“两个证据规定”给反贪工作带来的影响与对策

【出处】《云南法学》2012年第2期
【摘要】2010年6月出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对于依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正具有十分重要的意义。每个新规定的出台都会有一个阵痛和适应的过程，特别是对检察机关的反贪侦查工作而言，“两个证据规定”的出台必将产生深远的影响。认真研究这些影响，并即时构建相应的对策，具有重要的现实意义。
【关键词】证据规定；影响；对策
【写作年份】2012年


【正文】

　　作为刑事诉讼制度的一个重要组成部分，证据制度在我国现行的刑事诉讼法中规定的既简单又不全面，在刑事诉讼法的225个条文中，只有区区的8个条文，远远不能满足司法实践办案对于证据的需要。2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”），两个证据规定起草者立足中国的国情，立足现行的法律规定和司法解释，立足于审判实践，借鉴了国外刑事证据的一些有益的规则，其中有很多表述都是大陆法系和英美法系证据法的提法，也借鉴了国内刑事法学专家在刑事证据这方面的最新研究成果，这是非常值得肯定的。[1]“两个证据规定”的出台是我国刑事诉讼制度特别是证据制度的重大发展，它涉及到了中国刑事诉讼法的整体架构，从某种意义来说也决定了下一步刑事诉讼法修改的基本走势。这两个“证据规定”已于7月1日正式生效，有学者将其称之为“司法改革的重大成果”[2]、“刑事司法改革的重大突破”[3]，因为之前我国也明确反对刑讯逼供，但缺乏程序机制，如今证据规定的出台改变了这一局面。“立法者在企图实现社会理想时必须牢记‘尊重和分享原则’。即社会每一个成员本身就被作为目的来对待，不应成为他人的，仅仅是主观的和专断的意志的对象。没有一个人仅仅利用他人来作为达到他自己目的的手段。”[4]通过“两个证据规定”的出台，我国的刑事司法朝着《公民权利和政治权利国际公约》的要求又迈出了坚实的一步，本文将就“两个证据规定”展开解读，并对其给反贪工作带来的影响与对策作一探讨。

　　一、“两个证据规定”的解读

　　（一）对《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的解读

　　1．确立了程序法定原则

　　程序法定是刑事诉讼法最基本的原则，也是国家法治的必然要求。它一方面强调程序规则只能由国家的立法机关依照法定程序制定，一方面要求司法人员必须严格遵循法律规定的程序办理案件，以避免在执法中剥夺或限制法律预先设定的犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的权利。刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使。司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设立的程序规则而任意决定诉讼进程。[5]《规定》第9条对没有遵守法定程序去收集物证书证，不能证明物证书证来源的，就要实行绝对的排除；对于物证书证的来源及收集过程有疑问，不能做出合理解释的，该书证物证也不能作为定案的根据。而且详细规定了如何收集书证物证，如何收集调取物证书证，如何勘验检查，扣押搜查中扣押清单没有侦查人员、物品持有人或见证人签名或者物品特征数量质量名称等不详的法律后果，物证书证的收集方法存在瑕疵的，物证的照片、录像、复制品物证的副本复制件没有制作人关于制作过程以及原件存放于何处的说明，或者说明中没有签名的，如果办案人员能够补正或做出合理的解释可以用，反之就要排除。《规定》第12条对以暴力威胁等非法手段取得的证人证言，实行绝对排除；第19条规定采用刑讯逼供等非法方法获取被告人的供词，实行绝对的排除。程序法定原则将有利于督促办案人员依法办案，严禁超出法定权限或违反法定程序的行为。更为重要的是，该原则对于遏制办案人员的非法取证尤其是刑讯逼供行为亦会产生积极影响。此外，确立程序法定原则对于我国逐步确立“正当程序”的现代法治理念也会产生不可限量的作用。[6]

