故意犯与过失犯的客观归责——德国刑法中客观归责理论对我国的借鉴

【出处】《河南财经政法大学学报》2012年第3期
【摘要】故意被认为是对实现构成要件的知与欲，行为人必须认识到客观上有实现构成要件可能的事实，即有可能侵害法益的风险。如果行为人所认识的事实不是客观上可能实现构成要件的事实，故意就不成立。否定客观构成要件，即否定了故意，客观归责理论使得故意犯认定的重心移转到客观构成要件上。针对过失责任，客观归责论提出较有体系的限制标准。违反注意义务在传统过失理论当中是和过失划上等号的概念。相对于注意义务的违反，客观归责理论有较详细的具体内容，且其提出有说服力的标准，有助于一般人清楚理解构成要件要素的内涵。注意义务这个用语在法律上不明确，如果以客观归责的内容作为判断标准，将能清楚表达过失犯的意义。
【关键词】客观归责；故意；客观构成要件；过失；注意义务
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、客观归责理论的基本涵义

　　早期客观归责理论着重讨论如何排除偶然事件的归责性，如今则把注意力限缩在结果归责上，即法益侵害或是危险的可归责性上。一般认为，一个由人的行为所招致的不法结果(Unrechtserfolg)，只有当该行为所制造的结果发生的危险是法所非难，并且这个危险事实上也在具体的结果招致过程中实现时，才能算是客观可归责的{1}。即只有当行为人以法律上受非难的方式制造了一个危险，而这一危险也已实现的情形，这个通过特定行为所引致的结果才可以被归责于行为人，才有可能算是充足了犯罪的客观构成要件。因此客观归责理论的基本涵义是：在行为与结果之间具有因果关系（条件理论判断）的前提下，只有行为人的行为对于行为客体制造（或是升高）了一个法律所不容许的风险，并且该风险在具体事件历程中实现，而导致结果的发生；如果这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才能算是行为人的恶果，也才可归责于行为人{2}。

　　20世纪70年代客观归责理论诞生之后，近几十年存在两个发展趋势，一个是所谓的全面客观化趋势，以雅科布斯(Jakobs)与弗里施(Frisch)为代表的客观思想；另一个则是罗克辛(Roxin)与许内曼(Schunemann)所代表的主客观兼具的观点。而目前倡导客观归责理论是以罗克辛为最主要的代表人物。罗克辛坚持先客观上能确定什么是构成要件行为，亦即构成要件行为是客观决定的，而后才加人主观的构成要件，而且通过客观客体的确定，才能确定故意的内涵是什么{3}。在德国教科书及法条评释书(Kommentar)中，客观归责理论几乎在体系架构及基本规则上普遍获得认同，仅在细节部分有不同的意见。德国实务界到目前为止，虽然尚未明确赞同客观归责理论，但已有部分人士接受此观点，至少没有明显反对意见{4}。现在公开反对客观归责理论的，只剩下以目的行为理论为中心，注重主观构成要件的学者，如阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)、斯楚恩希(Struensee)、赫希(Hirsch)与屈佩尔(Kupper)等。

　　犯罪分为故意犯与过失犯两种类型，下面我们分别讨论故意犯与过失犯的客观归责。

　　二、故意犯的客观归责

　　（一）有必要以客观归责限制故意犯的构成要件

　　为了要在不应处罚的案件中否定行为人的故意，在故意犯的认定上客观归责理论有用武之地。以制造法所不容许的风险解释行为人实施构成要件行为，不仅能适用于过失犯，也被认为可以适用于故意犯。在新古典目的论犯罪阶层体系中，过失犯和故意犯的根本区别在于过失犯是违反义务的义务犯，也就是说，违反注意义务是过失犯的特有认定标准。但是在学者对注意义务的法源不断提出质疑之后，违反注意义务逐渐不再被认为是过失犯的独特内容，因为义务来源被认为是刑法禁止与命令规范，而刑法禁止与命令规范给予故意犯和过失犯的义务是一样的。在作为的形态，是不对法益造成侵害的义务；在不作为的形态，是谨慎保护法益的义务{5}。这样一来，违反注意义务就成为故意犯与过失犯的一般归责要素，而风险是否被容许，就和行为人是否有意地实现风险，或者有没有想到风险没有关系了。

