上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知

上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知


沪劳保关发（2003）24号
各委、办、局，各区、县劳动保障局，控股（集团）公司：
为维护劳动力市场的正常秩序，保障劳动者的合法权益，现对本市用人单位与劳动者形成特殊劳动关系有关问题通知如下：
一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。
二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：
1．协议保留社会保险关系人员；
2．企业内部退养人员；
3．停薪留职人员；
4．专业劳务公司输出人员；
5．退休人员；
6．未经批准使用的外来从业人员；
7．符合前条规定的其他人员。
三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：
1．工作时间规定；
2．劳动保护规定；
3．最低工资规定。
形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。
二OO三年四月二十五日
关于特殊劳动关系处理政策问答
问：劳动力市场中不同的从业形态分别构成哪些关系？
答：目前，根据不同的从业形态可以分为：1.按现行劳动法律调整的标准劳动关系；2.按民事法律调整的民事劳务关系；3.不能按上述二种法律进行调整的其他用工关系，其中国家公务人员、现役军人等可以由其他专项法律调整，我们将其中一部分目前尚无相应法律调整的，称作特殊劳动关系。
问：什么是“标准劳动关系”？
答：标准劳动关系的主要特征为用工主体双方符合劳动法律规定的构成条件，劳动者劳动过程具有完整的被管理支配的从属性，双方的劳动权利义务调整完整适用劳动法律规范，也可称为劳动法律关系。现行劳动法律法规规范下的全日制劳动合同和非全日制劳动合同用工属此类。
问：什么是“民事劳务关系”？
答：民事劳务关系的主要特征为主体双方符合民事法律规定的平等主体构成条件，以最终劳动成果为协议标的，劳动者劳动过程不具有被管理支配的从属性，劳动报酬体现为购买给付。从事居间、行纪、承揽加工等情况属此类。
问：什么是“特殊劳动关系”？
答：特殊劳动关系的主要特征为劳动者在劳动过程中较完整地接受了使用单位的管理支配，但或因劳动者主体不符合现行劳动法律规定的构成条件，或因劳动者在使用单位从事劳动的同时与另一用人单位存有各种形态的劳动合同关系。
问：用人单位使用那些劳动者构成特殊劳动关系？
答：目前，用人单位使用下列人员构成特殊劳动关系：1．协议保留社会保险关系人员；2．企业按政策实行内部退养人员；3．企业按政策实行停薪留职人员；4．各类专业劳务公司输出的本市或外来从业人员；5．退休人员；6．未经批准使用的外来从业人员。
问：为什么将这类用工形态归为特殊劳动关系？
答：由于劳动者在劳动过程中较完整地接受了使用单位的管理支配，按照使用单位的要求提供劳动并获取报酬，具有从属性，因此此类用工不属于民事劳务关系。另一方面，现行《劳动法》对适用主体在就业年龄等方面有明确的规定；同时《劳动法》只适用于单一的全日制劳动关系，因此此类用工也不属于标准劳动关系。
问：界定特殊劳动关系的意义是什么？
答：长期以来，社会上将标准劳动关系以外的用工形态一概称之为“劳务关系”，或将其完全排除在法定劳动标准适用范围以外，或简单归入标准劳动关系，既不利于保障劳动者合法权益，又不利于妥善处理劳动争议。界定特殊劳动关系就是为了维护劳动力市场的正常秩序，理顺用工关系、明确其劳动标准的参照适用、规范劳动争议处理的相应规则。因此，界定特殊劳动关系并非创制一种新的劳动法律关系，而是适应当前规范劳动力市场需要设置的市场规则。
问：构成特殊劳动关系的劳动者如何参照适用劳动标准？
答：用人单位与劳动者构成特殊劳动关系，应当参照适用三方面的劳动标准：1.工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度。2.劳动保护。即必须执行法定的劳动安全卫生标准及发生工伤、职业病劳动者应当享受的待遇。3.最低工资。即必须执行本市企业职工最低工资规定。
问：确定参照适用上述劳动标准的原则是什么？
答：确定特殊劳动关系参照适用劳动标准的原则是，与直接劳动过程密切相关。
问：除上述规定外，劳动者是否可享受其他劳动保障待遇？
答：用人单位与劳动者构成特殊劳动关系，在保证参照执行上述三项劳动标准的基础上，可以通过协商，确定劳动者享受其他劳动保障待遇。用人单位使用各类专业劳务公司输出人员，其依法应当享受的劳动待遇，按《上海市劳动合同条例》第二十五条规定，可由用人单位与劳务公司通过协商约定，各自分别承担。
问：用人单位未经批准使用外来从业人员构成特殊劳动关系的含义是什么？
答：用人单位使用外来从业人员应当按规定办理审批手续，未经批准擅自使用外来人员是违法行为，应当依法受到查处，界定此种用工为特殊劳动关系并非承认其合法化。但对于此类从业人员实际已经给付的劳动所产生的权益，则应当给予应有的保护。由于其主体不符合劳动法律法规的规定，因此按特殊劳动关系处理。 <!--[if !vml]--><!--[endif]-->
特殊劳动关系种类
一、身份特殊类
（一）退休返聘、内退、协保、停薪留职员工
（二）劳务派遣（VS专业外包）员工
（三）借调员工
（四）外籍和台港澳员工
（五）实习生
二、 身体特殊类
（一）工伤员工
（二）病患员工
（三）“三期”女员工
三、 职务特殊类
（一）工会干部
（二）职工代表
四、 表现特殊类
（一）违纪员工
（二）不胜任员工
五、 年限特殊类
（一）工龄十年员工
（二）十五加五员工
案例：
上海市某员工在2007年4月进入某公司工作，当时是以保留社会保险关系人员（简称协保人员）进入该单位担任行政工作，在2008年8月被单位单方面解除了劳动关系。双方为签订过任何书面的劳动合同或者书面协议。现劳动者不服，要求单位支付如下：
1、要求单位支付从2008年2月至2008年8月的未签订劳动合同的双倍工资；
2、要求支付未提前通知的代通知金1个月；
3、要求支付2倍的赔偿金；
4、要求支付08年的未休假年休假的工资的天数的3倍工资；
用人单位答辩称:该员工进入公司时简历中明确指出自己是属于协保人员，不用单位缴纳社会保险等，单位为了考虑节约人工成本，就决定录用她。现在由于该员工在工作中经常出错，就因此与该劳动者终止了用工关系。
员工答辩称：不管是特殊劳动关系还是标准劳动关系，劳动合同法都明确规定自用工之日起超过一个月就必须支付双倍的工资和赔偿金以及代通知金。
仲裁经过庭审调查和相关证据的质证，发现该员工确实是特殊劳动关系人员，驳回了劳动者的请求。劳动者不服，于是向基层人民法院起诉，基层人民法院也驳回了劳动者的起诉。
解析：
本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。
——《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》