　　2．确立了证据裁判原则

　　证据裁判原则是当今世界普遍承认的一项证据法原则，甚至被视为证据制度的“帝王条款”。[7]该原则在实行职权主义的大陆法系国家被普遍奉行，在证据法体系中处于核心的地位，它强调法官认定案件事实，只能依据证据来判断，没有证据不得认定犯罪事实，作为认定犯罪事实基础的证据，必须具有证据能力。虽然在英美法系国家的法律和诉讼理论中没有直接明确证据裁判原则，但其刑事诉讼中大量存在的规范证据关联性、可采性规则以及刑事程序中关于证据出示、认定等规定，都与证据裁判原则的精神有相通之处。该原则在强调法官依职权调查证据的同时，一般都规定了严格的证据调查程序，既要求裁判必须依靠证据，又严格规范法官调查证据的程序，以规范法官权力的行使，并最终达到发现事实真相的要求。此次《规定》明文确立了我国的证据裁判原则，即认定案件事实必须以证据为依据，且强调作出裁判的证据必须得达到一定的标准和要求。贯彻证据裁判原则可以确保案件的客观性，是对司法人员司法行为的一种规制。

　　3．明确了未经质证不能认证的原则

　　《规定》第4条，经过当庭出示辨认质证等法庭调查程序，查证属实的证据才能作为定罪量刑的根据。这说明任何能够作为定案的证据，都必须过堂，这就避免了少数公诉人和律师为了能够取得理想的案件定罪结果，在审理的过程中把证据留一手，有的在庭上出示，有的不在庭上出示，而是开完庭再给法官，让法官作为证据使用。这一原则的明确体现了诉讼的公开透明，也增强了司法裁判的社会公信力。证据经过法庭上公开的展示和控辩双方的质证，能够使双方对问题发表充分的意见，也使双方心知肚明，明白这个证据是如何成为定案根据的，这样就会对这个证据的结果和定案形成一种认可的态度。同时，质证在联合国的《人权公约》中也是一项重要内容，《联合国公民权利和政治权利国际公约》明确规定质证权是每一个被追究刑事责任的人的人权，不质证就等于剥夺人的人权，所以我们同样要把未经质证不能认证的原则上升到一个保障人权的高度来认识和理解。

　　4．量化了刑事案件的证明标准

　　《规定》第5条，办理死刑案件对被告人犯罪事实的认定必需达到确实充分的证明标准。如何把握“确实充分”这四个字，长期以来都是智者见智、仁者见仁，此次规定给出了具体的标准。第一，定罪量刑的事实都有证据证明；第二，每一个定案的证明均已经法庭程序查证属实；第三，证据与证据之间，证据与案件事实之间不存在矛盾，或者矛盾得以合理排除；第四，共同犯罪案件当中被告人的地位是否均以查清；第五，根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。笔者认为，规定不仅适用于死刑案件，它其实是规定了所有案件定罪的一个标准。本条第1款讲的是证明对象，定罪量刑的事实要有相应的证据证明，在犯罪构成主要事实链中不能缺少任何一个链条，缺了就不能定，事实应包含七方面要素：时间、地点，动机，目的，手段，过程和后果，这几个方面构成了犯罪事实的完整要素，这些要素不能缺少任何一个相应的证据，都要有证据来证明。另外，本条第4款共同犯罪案件中，被告的地位作用已查清，是仅仅对共同犯罪而言的，跟一般的定罪没有关联。这不仅规范了办案人员的实践操作，在难易程度上也比较符合刑事案件尤其是死刑案件的实际需要[8]，从中笔者更读出了近乎于“排除一切合理怀疑”的意味。而有关的国际公约则将死刑案件的证明标准设定为“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地”[9]，相形之下，我们可以明晰《办理死刑案件证据规定》中有关证明标准的内容与国际潮流是何等的趋同、何等的进步！[10]

