浅析抵销权的行使方式

近年来，司法实践中经常出现当事人在答辩时提出抵销主张的情况。对于当事人的抵销主张应不应该审理？如果可以审理，应当作为抗辩对待还是要求当事人提起反诉？可以说，各地法院的处理方法并不一致，甚至同一法院的法官对此也有不同的理解，造成了司法实践的混乱。笔者从一起案例入手，谈谈对此问题的看法。

　　一、案情简介

　　2001年7月份，原告崔某与被告南通某国际合作公司签订一份赴新加坡劳务合同。原告按照合同约定向被告缴纳了25000元的履约保证金。2005年8月1日，原告崔某在新加坡发生工伤，至2007年7月份方回国。2008年3月10日，崔某向法院起诉，要求被告退还履约保证金。被告南通某国际合作公司对收取原告崔某履约保证金25000元无异议，对原告要求退还该保证金也无异议。但被告主张原告在国外尚欠国外公司款项12000新元，国外公司已将该债权转让给被告，被告主张抵销，应当驳回原告的诉讼请求。原告方又提出，被告主张抵销的债权部分属实，部分不实，且国外公司仍欠原告的部分病假工资及医疗费未发放。双方形成很大的争议，那么对被告的抵销主张究竟应该如何处理？

　　二、抵销的概念和特征

　　抵销指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。 抵销制度规定于《合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

　　《合同法》是从债务的角度规定抵销制度，造成了理解上的困难。如果从债权的概念出发，比较容易解释。就是双方当事人在互有债权债务关系的情况下，一方以自己的债权抵销对方的债权，使对方的权利在同等额度内消灭，而不得再行使的制度。行使抵销权的一方债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权。抵销根据产生原因的不同可以分为法定抵销和约定抵销。约定抵销属于当事人意思自治的范畴，在不违反法律的情况下，应认定为有效，无讨论的必要。本文中的抵销指的是法定抵销。法定抵销权的行使为当事人一方单方面的意思表示即可，且自通知到达对方当事人起即发生法律效力，产生消灭对方权利的效果。因此，法定抵销权的行使必须符合相关条件。

　　（一）双方存在债权债务关系。抵销的目的是消灭对方的债权，但对方的债权不会无原因的消灭。债务人消灭对方债权可采用的方法包括清偿、混同、提存、法律或事实的客观给付不能等。而抵销采用的是以享有的对对方的债权相抵的方式实现的。因此，双方之间互相享有债权债务关系，为抵销行使的前提条件。当然，主动债权如系受转让而来，理应属于可用于抵销的债权。

　　（二）主动债权合法有效且届履行期。主动债权应当是合法有效的债权，并且已到履行期，非法债务不具备法律效力，不能用于抵销，如赌债等。至于被动债权是否已到达履行期则在所不问，与未至履行期的被动债权抵销可视为主动债权人已放弃履行期利益，是对自己权利的抛弃。如主动债权已超过诉讼时效，亦属于可抵销的范围，因为主动债权虽已超过诉讼时效，仍合法有效，只是使对方取得了抗辩权。

　　（三）主动债权与被告债权的标的物种类、品质相同。一般情况下，只有金钱和种类物可以抵销。而特定物不适宜抵销。但如果以品质较高的标的物抵销品质较低的标的物，对于被告债权人来说，其权利并未受到影响，应当属于可以抵销的范围。

　　（四）被动债权属于可以抵销的范围。有一部分被动债权属于不可抵销的范围。具有特定人身性质的债权不得抵销，比如给付赡养费、抚养费的债权。因侵权形成的债权不得抵销，如造成对方人身损害的债务等。

　　三、抵销权的行使方式

　　《合同法》第九十九条规定，当事人主张抵销的应当通知对方。通知自到达对方时生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

　　按照上述规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知到达对方时，抵销就发生了法律效力，被动债权在相应的范围内被消灭。被动债权人同时享有异议期间，在异议期间内可以向人民法院提起诉讼，确认抵销无效，抵销行为自被法院确认无效，自始不能发生法律效力。被动债权人可向对方当事人主张债权。但是，司法实践中的常态是被告在诉讼过程中主张抵销。如果，原告方认可被告方的抵销主张自无异议，如果原告方不认可被告方的抵销，被告方的抵销主张是属于抗辩，还是应当通过反诉的方式行使？

