公共秩序和善良风俗原则，诚实信用原则

           公共秩序和善良风俗原则，诚实信用原则

       在各国立法与司法实务上，主要采取了两个民法基本原则作为判断格式条款的效力的依据，即公共秩序和善良风俗原则，诚实信用原则。
        在公序良俗背后有一个社会公共利益和基本的社会道德、伦理评价，这要求法官具体辨别公序良俗的范围，哪些行为是与公序良俗相违背的。英美法系采用公共政策一词：其定义也是基于当时的社会需要由法庭制定的法律或对法律作出的阐释，当然这一原则的适用也是有限的，因为认定格式条款违反公序良俗必须是条款中的内容对相对人的损害已经达到足以危害社会整体利益和社会伦理。而有些格式条款，往往仅涉及到双方当事人的利益，没有必要也没有理由动用公序良俗原则来否定其效力。这时可以考虑诚信原则的适用。
        诚信原则是市场活动中的道德准则，它要求一切市场主体合于诚实商人之道德标准，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利目的是在当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维护市场道德秩序。诚信是民法的最高指导原则，适用于任何权利义务之履行。“所谓诚信原则为帝王条款，君临法域，并非言过其实。”二战后德国联邦法院以诚信原则作为审查一般契约条款效力的首要标准，并为1976年的《一股契约条款规范法》所确认。
          违反诚信原则的情形通常有(法官可以作为判断的参考)：
1、违反平等互利原则的条款无效。格式条款提供者不得以自己的垄断地位或经济优势，订立有利于自己而使相对人出于不利地位的条款。这种利益的不均衡可能体现在给付与对待给付之间的不对等，合同风险的不合理分配。
2、违反任意法规定的条款无效。本来合同当事人可以通过约定来排除法律的任意性的适用，系契约自由的体现。但如果格式条款对任意性规定的排除导致与该任意性规定的立法意旨相违背，则无效。如果格式条款的使用人要以其约定排除任意法的适用，其内容应比任意法的规定更能符合社会正义的要求方可。

3、妨碍达成合同目的的格式条款无效。有两个审查标准：第一，合同的主要权利或义务受到格式合同的限制：第二，合同的目的因此无法达成。具体说来，上述原则可以借助于以下的诸多因素进行判断：
(一)以合同当事人之间交涉力量的相对性作为判断标准。
影响合同当事人之间交涉力量的主要因素包括两个方面：一是条款使用人是否处于垄断或事实上的垄断地位；二是合同的双方当事人是商人与商人还是商人与消费者。如果条款使用人处于垄断或事实上的垄断地位，则相对人的契约自由尤其是选择缔约对象以及决定格式条款内容方面的自由丧失殆尽，因此应从严认定此种情况下格式条款的效力。另外，商人之间的交涉力量大致相当，对有效性的判断可以从宽掌握，而消费性格式合同中，消费者的真实意愿不能得以反映，对效力的认定应从严。
这两个因素只是作为判断的参考，而不能凭此就认定格式条款的效力，关键还要看其实质内容。垄断或事实上的垄断，以及商人与消费者之间关系的存在，只能说明存礼不公平、不合理的可能性，虽然这种可能性非常大。
在餐饮行业，由于充分竞争使得餐厅并无垄断地位，经济优势也在众多的消费者面前难以发挥作用，相对说来消费者也有了一定的发言权，双方的交涉力量之差距已纤在缩小。在各种档次的餐厅并存的情况下，如果对一家餐厅的服务和价格不满意，消费者事实上可以选择其他餐厅。
(二)以标的物的性质作为判断标准。
考虑两个因素：一是标的物是否为日常生活必需品或必要服务：二是标的物是否有代替性物品。标的物如果是日常生活必需品或必要服务，则相对人出于生活的需要，必须接收格式条款，即使内容苛刻，也只能忍气吞声。反之，如果是奢侈品，即使不购买也无所谓，那么相对人接受格式条款则可能完全出于自愿，对格式条款的效力应从宽认定。而如果标的物有替代性物品或服务，相对人可以通过购买替代性标的物来满足其要求，接受格式条款的必要性相对降低，则对格式条款的效力也可以从宽认定。
本来外出就餐并不是日常生活所必须的，但由于人们生活水平的提高，这种现象越来越普遍，因而与人们生活的关系越来越密切，人们为了需要可能不得不接收格式条款。但是如前所述，餐饮业充分竞争使得人们有可能选择替代性物品或服务。
(三)以使用人义务的合理性作为判断标准。
有时免责条款的规定，并不排除使用人根据合同本旨所生的主要义务，但所免除的责任，是相对人有合理理由相信使用人应当承担的，那么这种合理性越高，被确认无效的概率也就越大。
虽然案例中的被告都觉得这种格式条款是不合理的，甚至社会舆论、消费者协会也持同样观点，中消协今年3月曾在新闻媒体上发表了“餐厅、餐厅谢绝自带酒水不合法”的看法，而媒体也对重庆法院的判决表示不解。但是理性地看，餐厅就是靠提供饭菜和酒水来维持营业的，我们不能期待餐厅有义务容忍别人在它的地方吃喝自带的东西，这种义务不能称为是合理的。
(四)以相对人被侵害的利益的类型作为判断标准。
其中对人身利益的保护最受重视，如果格式条款涉及到对人身利益的侵害，—般应认定无效。
(五)以有无替代性补偿作为评判标准
如果格式条款所免除或限制的债务可以用其他替代性的补偿或以相对人作出被保险人或受益人进行保险时，则对该条款的效力可以从宽认定。在此情况下，虽然相对人在合同中的固有权利因格式条款而受到限制，但由于该受到限制的权利可以其他权利加以弥补，实际上其所享有的权利并没有受到限制而减少或削弱。