线”，处于社会分层线上下一定范围类的群体我们称之为“中层社会”。因为整个分配制度就没有获得道德上的支持，因此即使是处于上层社会的社会群体也不会获得道德上的支持，更不用说获得道德上的优越感了。假如我们沿着社会分层线往上审视我们的社会，“道德失落”的问题就会凸显；假如我们沿着社会分层线往下审视我们的社会，“物质贫困”的问题则会凸显。（当然无论是上层还是下层都面临这两个方面的问题，只是有一个更加凸显的问题）而且这条社会分界线随着认识立场的变化是可以上下移动的，并且，也并不必定是城乡之间的那天分层线或类似于此的某条分层线，这就可以产生两种极端的情况：一种是当社会分层线在最低端的时候，整个社会就会感受到巨大的精神失落；另一种是当社会分层线在最高端的时候，整个社会就会充斥着发展社会物质享受的狂热，对两种极端情况我们其实都是可以现实感受到的。以上所述的情况在整个社会的运作情况是微妙和难以捉摸的，但在理论层面确实可以解释不少我们当今面临的社会困惑。总的来说，这样的社会是盲目的、紧张的，根源就在于没有从人的整体生存的高度去设计和运作社会制度，社会制度没有把精神资源考虑在内，精神资源的缺失导致整个社会的精神紧张，以权利义务的物质型分配为主要表现形式的法律和以精神资源分配为主要表现形式的道德之间紧张关系为人们争论不休也就不足为奇了。解决办法就是落实伯尔曼所提倡的“在人的思考与感受的整体性的基础上实现法律与宗教（这一宗教我们可以理解为那些被我们的社会制度所忽视的那些因素，包括道德因素）更高程度上的辩证的综合，对于法律与道德的关系来说，其实就是将法与道德的关系还原为法律与道德对人的生存的安顿。遵循的模式可以借鉴中国传统社会的礼法融合的模式（当然是理想层面上积极的那一模式），还是让我们来看看伦理学家是如何理解“人”这个概念的，对法学家应该具有重大的启发意义：

　　“他希望过一种人的生活，在这种生活里，包含着人的一切，也就是说过一种精神的历史的生活。在这种生活里为所有属于人的精神力量和性格都留有活动空间。他希望娱乐和学习，工作和收获，占有和享受，制作和创造；他希望尽可能地做所有这些事情，希望体会孩子和父母、老师和学生、徒弟和师傅的关系、他的意志在这样的生活中得到最大的满足。他希望像一个兄弟一样生活在兄弟之中，想一个朋友一样生活在朋友之中，像一个公民一样生活在公民之中……”[25]难道我们探讨法律和道德的关系不应该以上述人的生活为基础和最高目的吗？

　　三、结语：春秋战国与魏晋南北时期“士”的社会担当略谈

　　可以公认的是，作为知识分子这一特定含义上的士阶层，他们为中国由奴隶主贵族社会进化到地主封建社会做出了积极地贡献。春秋战国时期的“百家争鸣”的繁荣的文化景象就是由这群有着积极入世精神的士群体创造的，这一时期产生的各种思想类型奠定了以后中国文化发展的基础，决定其发展方向，尤其是其中的儒家思想成了后世两千多年封建社会的主流思想。可以说，春秋战国时期的士大夫们总体上为社会的发展、历史的进步卓越的实现了他们的社会担当，成为后世士人们的楷模与典范，甚至成为中华民族的精神风向标之一。

　　“但是，纵观整个魏晋南北朝时代，士大夫们的所作所为却是令人失望的，其总体的社会担当意识的弱化是非常明显的。”[26]这一时期玄学大盛，名士们以穷究世界的本源、人生的目的以及其他一些抽象的这里问题相标榜，又称“清谈”。在世俗生活上，士大夫们终日饮酒作乐，沉迷声色之中，对社会问题不闻不问，及时行乐成为一种社会风尚。和春秋战国时代，士大夫游说讲学成风的景象形成鲜明的对比。

　　春秋战国时期和魏晋南北朝时期都是中国历史上有名的社会大动乱时期，但是同样是士这一阶层的两个历史时期的士大夫们为什么在社会担当这一历史现象上呈现如此巨大的反差呢？

　　我们知道在春秋战国时期，无论是贵族还是平民都普遍尊崇知识分子，也就是士这一群体，也产生了许多有名望有社会担当的名士，例如伍子胥、孙武、张义、苏秦、孔子、墨子、孟子等等，他们大多受到统治者的优待。[27]这些胸怀政治理想，具有社会抱负的士人们，或在政治上，或在文化上因此能够能大展拳脚。总之他们所处的社会坏境较为宽松甚至很优越，这是他们能有如此社会担当的重要原因。在魏晋南北朝，士大夫们的处境则显的很艰难。“魏晋南北朝时期，门阀制度确立，统治阶级内部党群林立，各派别之间争权斗争十分激烈，这使得处于社会中层地位的士大夫们的生存处境极其艰难，远离政治斗争的漩涡，保全自己的生存成为他们所面对的最急迫的问题。“尽管在这一时期，士大夫们偶尔也会想到自己肩上的社会责任，也仍不乏忠义之士，但总的趋向确是更加着重个人的存在于价值。”[28]因此，从这个角度看，魏晋南北朝的士没有继承春秋战国时期士的社会担当的意识和行动就可以理解了。