用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：
1、协议保留社会保险关系人员；
2、企业内部退养人员；
3、停薪留职人员；
4、专业劳务公司输出的人员；
5、退休人员；
6、未经批准使用的外来从业人员；
7、符合前条规定的其他人员。
——《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》

用人单位应参照国家有关标准为特殊劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动待遇及保障（如最低工资、工作时间及劳动保护），但用人单位解除特殊劳动关系时可以不支付经济补偿金。
用人单位克扣或者无故拖欠特殊劳动关系人员工资报酬的，以及拒不支付上述人员延长工作时间工资报酬的，除应全额支付工资报酬外，还应加付相当于工资报酬25％的经济补偿金。
——上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民（2006）17号）
法规链接
用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：
1、工作时间规定；
2、劳动保护规定；
3、最低工资规定。
形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。
——《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》
因此，特殊劳动关系人员除已经双方约定的就必须按照执行，双方没有约定就按照上海市政府规定的三项执行。因此，怎样保护特殊劳动关系人员的权益是一个值得考虑的课题。
一、特殊劳动关系劳动者的劳动权利直接受劳动法保障。以退休反聘人员为例，在回聘退休人员上，至少三个方面的劳动权利受劳动法直接保障。
第一，退休人员的工作时间和其它劳动者一致，超过法定标准工时的，劳动者有权要求用人单位支付加班费。
第二，反聘人员享受与其它劳动者同等的劳动保护。
第三，反聘人员的劳动报酬受到最低工资标准的限制。
特殊劳动关系劳动者遵守相应的劳动义务。反聘人员等特殊劳动者应等同于其它劳动者，遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的行政管理。
二、这类协议有适用民事法律规范的地方。以下同样以反聘协议为例说明。
根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行"用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿"。
三、发生工伤的应由用人单位承担相应责任。由于退休人员已从社会保险的缴纳义务人转变为受益人，用人单位无须为其缴纳社会保险。单位如果考虑降低用工风险，可以自行购买相应的商业保险。
要点归纳
综上所述，特殊劳动关系在某些方面要受到劳动法规调整，某些情况由民事法律法规规范。概括如下：
1、受两个部门法综合调整。我们国家法律体系包括民法、刑法、劳动法等多个法律部门，不同部门法之间法律保护的侧重点、法律调整的原则等都是不同的。反聘协议规范的特殊劳动关系即同时受劳动法、民事法律两大部门法的调整。
2、劳动权利义务可以协商约定。比如，根据相关法律法规的规定，反聘协议中有关工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等方面可以由当事人协商决定。当然，合同当事人约定不应低于劳动保护、最低工资及工时等法定条件。
3、解除劳动合同不适用28条，即解除劳动合同不适用经济补偿。反聘协议的解除首先看约定，如果没有约定的，则双方协商决定。解除反聘协议不适用劳动法28条的规定，也就是不适用经济补偿。
4、工伤仍属于社会保险范畴。《国务院关于严格执行工人退休、退职暂行办法的通知》（1981年11月7日）规定，退休、退职工人在受聘期间，因工伤残、因工死亡时，其保险待遇由聘用单位负担。另外，实践中比较多的案例也表明了反聘协议中劳动者一方发生工伤的应由用人单位承担相应责任。
 
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