　　有没有必要以客观归责标准去限制故意犯的构成要件是个比较难以回答的问题，要以行为故意来作检验。德国学者考夫曼认为，犯罪行为是使用有认识的手段去实现结果，所以这个行为是具有危险性的；另一方面，构成要件结果的出现，正是由行为人计划实施的足以实现的危险方法所造成。整个构成要件该当性所谓的不被容许，原本就是指实现客观构成要件的故意。行为故意原本就涵盖了构成要件该当结果的造成，以及在客观归责的意义下，任何应该予以考量的事实要素，所以提出客观归责理论没有多大实际用处{6}。罗克辛提出不同于因果行为理论与目的行为理论的看法{7}：首先，犯罪的客观构成要件成立的前提是，在规范保护目的范围内的不被容许的危险，实现了由行为人所引发的结果。所以，不需要先有目的的行为存在，才可归责于客观的构成要件。因而，结果归责给行为人的行为与构成要件行为是否是过失或故意的问题无关。其次，故意并不需要涵盖到所有的因果历程，既不需要涵括其细节局部也不需要涵盖其整体结构，故意只要指向被涵盖在行为计划内的构成要件该当的结果就足够了。

　　（二）客观归责理论限缩了故意犯的适用范围

　　罗克辛不同意目的行为论者的主观论，认为维尔泽尔(Welzel)所谓的故意以行为人有可能促成一个实际现象发生为前提，以及考夫曼所谓故意是在心理上做成一个客观上相当的判断，都正好表示必须客观有实现的可能或具有客观相当性，才有成立故意的可能{8}。行为人是否具备故意，正是决定于客观构成要件在客观上有无实现可能，这正好证明客观归责理论是正确的。同样地，因果流程的认识错误，并不是行为人的认知和因果流程不一致，而是行为人所制造的危险没有经由相当的流程实现{9}。

　　行为人主观故意的认定，向来是刑事司法实务的难题。客观归责理论的运用结果，实际上限缩了故意犯罪的适用范围{10}。理由在于，故意被认为是对实现构成要件的知与欲，行为人必须认识到客观上有实现构成要件可能的事实，即有可能侵害法益的风险。如果行为人所认识的事实不是客观上可能实现构成要件的事实，故意就不成立。否定客观构成要件，即否定了故意{11}。客观归责理论使得故意犯认定的重心移转到客观构成要件上。自20世纪70年代以来备受学界瞩目的客观故意理论，就是这样形成的，故意被认为是客观构成要件的问题。在劝人到外地旅行希望其被杀死的案例、伤人后救护车送医过程中交通肇事死亡案例，都是死亡结果的发生是行为人所意欲或至少是行为人所容认的。在这些致人死亡案件当中，由于先检验的客观构成要件已经得出不合致的结论，虽然有条件关系但是没有客观归责，所以认定不成立故意杀人罪。否定故意的理由就在于否定客观构成要件，因此，死亡结果是否行为人所意欲或容认的主观面问题，已经不具有刑法判断的决定意义。由此可见，客观归责理论借由排除某些客观构成要件的合致性，同时也就间接地限缩了故意的范围。相反地，如果认为客观构成要件已经实现，则在这些案例中故意也必须被肯定，这将会得出行为具有可罚性的错误结论。

