域外有组织犯罪概念界定之考探

发布日期：2013-10-31 文章来源：互联网

【学科分类】刑法学
【出处】《甘肃政法学院学报》2013年第4期
【摘要】基于本国多年的经验教训或者借鉴他国成功做法，当代美国、意大利、德国、英国、韩国以及我国台湾地区均实行广义的有组织犯罪概念。具有代表性的国家中，惟有日本的有组织犯罪属于典型的狭义概念。俄罗斯刑法没有专门规定“有组织犯罪”，而是通过规定共同犯罪的不同形式来处罚有组织犯罪。与域外比较，我国黑社会（性质）组织犯罪的规定门槛明显偏高，尤其表现在组织形式以及危害性质两个方面的特征规定，应当予以适当降低。
【关键词】有组织犯罪；概念界定；中外比较
【写作年份】2013年

【正文】

纵观国际社会惩治有组织犯罪的刑事法治，如何就“有组织犯罪”这一基础概念进行界定居于其中的核心位置。对于有组织犯罪概念界定的重要意义，诸多有识之士均有认识，比如，美国学者认为：“如何界定有组织犯罪是构建法律框架、侦查和起诉以及学术研究的基础；也是国家之间是否和如何提供法律协助的基础；此外，对于什么是有组织犯罪以及它的危害性程度的认识，还将决定公众对打击有组织犯罪的政策和措施的支持程度”{1}。因此，有组织犯罪刑事法治的比较研究领域，应当对其概念界定给予应有的重视。实际上，对于基础问题的比较研究一直以来就为各国的比较法学研究者所重视。正如新西兰著名比较法学者亚当·克劳福特所言：国际上看，比较研究中的许多最重要的研究文献，正是来自对于基础性问题的研究[1]。鉴此，本文旨在就中外有组织犯罪的概念界定进行比较研究。

一、美国关于有组织犯罪的概念界定

美国的成文法中一直未能就有组织犯罪的概念界定做出规定。因而，几十年来学术界和刑事司法实务部门一直就此问题进行着艰难探寻，但众说纷纭、争议很大。笔者在细心考察和梳理后发现：从20世纪30年代至今，美国关于有组织犯罪的概念界定这一看似眼花缭乱的问题实际上呈现出从狭义概念演变为广义概念的明显趋势。

在美国，有组织犯罪的狭义概念流行于20世纪20年代末至80年代初。一般认为，美国有组织犯罪的滋生壮大源自于1929年1月26日禁酒令（Prohibition）的颁布。此后，伴随着有组织犯罪的发展壮大，美国各界关于有组织犯罪概念界定的探讨也日趋热烈。在如何理解和界定有组织犯罪这一问题上，美国历史上的两个总统委员会和两个议会专门委员会发挥了重要的主导性作用[2]。其中，1950年参议院“凯弗维尔委员会”的成立和运作标志着美国惩治有组织犯罪法治进程的起点。然而，凯弗维尔委员会将有组织犯罪与意大利裔黑手党组织予以等同。此后，无独有偶，1965年成立的美国“卡曾巴赫总统委员会”继续将有组织犯罪与黑手党（Mafia）予以等同。在该委员会出台的报告中，唯一不同的只是名称上的变化，即将有组织犯罪的表述从黑手党改为“拉·考萨·诺斯特拉”（La Cosa Nostra，意思是“我们的事业”）。可见，20世纪20年代末至80年代初，美国主流社会弥漫的是黑手党式的狭义有组织犯罪概念。