　　回到我们法律与道德关系，当我们的法律与道德没有为这个时代的人们提供适当、合乎人性的生存条件和完整、稳定的生存环境——不管是“精神上的还是物质上的，内在的还是外在的”，没有按照有利于“为人类寻求一种方式、态度，这种态度、方式将把生活引导至它可能有的最高幸福”的理念和方式去达成上述理想层面上的礼法融合，去实现人的生存的安顿，从而站在人类整体生存的高度配置社会资源时，法律与道德以及他们的融合都无法担当起那个时代对社会秩序、社会发展的追求。而法律与道德的关系的所有内涵都应该在这一层面上反思并寻找其归宿和意义所在。




【作者简介】
张建东，陕西科技大学法学系2008级本科。


【注释】
[1]哈特：“实证主义与法律和道德的分离”原载Harvard Law Review，Vol.71，No.4，pp.593_629 转引自：强世功《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社，2006年版，页93。
[2]同上揭，页101。
[3]强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社，2006年版 ，页29。
[4]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译， 法律出版社，2006年版，页8。
[5]罗科斯·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社，2003年版，页17—19。
[6]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年版，页114。
[7]何勤华、严存生：《西方法理学史》，清华大学出版社，2008年版，页298—303。
[8]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，2003年版，页7。
[9]同上揭，页31。
[10]史广全：《礼法融合与中国传统法律文化的历史演进》，法律出版社，2006年版，页1。
[11]F.包尔生：《伦理学体系》，中国社会科学出版社，1988年版，页405。
[12]顾肃：“社群主义德性观”，载《道德与文明》，2010年，第03期。
[13]高国希：《道德哲学》，复旦大学出版社，2005年版，页58。
[14]以下都是典型的“规则先行”的思想：“在一个最有秩序的国家（形成一个有机组合的整体）应该如你所描述的，民众之间能建立起共同的情感，利益与共” 参见：柏拉图《理想国》，张子菁译，光明日报出版社，2005年版，页46 “社会体系塑造了它的公民们要形成的需求和志愿，他在某种程度上决定着人们现在的类型以及他们想成为的类型。”参见：罗尔斯《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，页259。
[15]高国希：前注[13]揭，页245。
[16]参见：陆卫明“从《中国文化要义》看梁漱溟的中西文化观”，载《中国社会科学院研究生院学报》，2007年，第06期。
[17]《左传·桓公六年》。
[18]《论语·子路》。
[19]《孟子·公孙丑上》。
[20]许建良：《先秦儒家的道德世界》，中国社会科学出版社，2008年版，页5—34。
[21]这是相对于市场这一非强制性力量来说的。市场其实与国家都可以面临这方面的批评，有关对市场在作为一个社会现象应当如何在社会上但当自己角色的观点 参见张建东《法律的价值实现断想》“规制经济的本性” //article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=54285
[22]史广全：《礼法融合与中国传统法律文化的历史演进》，法律出版社，2006年版，页184。
[23]官志雄编辑：《4700万留守村妇守“生寡” 专家倡设民工带薪假》，中新网//www.chinanews.com.cn/hb/2010/07-14/2401116.shtml 2010年7月14日最后一次访问。
[24]“2006年9月4日，广州社情民意研究中心公布了“2006年度市民生活感受调查”，一些调查数字令人感慨：我国抑郁症患者达2600万、9成大学生陷入就业迷茫、7成公众担心药品安全、8成家庭付不起子女学费、7亿多人受到职业伤害、47%母亲无力养育孩子、70%上班族工作不和谐、7成知识分子走在“过劳死”边缘……”腾讯网 //view.news.qq.com/zt/2006/happiness/index.htm 2010年7月14日最后一次访问。
[25]弗兰克﹒梯利：《伦理学概论》，何意译，中国人民大学出版社，1987年版，页167。
[26]邓名瑛：“从‘兼济天下’到‘独善其身’：魏晋南北朝士阶层社会担当意识的弱化”，载《伦理学研究》，2007年，第06期。
[27]“陈臻问曰：‘前日于齐，王馈兼金一百而不受；于宋，馈赠七十镒而受；于薜，馈五十镒而受……”参见《孟子﹒公孙丑下》。
[28]邓名瑛：前注[26]揭。