　　我们通过一个案例考察一下客观构成要件对于故意的限定功能。卡车司机甲正要以符合规定的方式超越一辆汽车及行驶于汽车后面的摩托车，与此同时他也意识到，摩托车驾驶人乙可能会没有查看清楚，就突然越过中线超车，可能会造成撞车事故致使乙死亡。假设甲放任其发生，而事前所预见的事实也发生了，则只要在一开始超车时乙的过失行为是无法辨识的，尽管甲引起死亡的结果，也不能论以故意杀人罪。因为这一事件流程在被容许的风险范围之内，故意杀人罪的客观构成要件并未合致。如果排除客观归责理论的运用，而仅仅因为引起死亡结果即肯定客观构成要件合致，则甲就要承担刑事责任，因为其存在主观故意。

　　（三）特别认知是客观归责要考虑的一个因素

　　在犯罪成立的判断上，客观归责论者认为构成要件实现的意义是：行为人所认识的风险实现了，行为人的计划实现了。对错误的定义是：在规范的基础上，行为人所认识的和引起结果的客观可归责的制造风险行为是否一致，行为人是否达成了或错失了他的目标。这表明除了客观归责判断之外，还需要做主观构成要件的判断，判断的依据是客观构成要件要素。行为的客观面如果和客观构成要件要素对应，客观构成要件即合致，而行为的主观面，即行为人的认识和意欲，如果与客观构成要件要素有应合关系( Deckungsverhaltnis )，则主观构成要件合致，这就是对应理论(Kongruenzdogma)。可以图示如下{12}

　　行为人的特别认知(Sonderwissen)在客观归责理论领域是值得探讨的问题。故意包括知与欲两个要素，前者是故意的认知要素，后者是故意的决意（意欲）要素。如果认为构成要件行为是客观上制造了不被容许的风险的行为，行为的不法是客观的法秩序已经决定的，则只有认识到这种客观上为法秩序所不容许的制造风险行为，才可能有故意。为了说明客观不法决定主观不法，需要放弃故意当中决意的要素，所以客观归责论者多主张客观的故意概念。然而意欲可以属于别的犯罪论体系阶层，却决不可能被放弃，因此将意欲列入罪责阶层是必然的解决方法{13}。值得注意的是，罗克辛创立客观归责理论，却强调故意不可能被客观化，另一客观归责理论的代表人物雅科布斯也没有真正放弃故意的意欲要素。

　　考夫曼认为，要判断是否制造了危险，以及判断该危险是否实现了结果，除了要有从事相关活动的一般谨慎的人的知识外，还要有行为人的特别认知。如果赞成这个看法，将把行为人的认知要素，由故意的领域前移到客观构成要件上，也就是要将行为人的认知纳入客观构成要件中考虑。这样的结果是，故意的整个认知要素，必须被推到客观的构成要件层面，这时在故意中就剩下决意的要素了。但更进一步分析，犯罪要素的变动，影响了解释学的架构，整个行为故意也还要移位{14}，或者行为故意就没有存在的必要。只要在客观构成要件中先考虑认知要素，接着在主观归责时考察决意要素即可，不必强调故意的存在{15}。但罗克辛在讨论过失犯时提到，具体的要素并非固定地被定位在犯罪论体系结构的某个位置上，也就是说，不是任何心理的标准一定要被归类为主观的构成要件。在司法实务中不可避免地经常会涉及主观的、内在心理的因素，只要符合是否以及到何程度，主观的或客观的要素在行为归责、不法归责以及责任归责的观点下是重要的说法，不必严格定位要素的归属范围。因此，某些主观的因素对于客观归责也能有重大意义。这也就是将行为人的特别认知在客观构成要件中予以考察的缘由。