20世纪80年代之后，美国立法上仍然没有就有组织犯罪进行明确界定，然而在执法实践中，广义的有组织犯罪概念日益得到确认并成为主流。1983年，美国政府设立了“总统有组织犯罪委员会”，该总统委员会由欧文·考夫曼（Irving R. Kaufman）领导，因而简称“考夫曼委员会”。考夫曼委员会经过为期3年的调查后指出：尽管黑手党曾经一度在美国的有组织犯罪中占据主导地位，但其主导地位已经面临正在崛起的以亚洲裔、拉美裔以及其它民族裔美国人所组成的犯罪集团的挑战{2}。可见，在关于有组织犯罪的认识理解方面，考夫曼委员会突破了单纯意大利裔犯罪集团的狭隘视野，从相对开阔的视野去认识和界定有组织犯罪，这就为此后更为广义的有组织犯罪概念开辟了道路。1986年，美国“总统有组织犯罪委员会”发表报告并指出了有组织犯罪的特征：犯罪组织稳定、存在着就成员之间的犯罪进行分工的整体结构、包含有暴力手段、为了获取或维护利润或权力。这些特征可归纳为犯罪组织的稳定性、犯罪组织内成员间的分工、实施犯罪行为、使用暴力手段、以权力为目标。运用包含以上特征的认定标准，可以将一般的街头犯罪团伙认定为有组织犯罪。正如有学者所指出：毫无疑问，不是所有的街头团伙都是有组织犯罪，但街头团伙中有可能存在符合有组织犯罪条件的类型{3}。不难看出，以上规定在定性上并未要求较为严密的组织结构，也没有设定关于行为人主体身份以及行为特征等方面的限制，属于明显的广义概念。在美国，“总统有组织犯罪委员会”关于有组织犯罪的概念界定具有很高的权威性，因而能够在执法实践中得到切实执行。

综上，20世纪80年代以后至今，美国社会关于有组织犯罪的主流认识逐渐趋于深入和基本一致：一是突破民族身份的狭隘视野来理解有组织犯罪，认识到任何种族的美国人都可能形成有组织犯罪集团；二是克服了此前在组织结构或者非法行为方面的偏颇或者片面认识，从两个方面相结合来描述和界定有组织犯罪的特征；三是较好的认识到了有组织犯罪的多样性特点，认识到有组织犯罪的概念描述或特征分析应当涵盖其多样性、层次性的特点。

二、欧盟及其成员国关于有组织犯罪的概念界定

20世纪90年代之前，除意大利之外的欧盟国家一直对本国的有组织犯罪问题视而不见，因此也不可能认真探讨其概念界定。然而，20世纪90年代之后，欧洲国家开始直面有组织犯罪问题，同时在有组织犯罪的概念界定问题上采取日益开明的态度和日趋广义的概念。

（一）欧盟关于有组织犯罪的概念界定

1998年，为了规范各成员国打击有组织犯罪，欧盟提出了一个关于有组织犯罪的定义。根据“欧盟司法与内务委员会共同行动”（A Joint Action of the Justice and Home Affairs Council of the EU）第一条的规定，犯罪组织是指两人以上为了实施应受四年以上刑罚处罚的犯罪而组成的、持续存在且具有结构性质的组织，无论实施该犯罪本身就是目的或者是作为获得物质收益或者为了不适当地影响公共机构的运作。2001年，欧盟委员会和欧洲警察组织（Europol）发布了一个共同报告，该共同报告提出了一个以上述1998年定义为基础的关于有组织犯罪的操作性定义。该定义共规定了11个构成特征，其中4个特征为必须具备的特征，另外7个特征中只要任意具备其中2个。4个必须具备的特征是：一是组织成员为两人以上；二是长时间或者不确定的时间里持续存在；三是涉嫌实施了严重的犯罪行为；四是以获得利益或者权力为目的。另外，其中只要任意具备两个特征的7个特征是：一是每个成员都承担具体任务或者角色；二是有一定的内部纪律和管理方式；三是使用暴力或者恐吓手段；四是以行贿或其它方式对政治、传媒、公共管理、法律实施、司法或经济施加影响；五是采取经营或类似商务的运作机制；六是从事洗钱活动；七是实施跨国犯罪{4}。

不难看出，欧盟规定的有组织犯罪界定标准颇有特色：一方面，欧盟针对有组织犯罪规定了4个必备特征和7个选择性特征。这种规定反映了欧盟关于有组织犯罪概念界定的如下立场：有组织犯罪具有显著的多样性特点，因而在界定有组织犯罪时需要采取比较灵活的态度；另一方面在有组织犯罪的构成特征上，欧盟强调的是组织的持续存在、实施严重犯罪以及获利或权力目的，而不是组织的等级结构或者严密形式。总的看，欧盟关于有组织犯罪的概念界定不但体现了较为明显的广义特征，而且反映了较为先进的立法技术。