　　5．规定了采用有瑕疵证据的情形

　　《规定》对有瑕疵的证据进入程序并成为定案根据没有“一刀切”，而是留了口子。“通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用”这样的规定多达四处，分别为第9条关于物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵的、第14条关于证人证言的收集程序和方式存在瑕疵的、第21条关于讯问笔录存在瑕疵的和第30条关于辨认程序存在瑕疵的。尤其是后三种情况下，证据表现为言词证据，均系相关人员的陈述，不能避免受到各种主客观因素的影响而出现失实的情况，此外还受到提供者是否愿意如实作证的影响，故而在采用时应极为谨慎。[11]对于这些规定，我们认为是恰当且符合现实的，按照诉讼价值平衡的理论进行权衡，倘若规定一概不得采纳未免有损实体公正价值的实现，而且也容易出现“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”[12]的不当结果，不利于打击犯罪和维护社会稳定。

　　（二）对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的解读

　　1．确立了讯问人员出庭作证制度及提供原始证据的要求

　　《规定》第7条，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，’仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员，出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。规定确立了原始证据优先规则。同时，关于讯问人员出庭作证的规定是《规定》的一项重大突破，对于查清是否存在刑讯逼供等非法取证的情况以及获得的言词证据是否具备合法性，具有重大的意义和作用，既体现了程序公正的基本要求，能够有效地保障当事人的对质权，也是准确认定案件事实的重要保证，从而实现实体公正。

　　2．详细规定了排除非法证据的时间、方式和程序

　　《规定》第3条，人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。该规定符合我国人民检察院作为法律监督机关的职责要求。根据《规定》第12条，对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。同时，《规定》的第8、9条对于证据出现疑问时如何进行调查核实、补充侦查和延期审理等问题作了较为详细的规定。

　　3．明确了存在疑问时的举证责任分配问题

　　《规定》明确，在法院审判阶段，开庭审理前或庭审中被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，应当先行当庭调查；法庭辩论结束前提出的，法庭也应当进行调查。对于辩方提出审判前供述非法的，应当提供相应的线索或证据，但是无需承担证明该供述确系非法的取证责任。法庭对审判前供述的合法性存疑的，应当由公诉人承担证明该供述系合法取得的证明责任，否则不能作为定案的依据而被采用。公诉人在法庭对审判前供述的合法性存疑时，其提供的证据需要达到“确实、充分”的证明标准，需能够排除被告人审判前供述属非法取得的可能。同时，还规定在庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

　　4．赋予法院在对证据合法性存疑时的主动调查核实权

　　《规定》第8条，法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。也就是说，法院可以在检察人员与辩护人不在场的情形下独立地对证据进行调查核实，这一规定相较于最高人民法院关于适用刑事诉讼法的《解释》第154条的规定，在调查核实证据的手段方面放开了限制，实质上扩大了法院对于言词证据的合法性独立进行调查的权力，与最高人民法院近来所强调的“能动性司法”相契合。

　　5．非法行为派生证据的规定缺失

　　谈到非法证据排除，就不能不谈到“毒树之果”问题。“毒树”指的是最初的非法取证行为，既可以是非法的搜查或扣押，也可以是非法的讯问程序，而“毒树之果”是由这些最初的非法行为派生出的证据。“毒树之果”原则即有关“毒树之果”可采性的证据规则，该原则建立在非法证据排除规则基础之上，同时也是非法证据排除规则的重要内容之一。对于“毒树之果”的可采性问题，各国有着不同的做法：美国对“毒树之果”采取排除的方法，但是有“独立来源”、“必然发现”、“稀释关联”等诸多例外规则[13]；而德国在司法实践中一般认为“毒树之果”是可采的而不应该被排除[14]；日本则认为根据违法侦查发现的证据而再次发现的证据（派生证据），一般也予以排除，但应根据违法的程度和两个证据之间的关联性来判断[15]。我国无论采用何种模式处理“毒树之果”问题，应当在法律文件中予以明确规定，尤其是对于《非法证据排除规定》这样一个办理刑事案件中排除非法证据的专门性规定而言，对“毒树之果”问题的回避是个不足之处。[16]

　　二、“两个证据规定”给反贪工作带来的影响

　　（一）有利于提高办案质量，提升办案效果

　　1．增强了反贪干警的程序意识

　　“两个证据规定”明确了程序法定原则，“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面客观收集、审查、核实和认定证据”。这就要求反贪干警必须严格按照法定的程序收集、审查、核实和认定贪污贿赂犯罪案件的证据，确保调查取证程序的合法性。