　　客观归责的基础不仅在于客观要素，也在于主观要素。所以，在判断是否制造了不被容许的危险这个问题时，一个行为人在行为前主观方面的认识虽然是具有决定性的，但是这一行为人仍必须拥有个别行为人的特殊认知。行为人的特殊认知即主观要素，成为认定制造危险并因而予以客观归责的依据。客观归责理论强调不法的重心在客观构成要件，而风险是否被容许，以风险是否足以导致法益被侵害为判断根据。风险能否导致法益被侵害，有一般生活经验上的客观标准可以作为判断依据，与行为人有无认识或如何认识，并没有直接的关系。当行为人所认识的是一般生活风险时，不能认为行为人已借着行为制造了不被容许的风险，而在行为人认识了一般人所不能认识的高度风险，该风险足以导致法益受害时，例如继父甲事先偶然得知下一个车站的轧辙器操纵工人丙喝醉了，于是将继子乙置于火车上，火车与其他列车发生对撞，乙因而死亡，行为人即已制造了不被容许的风险。但如果甲不知道丙的情况，那么甲因为没有制造不被容许的危险，即使事先有希望乙搭火车发生意外的意图，也要排除故意杀人构成要件的成立。甲同样将乙送上火车的行为，归责上却有不同结论，这与法律上不重要的（罗克辛）或社会相当的（维尔泽尔）、不被禁止的或被容许的概念无关，这是属于行为人对意外有特别认知的情况。因此，客观的风险是不被容许的风险，并不完全与主观构成要件无关、和行为人的故意或过失无关{16}。根据上述分析，客观归责理论强调故意的重心在客观构成要件、不法的重心完全在客观构成要件的观点，就无法完全贯彻，罗克辛因此必须承认：对不容许风险的认识是客观归责的一个重要因素{17}。

　　我们应当认识到，行为人的主观面对定罪具有重要意义，仅仅根据客观面无法定罪。客观构成要件是受行为人的主观支配的，客观归责中主观面具有重要意义，主观面决定行为的性质。客观归责论者虽然强调行为客观面的判断，强调客观构成要件行为的重要性，但在定义构成要件是否实现时或定义错误时，都有这样的表述：行为的认识和造成结果的制造风险在规范的基础上是否一致、行为人的目的是否实现、行为人的犯罪计划是否实现{18}。从这些表述来看，供作判断依据的客观构成要件，必须是行为人主观上所认识的客观构成要件，这不是叙述方式的问题，而是规范逻辑上的必然，原因在于主观要素对于客观归责也具有重要性。客观归责之所以称为客观的，并不是因为主观要件对于客观归责不重要，而是借由归责所架构的构成要件行为，例如杀人、伤害或毁损等，是属于客观的，有了这些构成要件行为之后，才有主观构成要件中的故意加入。只有主观构成要件要素才属于主观构成要件，例如故意及主观不法要素。主观意识的内容并非构成要件要素，而只是对于危险的判断或对于区分不同参与者的责任具有重要意义，它们与客观构成要件的归责有关{19}。人的行为，包括构成要件行为，是由主观要素与客观要素交织而成的。

　　故意犯与过失犯有着不同的构造，单纯考虑客观构成要件要素，还无法说明行为人是否成立故意犯或过失犯。但依照客观归责理论，如果在判断是否制造危险时，将行为人的特别认知予以考量，就没有这方面的问题。一般认为，过失犯的情形没有涉及行为人的主观认知问题，而故意犯要考虑行为人的特别认知。即使存在判断行为人特别认知的困难，那也是另外考虑的问题。客观归责判断规则适用在故意作为犯，有些方面受到批评与质疑，但赞成客观归责理论者予以了反驳与说明，对一些分歧进行了澄清。有些问题涉及个人基本价值观的差异，不好评断优劣是非。但值得探讨的问题是，在客观归责判断中，加入了行为人的特别认知，重新划分传统行为故意的要素，分别置于客观构成要件与主观构成要件中予以检验，这牵涉到重新调整犯罪要素在犯罪判断阶层的定位{20}。由于故意犯与过失犯有不同的犯罪构成，客观归责理论想要建立故意犯与过失犯共通的归责标准的努力，将会持续受到目的犯罪论等学说的批评与质疑。

　　（四）故意不纯正不作为的客观归责

　　在故意的客观不法构成要件中，纯正不作为犯与作为犯大致相同。刑法处罚故意的纯正不作为犯，在适用上没有过失的纯正不作为犯。但存在过失的不纯正不作为犯，其与过失作为犯的不法构成要件类似，需要另外探讨。在此我们讨论的是故意的不纯正不作为。