（二）意大利关于有组织犯罪的概念界定

自1861年意大利统一以来，政府的犯罪对策就建立在这样的假定基础之上：在意大利的南部尤其是西西里存在着稳定的犯罪组织，西西里岛的犯罪组织被统称为黑手党。黑手党已成为意大利媒体、公众讨论和政府部门的关注焦点，并被认为是犯罪集团或者此后所称有组织犯罪中的典型形态{5}263。此后，由于国际交流的增加，特别是受到美国的强烈影响，到20世纪60年代以后，“有组织犯罪”这一表述在意大利才得到普遍认可和使用。然而，关于“有组织犯罪”的概念及认定标准，意大利立法上至今没有明确、详尽的规定。立法上看，意大利于1965年制定的首部专门法律没有对有组织犯罪进行明确界定。此后，1982年通过的第646号法案提出了一个十分重要的新表述“黑手党型有组织犯罪”（Organized Crime of Mafia-type）并对其进行了界定。该法案修正了意大利《刑法典》第416条的规定，指出“黑手党型有组织犯罪”是指由3人或者3人以上的成员组成，以直接或间接实现对经济活动、许可、批准或者公共合同和服务的经营或控制或者为了使自己或他人获取不正当利益，利用集团所拥有的恐吓力量以及攻守同盟实施犯罪的犯罪集团。可见，意大利法律即使是对于“黑手党型有组织犯罪”这一高端有组织犯罪形态，也并未规定很高的门槛。以上情况清楚地表明，到20世纪60年代以后，意大利政府和社会主流观念已经认识到，黑手党只不过是有组织犯罪中的特定类型。

总之，即使在黑手党“发源地”之称的意大利，到20世纪60年代以后，政府就已经确立了有组织犯罪的广义观念并在这种观念指导下构建和完善其惩治有组织犯罪的刑事法治。意大利较早地树立了有组织犯罪的广义概念，这一客观事实值得注意。

（三）德国关于有组织犯罪的概念界定

德国是大陆法系中的代表性国家。在有组织犯罪的概念界定这一问题上，德国采取的是由政府机构而不是立法机关发挥主导作用的所谓“半官方定义”方式[3]。具体来说，德国现行关于有组织犯罪的半官方定义由内务和司法部长联席会议于1986年发布。该定义摈弃了以黑手党为参照系的传统概念，转而采用以非法企业模式为基础的新概念：有组织犯罪是指为了获得利润或者权力而有预谋地实施犯罪行为。具体而言，有组织犯罪的特点有：一是以任务分工为基础：二是通过或者利用商业或者类似业务的组织设施；三是通过实施暴力或者恐吓方法；四是通过对政治、媒体、公共管理、公正司法、商业或者和产业施加影响。此外，1983年，德国内阁部长会议采用的定义也认为：有组织犯罪不仅是指黑手党型犯罪组织，而且还包括几个人为了利用现代基础设施以及迅速获取高额经济收益而进行的有意识、有目的并且持久的犯罪行为。

综上，德国采用的是与英国相似的是以企业模式为指导的有组织犯罪广义概念，而且从文本规定及司法实践看，其有组织犯罪的认定范围比英国更宽。

（四）英国关于有组织犯罪的概念界定

英国是传统的判例法系国家，其现有的成文法中没有关于有组织犯罪概念的明确规定。与美国一样，在英国，如何界定有组织犯罪是政府的事情而不是立法机关的职责。不仅如此，英国检察官和执法部门认为，在立法上进行详尽的规定并不可取，因为这样可能造成法律上的争议，也不适当地增加了刑事审判的复杂性{5}37。英国现行关于有组织犯罪的概念界定是由“国家犯罪情报局”于2000年所规定：有组织犯罪是指为保证获取非法产品、实施犯罪的秘密组织或者貌似合法的秘密组织所实施的严重犯罪。具体说，成立有组织犯罪的条件有：一是至少包括3人以上；二是长期或者持续实施犯罪活动；三是其成员的犯罪动机是为了获取利润或权力；四是实施严重犯罪。应当说，英国在界定有组织犯罪概念当中并没有对犯罪组织的结构形式提出明确的较高要求，明显属于广义概念。