　　2．增强了反贪干警的证据意识

　　“两个证据规定”明确了证据裁判原则，“认定案件事实，必须以证据为根据”。美国联邦最高法院在其判例中曾多次指出，非法证据排除规则最重要的意义在于震慑警察未来可能继续发生的非法取证行为，尤其是震慑故意的、恣意的或严重疏忽的错误行为或在一些情形下可能重复发生的或系统性的疏忽。[17]这就要求反贪干警在办理案件时一切要靠证据说话，以证据为根据。对犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分；对于非法取得的证据必须予以排除，不能作为定案的根据。

　　3．增强了反贪干警的人权保障意识

　　“两个证据规定”明确了非法言词证据和非法物证书证的范围、排除原则和程序，特别是对采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述等非法言词证据，明确规定予以排除，不能作为定案的依据。这就要求反贪干警正确处理打击犯罪和保障人权的关系，严格公正文明执法，防止冤假错案。

　　（二）短期内带来一些不适应和挑战

　　1．旧的办案方式和侦查模式受到冲击

　　当前，贪污贿赂等职务犯罪案件的查办工作对于犯罪嫌疑人口供具有一定的依赖性，大多侦查人员将突破口供作为侦查破案的主要途径，一旦无法取得口供，就往往显得束手无策。在“两个证据规定”实施后，这种旧的办案方式和侦查模式必然会受到很大的冲击。

　　2．询（讯）问难度增大，犯罪嫌疑人供述易反复

　　由于“两个证据规定”未对刑讯逼供等非法手段、采用暴力、威胁等非法手段作具体界定和解释，易导致部分犯罪嫌疑人、证人的曲解，从而减少检察机关询（讯）问犯罪嫌疑人、证人时的心理威慑性，降低嫌疑人对拒绝供述犯罪事实和证人拒绝作证可能带来的影响和顾虑，强化其对抗心理，从而增加询（讯）问的难度，零口供案件的概率可能大大增加。

　　3．对办案人员的侦查能力提出更高要求

　　“两个证据规定”对反贪侦查办案中涉及收集、固定、运用证据等方面都提出了明确、具体的要求，还要一些新规定，如对电子证据的收集、运用，讯问人员出庭作证等，都是以往反贪侦查工作没有遇到过的新事物，这对办案人员的侦查能力提出了更高、更全面的要求。短期内，这与侦查力量不足、办案任务繁重之间的矛盾将较为突出。

　　三、对策研究

　　这里对“两个证据规定”的对策研究立足于反贪部门的职务犯罪侦查工作，并非研究如何对付、应付“两个证据规定”，而是探讨在严格遵守法律的前提下，反贪部门应当如何尽快适应新规定的要求，进一步规范办案行为、提高办案质量、追求办案效果，更好地打击犯罪和保障人权。

　　（一）加强初查及前期取证工作

　　初查是反贪突破案件的基础所在，要实现“由供到证”向“由证到供”的侦查模式转变，就必须将侦查工作的重心前移，更加重视初查和前期取证工作。在初查阶段，要对案件线索进行客观、全面的审查，严格按照“两个证据规定”，注意发现取证的缺陷和证据之间的矛盾，把一些妨碍侦查取证活动的消极因素和不利条件在立案之前就加以消除。只要充分发挥初查的优势，就既可以提高案件的质量，又可以降低办案的风险。

　　（二）以抓证据作为侦查的重心

　　反贪侦查要适应法律不断充实和完善的需要，更新侦查观念、转变执法理念、强化证据意识，以“抓证据”而不是“逼口供”作为侦查的重心和方向。虽然贿赂案件的证据通常是口供，但并非只有口供，除口供外还有日记、台历、帐册、银行记录等等，这些都是非常重要的证据，且证明力远远高于单纯的口供。不论是口供还是书证，对其进行收集和审查判断都要提高到法庭审理的标准，为将来公诉人在法庭上的使用做准备，防止非法证据排除情况的出现。