　　在不纯正不作为犯中，行为人负有一定的作为义务，因而具有保证人地位。在刑法上要让不作为犯与作为犯承担相同的责任，应该有一个实质的根据，这就是危险的前行为。客观归责理论与不纯正不作为犯的保证人地位没有明显的冲突，也没有明显的优劣之分，有时可以相互补充。例如，快速超车时使他人心脏病发作，客观归责理论认为这不在故意杀人的构成要件规范的保护范围内，也可以说驾驶人没有保证人地位。有学者将保证义务视为作为犯与不作为犯所共通的客观归责要素{21}。也就是说，保证义务的违反便是制造法所不容许的危险，二者本质相同，因此保证人地位也可以认为是不纯正不作为犯在客观归责理论的核心结构。依照形式化的保证人地位法理或危险的前行为来评价不纯正不作为犯，有不同观点，都不太容易掌握不纯正不作为犯的不法构成要件，最后还是要视具体个案而定{22}。如果运用客观归责理论所建立的一般归责标准，与保证人地位理论相互运用，应该不会影响其内涵，又能限制构成要件的适用范围。但在这里因为行为人并没有积极的作为，而是放任危险继续存在，所以客观归责的标准应该略作修正。不是任何人都有阻止这个危险存在的责任，只有因为危险的前行为制造了法所不容许的危险，而行为人又容忍这个危险继续存在，在构成要件的效力范围内这个危险也实现了，行为人才被归责为构成要件的不纯正不作为犯。所以有危险的前行为，才使不作为与作为的结果被评价为等价。

　　三、过失犯的客观归责

　　（一）客观归责理论主要适用于过失犯

　　刑法学界对过失犯的研究力度，向来远不及故意犯是不可否认的事实。而依照目的行为论，过失犯与故意犯有不同的结构，过失犯是一种可罚行为的特别形态。故意犯是在知与欲的心态下实施构成要件行为，过失犯则是在不知或不欲的心态下实现构成要件该当结果。也就是说，过失犯是因为疏忽、轻率而违反刑法，虽然所处的刑罚较故意犯轻，但在不法内涵或罪责内涵方面，并非故意的低度形态，是独立于故意犯的另一种犯罪形态[1]。

　　在具体运用上，客观归责理论主要处理过失犯或结果加重犯的结果归责问题，而较少处理故意犯的结果归责问题。至于刑法文献上关于故意犯的结果客观归责讨论实例，也多属于学者构思的教学案例，如希望他人遭雷击死亡而劝他人雷雨中散步、怂恿他人搭乘飞行记录不良的飞机而期盼坠机。客观归责理论以制造并实现法所不容许的风险描述实现构成要件，基本上是从过失犯的角度说明过失犯客观可归责性的实质内涵，如果行为人并未制造法所不容许的风险，或者法所不容许的风险并未实现，即无构成要件行为或构成要件并未实现，则不具客观可归责性，而不成立犯罪。

　　客观归责理论诸多下位辅助规则的运用（如降低风险、可容许的风险、结果可避免性、规范保护目的、构成要件的效力范围）合理地限制了过失责任的范围。在过失犯的领域内，这些规则修正了根据因果思想的刑罚论所造成的扩张处罚现象。简言之，针对过失责任，客观归责论提出较有体系的限制标准。

　　（二）客观归责理论重新架构过失不法的体系

　　学说上所提出的过失理论众多，一般把注意义务的违反（区分为主观与客观）以及预见可能性（又细分为主观与客观）列为过失的要素。也就是经过这些要素的评价，才能称之为过失犯。依照客观归责的检验结果，只要在客观构成要件上可归责的，至少必定成立过失，因而，传统过失论所谓的注意义务违反、可预见性、认识可能性、避免可能性等要件判断，都是重复而多余的。借由这些概念所表达的，都可以由客观归责理论所包含的标准作更精确的说明。