进入21世纪后，英国打击有组织犯罪的法治建设迈入了新的发展轨道。2004年3月，英国发布《向前推进：打击有组织犯罪的21世纪国家战略》（One Step Ahead: A 21st Century Strategy to Defeat Organized Crime）的白皮书，全面规划打击有组织犯罪的目标任务及制度设计。2005年4月，英国通过了一个重要的法案《严重有组织犯罪及警察法》（the Serious Organized Crime and Police Act 2005，简称SOCPA）。该法借鉴美国、意大利等国的立法经验，从实体法、程序法和执法制度等多个方面规定了一系列具有针对性的法律制度，标志着英国打击有组织犯罪的法律制度已日渐成熟并迈人世界先进行列。可是，即使是这部内容堪称完备的打击有组织犯罪的专门法律，仍然没有关于有组织犯罪概念界定的明文规定。

总之，英国成文法律并未规定有组织犯罪的概念特征，而是采取所谓的“半官方定义”方式由国家行政机构规定了明显具有广义特征的有组织犯罪概念。

三、其他国家（地区）关于有组织犯罪的概念界定

本部分主要介评俄罗斯、日本两国关于有组织犯罪的概念界定。此外，也简单介绍韩国、以及我国台湾地区关于有组织犯罪的概念界定。

（一）俄罗斯关于有组织犯罪的概念界定

俄罗斯关于有组织犯罪的概念界定，可追溯到前苏联时期。比如，1989年至1991年，关于打击有组织犯罪的法案起草工作就曾在前苏联最高苏维埃和俄罗斯联邦运作。然而，在苏联巨变后这些立法工作也随即中断。前苏联解体之后，俄罗斯的有组织犯罪就被称为“俄罗斯黑手党”。在叶利钦时代，俄罗斯的有组织犯罪迅速发展。1995年，俄罗斯联邦立法两院通过了一个名为《关于打击有组织犯罪》的联邦法案。该法案分别规定了与有组织犯罪相关的几个不同概念，也即“有组织的犯罪集团”（organized group）、“犯罪组织”（criminal organization）和“黑社会组织”（criminal society）[4]。可是，尽管俄罗斯立法两院都通过了这一法案，而且还得到了俄罗斯学界和司法界的广泛支持，但叶利钦总统却以该法案违宪为由予以否决。俄罗斯学界一般认为，只是由于缺乏政治意愿才致使这一法案未能颁布实施。然而，这部法案中的一些规定后来被吸收到俄罗斯1997年新刑法典当中。

俄罗斯现行法律中没有关于有组织犯罪的明文规定。1997年颁布的《俄罗斯联邦刑法典》吸收了前述《关于打击有组织犯罪》中的相关规定，在第35条中规定了共同犯罪的四种形式：犯罪团伙、有预谋的犯罪团伙、有组织的犯罪集团和黑社会组织[5]。其中，“有组织的犯罪集团”是指为实施一个或几个犯罪而组织起来的稳定的犯罪集团；“黑社会组织”是指为了实施严重犯罪或特别严重犯罪而成立的组织严密的犯罪集团或者为此目的而成立的有组织集团的联合组织。可见，“有组织的犯罪集团”与“黑社会组织”的主要区别在于：前者是“稳定的”犯罪集团，后者是“严密的”犯罪集团。然而，如何区分两者的含义，一直就是司法实践中的难题，也是这种规定遭到俄罗斯学界广泛批评的重要原因。事实上，尽管俄罗斯最高法院先后于1995年4月15日和2002年12月27日等数次就“稳定性”的含义做出指导性解释，但仍然没能破解实践中的困惑以及学界的批评[6]。总之，俄罗斯学界及司法实践普遍认为，由于“稳定性”和“严密性”的含义存在内在含糊性，从而导致实践中很难合理区分“有组织的犯罪集团”与“黑社会组织”。

此外，与立法上关于有组织犯罪的概念不明以及界定不清相比，俄罗斯学界通说赞同广义的有组织犯罪概念。比如，俄罗斯联邦犯罪学会主席阿扎利亚·伊万洛夫教授认为，俄罗斯长期的实证研究倾向于这样认识有组织犯罪：有组织犯罪是一个由犯罪结构、犯罪关系和犯罪活动所构成的综合系统。他认为，俄罗斯的有组织犯罪不仅应当包括达到“规模型”临界点（这里所指的“规模型”既包括组织本身的规模，还包括组织运作的规模）的犯罪组织，还应当包括处于向临界点“规模型”过渡时期的较小规模的犯罪组织。也就是说，可以将有组织犯罪界定为众多人员结合组成的，在稳定性、统一性、犯罪行为特征以及发挥作用的方法等方面存在程度性差异的犯罪组织。具体而言，有组织犯罪应当包括《俄罗斯联邦刑法典》所规定的有组织的集团（第35条第3款）、非法武装组织（第208条）、帮伙（第209条）、犯罪团伙（第210条）、犯罪联盟（第239条）、极端分子的团伙（第282条第1款）以及极端分子的组织（第282条第2款）{6}。显然，这里明显体现了一种广义的有组织犯罪概念。