　　（三）合法获取并固定嫌疑人口供

　　就办理贪污贿赂案件，特别是贿赂案件而言，口供“证据之王”的地位难以撼动。我们始终强调不依赖口供，但必须牢固树立一种观念，即合法获取并固定嫌疑人的口供，此乃反贪侦查之王道。笔者认为，应当充分运用技术手段服务侦查，如重视和用好全程同步录音录像、使用心理测试辅助审讯等。同时应当全面收集嫌疑人的有罪证据和无罪证据，既忠于事实，也有利于使办案人员的公正执法行为得到嫌疑人的认可，促使其真心悔罪，防止翻供。

　　（四）加强培养反贪侦查专门人才

　　相对于其他犯罪，职务犯罪通常具有高智商化、高隐蔽性、反侦查能力强等特点，因此作为专业性很强的职务犯罪侦查工作，专门人才的培养亟待加强。对于专门人才的培养，不仅要加强侦查理论知识的培训，更要注重侦查实践技能的提升和社会经验阅历的积累，随着时代的进步，也要不断更新侦查人才的知识储备，提升运用现代科技手段服务办案的能力。这是一项系统工程，关系到我国反贪侦查工作的健康发展和反腐败斗争的长期深入开展，必须长抓不懈。




【作者简介】
陈富强，浙江省杭州市余杭区人民检察院副检察长、反贪局局长。李晓鹏，浙江省杭州市余杭区人民检察院反贪局综合科科长。


【注释】
[1]陈卫东：《两个证据规定之解读》，载《中国检察官》2010年第21期，第6页。
[2]樊崇义：《司法改革的重大成果》，载《检察日报》201O年6月2日，第二版。
[3]陈瑞华：《刑事司法改革的重大突破》，载《检察日报》201O年6月4日，第三版。
[4][美]E．博登海默：《法理学—法律哲学和方法》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第157—159页。
[5]谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，北京：法律出版社，2002年，第109页。
[6]美国联邦宪法第5条、第14条将其表述为：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这种立法例在二战后由美国推广到日本，日本宪法第31条由此形成。此外1999年11月2 3日意大利参、众两院以过2／3多数通过了将正当程序原则规定为宪法性原则的1999年第2号宪法性法律，在宪法第111条第1款前增加以下内容：“司法裁判权通过法律规定的正当程序实现”，并对正当程序的具体内容作出了明确而详细的规定。意大利这一修宪举措，再次显示出了正当法律程序的巨大感染力。
[7]林钰雄：《刑事诉讼法》，北京：国家图书馆，2003年，第400页。
[8]虽然我国三大诉讼法均将“事实清楚，证据确实充分”规定为证明标准，但2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”实际上已经将民事诉讼的证明标准更改为“优势证明标准”，这一标准与民事诉讼所涉及的权利更加契合，是具有进步意义的，而行政诉讼法在2002年通过司法解释亦对此有所调整。相比之下，“两《规定》”出台之前，我国刑事证明标准的改革已然滞后于另外的两大诉讼，而刑事案件尤其是死刑案件涉及人的自由甚至生命，理应规定更高的证明标准，故本次证明标准的细化，其意义不言而喻。
[9]联合国经社理事会1984年50号决议批准的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》。
[10]陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》，载《法学家》2010年第05期，第21页。
[11]刘玫、郑曦：《关于两个“证据规定”的评析》，载《西部法学评论》2010年第05期，第3页。
[12][美]卡多佐大法官语，People v．Defore，242 N．Y．13，21，150 N．E．585，587（1926）（opinion of the Court by Cardozo，J．）。
[13]See Joshua Dressier，Alan C．Michael，Understanding Criminal Procedure，Volume 1：Investigation，4th ed，Matthew Bender＆Company，Inc.，2006：400—409。
[14][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼、温小洁译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第198—199页。
[15][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，北京：法律出版社，2000年，第245页。
[16]刘玫、郑曦：《关于两个“证据规定”的评析》，载《西部法学评论》2010年第05期，第5页。
[17]Herring v．United States，555 U．S．（2009）。