　　如不可预见，传统过失论认为这是不可预见的结果或因果历程，即欠缺预见可能性问题，因此否定行为人对死亡结果的过失责任。但客观归责论者认为这种传统说法并不精确，因为理论上，所有经验法则上可能的因果流程都是可以预见的。因此真正的关键是，根据法律规定，到底什么是人们有义务去预见的，而这正是要通过归责标准决定的。例如，案例一（甲怂恿乙在暴风雨天到森林中散步，因而被雷打中）与案例二（甲故意射杀乙，乙只受到伤害，却因医院失火而死亡），以客观归责理论来检验，案例一甲未制造危险，案例二甲所制造危险未实现，因而都要排除归责。虽然冯·巴尔(V. Bar)先提出通常的流程(regelmaBiger Verlauf)的概念，但真正奠定判断基本原理的人，还有冯·克里斯(V. Kries)。最重要的是，冯·克里斯的主张中有纯粹客观归责的思想，他并且因而批评冯·巴尔因为找不到决定行为有造成结果的一般倾向的客观条件，而错将行为人的预见可能性当做归责条件。这种纯粹客观归责的思想和拉伦茨(Larez)所创立的客观归责理论有所不同，差异在于行为人的预见可能性。

　　由于冯·巴尔也曾赋予行为人的预见可能性以决定归责的重要功能，拉伦茨对行为人的预见可能性的看法不算新鲜，倒是罗克辛和冯·克里斯的见解很相似{23}。

　　关于可避免性，以交通肇事为例，传统过失论认为，遵守所有的交通规则与法律规定而仍然发生的交通意外事故是不可避免的，所以不是过失所致。但客观归责论者认为这种说法并不准确，因为如果人们完全不参与道路交通，自然就可以避免与道路交通有关的风险。

　　欠缺过失的根本理由在于，在这一意外事件中所实现的是被容许的风险，而非不可避免的循环论证。

　　关于注意义务违反的问题。检验过失标准与客观归责判断标准的关系，主要是注意义务的违反。受规范者由于规范的注意诫命，而负有注意义务，其如何履行这种注意义务，有学者分为内在与外在的注意义务{24}。违反注意义务在传统过失理论当中，是和过失划上等号的概念。因为揭示各种注意义务的各种生活安全规则是风险的指标，违反安全规则的指示，即有导致法益受害的具体可能性，因此注意义务的违反这个要件，被认为可以涵盖一切认定法所不容许风险存在的要件{25}。以制造不被容许的风险取代违反注意义务的概念，已成为通说。违反注意义务的概念并不能说明这些要件的特性，只有借着法规范、职业规范、信赖原则、参考典范、查询与放弃义务以及利益与危险衡量等互有区别的标准，才能达到这一目的。如果不根据这些标准，而根据不实施被要求的注意义务，则不但毫无内容，而且事实上也是错误的，因为这样会误导人们认为过失行为的不法普遍存在于不作为。客观归责论认为，如某人因使用火材不当而引发火灾，其过失在于积极行为，而非消极不作为，也就是说，其过失本质在于积极制造了一个法所不容许的风险，而非消极没有采取注意措施。如雅科布斯所说：“在作为的领域内，并未要求小心地使用火材，而是禁止轻率地使用火材，使用的义务并不存在。”{26}相对于注意义务的违反，客观归责理论有较详细的具体内容，且其提出有说服力的标准，有助于一般人清楚理解构成要件要素的内涵。

