实际施工人可直接要求发包人支付工程款的条件之一是其合同相对方无能力支付合同欠款

发布日期：2012-04-19 作者：110网律师

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。（《民事审判指导与参与》2008年第1集（总第33集），冯小光：回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布三周年之际，P80）

要尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形，切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。（《民事审判指导与参考》总第46集，奚晓明：在全国民事审判工作会议上的讲话（2011年6月23日），P11-12）

最高人民法院建设工程施工合同司法解释已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。当前，有的地方没有准确理解执行司法解释的规定，允许实际施工人要求发包主无条件地承担工程款给付义务，有些甚至要求发包方解决劳动关系问题，这些我认为都是不正确的。（《民事审判指导与参考》总第46集，杜万华：在全国民事审判工作会议上的总结讲话（2011年6月24日），P22-23）

    最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读：“二十六条第一款规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。”

    浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四十五条：“适用《解释》第二十六条第二款，准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，其前提是：实际施工人的合同相对人破产、下落不明，且实际施工人至第一手承包人或总承包人之间的合同均为无效，实际施工人不提起发包人为被告的诉讼，就不能保障其权利实现。”

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