综上，俄罗斯立法上并没有明确规定“有组织犯罪”这一专门术语，而只是规定了共同犯罪的若干不同形态并处以严厉程度不等的刑罚处罚。这种立法模式当中“有组织犯罪”这一专门术语的缺失以及相关规定的界定模糊，不利于打击俄罗斯日益严重的有组织犯罪。关于这方面的问题，已经引起俄罗斯各界尤其是学界的广泛关注甚至严厉批评。有学者指出：20世纪末和21世纪以来，俄罗斯的有组织犯罪朝着严重恶化的趋势发展，国家在应对有组织犯罪方面也存在严重失误，因而应当对现有打击有组织犯罪的体系和立法进行重大调整和完善{6}。

（二）日本关于有组织犯罪的概念界定

众所周知，日本的有组织犯罪也叫做“暴力团”（Boryokudan）。暴力团在日本已有几百年的历史，在社会上有着很大影响。以下介评日本关于有组织犯罪的概念界定[7]。

20世纪80年代末和90年代初，伴随着国内有组织犯罪的严峻局面以及国际形势的发展，日本开始制定惩治有组织犯罪的专门立法。1991年5月，日本议会通过了《暴力团成员不当行为防治法》（也称《暴力团对策法》）并于1992年3月生效。这是日本制定的第一部针对有组织犯罪的专门法律，该法首次将暴力团明确规定为反社会组织，其主要目的是要限制暴力团在社会上的活动并截断其收入来源。该法第2条第2款规定，暴力团是指该集团（包括其下属集团）的成员存在共同或者长期促进暴力非法活动或者类似活动的集团。该条第1款规定，暴力非法活动具体由“国家公共安全委员会”（NPSC）规定。此外，关于暴力团的认定标准，是由地方的“公共安全委员会”（the Prefectural Public Safety Commission）依据以下三个实体标准来具体决定和执行：一是该组织是否利用暴力或者暴力组织的影响来获取某种经济利益（第3条第1款）；二是集团成员中拥有一定严重程度犯罪记录的比例，比例规定依据犯罪集团的不同规模而不同（第3条第2款）；三是集团存在等级结构（金字塔式的结构），由一个代表或者个人进行管理并控制（第3条第3款）。另外，该法规定，一旦将一个组织认定为暴力团，其有效期为三年（第8条）。不难看出，在有组织犯罪的概念界定问题上，日本于1991年通过的《暴力团对策法》对有组织犯罪持传统的狭义概念，也即要求存在严密的等级结构。此外，即使是1999年通过的《打击有组织犯罪及控制犯罪所得法》所规定的“犯罪组织”是指由一定数量成员构成的、拥有共同目标的、全部或部分程度上具有等级结构的永久性组织，仍然属于较为明显的狭义概念。

那么，应当如何看待日本关于有组织犯罪的概念界定？日本立法上采用狭义的有组织犯罪概念，这与包括美欧国家在内的世界上绝大多数国家大异其趣。事实上，日本打击有组织犯罪的效果不佳，学界普遍主张进一步强化立法和执法。比如，有学者指出：“《暴力团对策法》认识到暴力团是一个社会问题，并且规定了打击有组织犯罪的特别措施。事实上，即使在通过以上法律以后，日本的暴力团仍然保持继续发展的势头，其人数不断增加，可以说暴力团在日本基本上没有动摇。然而，与美国、意大利等国制定的”反黑“法律比较，日本的”反黑“法律在处罚范围和处罚措施两个方面都比较软弱”{7}。可见，日本的有识之士已经意识到，对有组织犯罪采取狭义概念因而导致入罪门槛过高，以及处罚措施不力，这可能是日本打击有组织犯罪效果不佳的重要原因。