　　正如罗克辛强调的，过失不是不作为，一个违反注意义务的行为是在一种对行为控制有缺陷的状态下实施的。过失行为的主观面，并不是无，而是一种对法益的错误判断。对法益而言，故意和过失的行为人都做了一个有害法益的决定，故意的决定是一个认识危险、明确危害法益的决定，过失的决定则是一个对危险认识不清、忘记法益的决定。法益不希望被恶意记住，也不希望被忘记。忘记不是无，而是一种对被忘记的客体而言有瑕疵的心理状态，而这是法益和法规范所不能容忍的人的态度{27}。所以过失也有主观不法。客观归责理论判断体系内的制造不被容许危险、实现不被容许危险与构成要件的效力范围，可解决违反注意义务的问题。在被容许范围内或其行为是构成要件的保护范围所无法涵盖时，行为人便没有违反注意义务。所以客观归责理论标准应该取代这个模糊与不完全正确的违反注意义务标准。

　　（三）以客观归责理论检验过失犯的成立

　　制造不被容许的风险作为对构成要件行为的实质定义，根据罗克辛的看法，可以取代传统上对过失行为的定义，而且可以更精确地描述过失行为{28}。根据客观归责理论判断行为所制造出的不被容许风险是否已经实现在结果中，而该当过失犯的不法构成要件，要考虑以下几点：(1)被害人自我负责与第三人负责的情形，排除行为人的责任。(2)行为与结果间是否具有异常关联性。通常只要行为所发生的结果并未超出一般生活经验所预期的范围，即客观上可预见的，结果即可归责于违反注意义务的行为人。(3)结果是否在规范保护目的范围内。结果必须是行为人所违反的注意规范想要避免的损害，才能把结果归责给违反该注意规范的行为人。换句话说，结果必须在规范的保护范围内。(4)结果是否具有可避免性。过失犯就其本质而言，是以结果的可避免性为其成立要件。因为要求行为人履行注意义务，就是认为可借此避免法益的损害结果，换言之，注意义务的违反与结果发生间，具有所谓的义务违反关联性(Pflichtwidrigkeitszusammenhang){29}。因此，当个案中违反注意义务的行为人，即使履行必要的注意义务（假设的合法替代行为），客观上也无法避免结果的发生，则在规范评价上不可将结果归责给行为人，该结果只能被评价为法律无法防止的意外。(5)风险升高理论。在假设的合法替代行为不具有风险时，结果具有可避免性没有疑问。问题出在事后无法确认合法替代行为能否避免结果时的处置。依照风险升高理论，在存在因果关系的前提下，只要行为人借由违反注意义务的行为提高结果发生可能性时，结果可以客观归责。易言之，合法替代行为将降低结果发生的风险。这一说法的基础在于，注意规范的本旨在于降低风险，而非确定可避免风险。相对地，德国通说认为合法替代行为必须几近确定地可避免结果发生时，结果才具客观可归责性{30}。

　　（四）小结

　　客观归责理论初创时仅是针对过失犯的问题而运用，经过不断修正后建立现在的规则体系，即使坚持目的犯罪论的学者如赫希与屈佩尔，尽管在制造危险与偏离因果的问题上，不认同客观归责的说法，但也没有反对将客观归责理论适用在过失犯上。而且注意义务这个用语在法律上不明确，如果以客观归责理论的内容作为判断标准，将能清楚表达过失犯的意义。因为目的犯罪理论在说明过失犯上有其缺陷，客观归责理论跳出目的犯罪论的框架，在过失犯中建立了一个新的体系架构，这是其重要的贡献。

　　罗克辛等支持客观归责理论的学者认为，故意犯与过失犯的客观构造相同，所以只要在构成要件规范目的范围内，实现了由行为人制造的不被容许危险，不管是故意犯或过失犯都可归责于客观的构成要件行为。但许内曼却认为故意犯与过失犯在客观构造上不同{31}。传统理论与客观归责理论在故意犯的情形可能会有不一致的结论，但在过失犯的认定上可以得出相同的结论，为什么会有这种差异呢？这是因为在过失犯中，注意义务规则是经由利益权衡而形成，所以制造危险或升高危险，不被认为违反注意义务。而行为人的行为如果出于危害的意图，则无论如何不能有效主张有选择的权利，所以对故意犯要赋予较严厉的刑事责任{32}。