　　（一）抗辩和抵销

　　按照学者的解释，所谓抗辩指的是诉讼过程中一方当事人在承认对方主张事实的基础上主张其他事实或者权利以对抗对方的请求。抗辩包括权利障碍抗辩、权利消灭抗辩和抗辩权。权利障碍抗辩指原告的请求权基于特定的事由自始不能发生法律效力。如法律行为的当事人无行为能力，合同违反法律强制性规定而不能发生法律效力；无权代理未获本人追认等等。权利消灭抗辩指原告的请求权虽曾发生，但已因一定的事由而消灭，如债务已经偿还、免除、混同等。抗辩权指对于原告的请求权，被告有拒绝给付的权利。如诉讼时效抗辩权，合同法规定的不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权等。

　　如被告方在答辩中主张已通知对方抵销的事实，无疑属于权利消灭的抗辩。但如果被告在答辩中直接主张抵销，目的是在诉讼过程中发生消灭对方债权的事实，再依据债权消灭的事实，行使权利消灭的抗辩。因此，被告在答辩中的抵销主张本身并不构成抗辩，而是借助诉讼程序，制造行使抵销的事实，在利用对方无法否认的抵销事实，主张抗辩。那么出现在法官面前的问题即是对于被告方主张的抵销的效力在案件中是否需要一并审理？虽然合同法规定，抵销通知送达对方时即开始生效，但合同法的解释同时也规定了异议期，在异议期内，被告债权人可以通过行使异议权否认抵销的效力。因此，在原告对被告的抵销提出异议的情况下，可在异议期内向法院提起诉讼，抵销虽已发生效力，但并没有立即产生消灭对方权利的法律后果。因此，法院在原告方提出抵销异议时，对抵销主张在本案中无权审理，而应当按照合同法的规定，由原告方另行诉讼确认抵销的效力。从简便诉讼程序的角度讲，如被告方以多个主动债权主张抵销，法院一一审理，将造成诉讼过程的无比复杂，也不适宜在一案中予以审理。

　　因此，被告在诉讼中的抵销主张并不直接构成抗辩，而是借助诉讼程序履行抵销中的通知义务。由于原告对于抵销的主张享有法定的异议期，抵销虽然直接通知了对方，但并不能直接产生消灭对方债权的法律后果，造成被告方无法以权利消灭行使抗辩。法院对于被告方在诉讼中的抵销不应当予以审理和采纳。

　　（二）抵销和反诉

　　反诉指在诉讼进行中，被告把原告作为对方当事人提起的诉讼。 反诉实际上是被告提起的一个独立的诉，除了在程序上能够与本诉一并处理的要求外，最重要的条件是本诉与反诉之间必须有牵连关系。牵连关系主要表现在：反诉与本诉是基于同一实体法律关系、反诉和本诉的诉讼理由是同一法律事实、反诉和本诉的诉讼请求属于同一种类，可以抵销等。

　　被告在诉讼过程中提起反诉的目的是吞并对方的诉讼请求，因此反诉和本诉的诉讼标的属于同一种类，可以抵销是反诉得以成立的必要条件。因此，反诉是本质上是抵销，但这种抵销是法院审查后主动为当事人行使的。因此，抵销在诉讼过程中可以通过反诉的形式行使，但必须符合反诉的其他条件，受到其他种种限制。不符合反诉的其他条件，是不能在诉讼过程中主张抵销。

　　四、结论

　　抵销属于形成权的一种，行使抵销权的结果可以在同等范围内消灭双方的债权债务关系。抵销的条件是双方均具有同种类标的的有效的债权债务关系。双方当事人可以通过协商的方式抵销债权债务关系，也可以一方以通知的方式行使抵销权。但对方在异议期内可以通过诉讼的方式确认抵销的效力，未约定异议期的可以在三个月内提起诉讼。如在诉讼过程中通过答辩的方式通知对方抵销，对方提出异议的，在本诉讼中不应当审查，因为剥夺了对方三个月内的异议权，且可能造成诉讼程序的复杂化。如果抵销符合反诉的条件，可以通过反诉的程序在一案中予以处理，由法院按照双方的诉讼标的予以抵销。

　　因此，对于前面提出的案例，因原告方崔某对被告南通某国际合作公司的抵销主张提出异议，在案件中不应当对抵销进行审理。被告方可以通过另行诉讼的方式解决。法院判决被告方返还保证金25000元。双方均未上诉。

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