　　四、结束语

　　客观归责理论是一种客观不法理论，它的主要贡献不在解答结果归责，而是在定义行为不法，建立行为归责的归责基础。客观归责理论重新诠释构成要件合致性，从客观面定义行为不法是其重要贡献，相对于目的行为论用行为的目的支配、人的意志支配定义行为不法，客观归责理论用行为的客观目的性诠释行为不法，为不法理论创造了丰富的内涵{33}。不法理论是20世纪一项有重要发展的刑法理论，目的行为论所代表的主观不法理论和客观归责理论所代表的客观不法理论充实了不法理论的内涵。

　　客观归责理论在犯罪判断体系的功能，除了提供刑法规范的价值判断之外，也是阻却不法或阻却构成要件该当的要素{34}。客观归责理论是在刑法因果理论之外提供一个评价标准，来认定行为与所造成的构成要件结果间的结果归责。如果行为人所造成的构成要件结果欠缺客观归责的要素，则虽然行为与结果间具有刑法上的因果关联，该行为却因阻却构成要件事由的存在，而不具有构成要件该当性。客观归责理论结合了因果关系与构成要件该当的认定。因果关系与构成要件的整合方式是，客观归责理论借由风险概念来说明行为与结果间的因果关系，同时检视客观构成要件是否该当。

　　客观归责在犯罪论体系上如何定位，学界有不同看法。一种看法是，客观归责是因果关系判断的下位规则。客观归责理论的见解是在吸收相当因果关系说的同时，以客观可归责的标准限制条件说的过度扩张所继续发展形成的，所以是因果关系理论的一环。第二种看法是，客观归责是构成要件，而且是客观构成要件的问题，它是没有明文的客观构成要件要素，是因果关系之外的另一个没有明文的构成要件要素，并且是限制可罚性的构成要件要素。我们认为，客观归责是与因果关系并列的客观构成要件要素。简言之，客观归责性是成立犯罪行为的不法要素，如果欠缺客观归责性，则即使行为人主观上有故意，也不可能有故意犯既遂的成立。对于因果关系有无的判断，应采用条件说判断结果的原因，而后再以规范的观点，采用客观归责理论判断结果的归责。借由条件说与客观归责理论的并用，从而避免无限制回溯责任的弊端。

　　客观归责属于不成文的构成不法或阻却不法的要件，因此决定客观归责的标准和其他任何成文的构成或阻却不法要件没有什么不同，都是在法益保护的基本需求下去思考如何限缩非必要的自由限制。具体而言，就是比例原则的问题{35}。客观归责理论的产生，也就是成文要件的本身还不足以合理反映比例原则的缘故，因此才必须用不成文的构成不法或阻却不法要件来加以补充。客观归责理论基于保护基本权利而对刑罚予以限制，因为刑法的制定、适用与刑罚的执行都属于公法行为，无论是立法、司法、行政，在法治国家，都要受保护基本权利原则限制。法律条文的宪法思考并不是专属于司法者、立法者或决策者的义务，对于任何一个适用法律的人而言，脱离这一基本原则，刑法问题的思考就变成是单纯的文字游戏而已。




【作者简介】
孙运梁，单位为北京航空航天大学。


【注释】
[1]但Struensee有不同的看法，其认为过失犯的不法也具有法所不许的目的性，因而故意不法与过失不法有相同的架构。参见Roxin, Strafrecht, AT I ,1992 , S. 697.


【参考文献】
{1}蔡圣伟．客观可归责性与故意—不能未遂之再研究[J]．刑事法杂志，1995,(3).
{2}Roxin，Strarecht Allgemeiner Teil(AT)，Bd. I，1992，§11，Rn. 36ff.；Jakobs，AT，2. Aufl.，1993，S.220ff.
{3}许玉秀．中德西刑法学研讨会特刊序言[J]．政大法学评论，1994,(50).
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