（三）其他国家或地区关于有组织犯罪的概念界定

在韩国，“有组织犯罪”、“有组织犯罪犯罪集团”以及“犯罪组织”是含义相同的概念。韩国社会一般认为，“有组织犯罪”是指有组织犯罪的暴力帮伙或者暴力集团；暴力帮伙属于有组织犯罪中的一种类型，因为暴力帮伙具有最低程度的组织性质并使用暴力手段{8}。也就是说，韩国的有组织犯罪是指具有组织特征并使用暴力手段的犯罪组织。显然，这种关于有组织犯罪的理解并未要求严密的组织结构，也没有设定其它的认定特征，属于较为明显的广义概念。

在我国台湾地区，1996年12月11日之前，台湾惩治有组织犯罪的法规主要是刑法第154条规定的参与犯罪结社罪以及打击流氓行为的相关法规。1996年11月22日，历经多次修改并广泛参考借鉴国际社会“反黑”立法经验的《组织犯罪防制条例》在台湾地区“立法院”获得通过，于1996年12月11日生效。《组织犯罪防制条例》共计19条，是台湾地区迄今惩治有组织犯罪的核心法律。该法第2条规定：所谓“犯罪组织”是指三人以上，有内部管理结构，以犯罪为宗旨或以其成员从事犯罪活动，具有集团性、产习性及胁迫性或暴力性的组织。不难看出，我国台湾地区借鉴美欧等国经验规定的有组织犯罪概念具有较为明显的广义特征。

此外，一些亚欧国家的有组织犯罪概念界定也各具特点{9}。比如，《巴基斯坦刑法典》没有专门规定“有组织犯罪”，但是规定了“非法团伙”。《希腊刑法典》规定的“犯罪集团”包括恐怖组织。以色列规定的有组织犯罪也包括恐怖组织实施的犯罪行为。此外，分别于2002年和2004年得以修订的《奥地利刑法典》区别性地规定了普通的犯罪集团（如帮伙）与有组织的犯罪集团。也就是说，《奥地利刑法典》一方面明文规定了“有组织的犯罪集团”这一专门概念，另一方面又将有组织的犯罪集团与普通的犯罪集团予以区别对待。在非洲，《尼日利亚刑法典》规定的“黑社会”是指由10人以上组成的旨在针对政府实施暴力或者胁迫行为的组织。另外，从立法方式上看，一些国家有关有组织犯罪的概念界定不是由立法规定，而是由执法当局规定，这些国家包括越南、牙买加等国以及德国、波兰、英国等发达国家。

四、中外有组织犯罪概念界定之比较分析

本部分首先简要考察我国大陆关于有组织犯罪概念界定的历史发展，之后在比较中外有组织犯罪概念界定的基础上提出完善我国有组织犯罪概念界定的方向和要领。

（一）中国大陆关于有组织犯罪的概念界定

众所周知，虽然我国国家立法层面首次规定有组织犯罪相关概念是从1997年刑法典开始的，但此前的地方性法规早在20世纪80年代就出现了相关的概念并就其特征进行了规定。对于自20世纪80年代至今我国国家及地方关于有组织犯罪的概念界定，笔者做简要归纳：首先，从概念表述上说，我国有组织犯罪的相关概念术语使用由最初的“黑恶势力”、“黑社会组织”以及“带有黑社会性质的流氓团伙”等多种表述共存发展到以“黑社会性质犯罪”为主。此外，对有组织犯罪的关注地域范围存在着由农村的黑恶势力向全国的黑社会性质犯罪拓展。其次，从构成特征上看，我国有组织犯罪概念界定的演变轨迹是：20世纪80年代的地方法规强调严密的等级结构且单纯突出政治性特征却忽视经济性特征；1992年国家行政机关的界定中不要求严密的等级结构但却强调经济实力和“保护伞”；1997年《刑法典》强调暴力手段但忽视经济实力和“保护伞”；2000年最高人民法院同时强调暴力手段、经济实力和“保护伞”；2002年全国人大常委会强调暴力手段、经济实力和非法控制，但“保护伞”只是选择要件。总的看，有组织犯罪概念界定在构成特征上的基本演变趋势是：组织结构要求日益降低，违法活动范围日益广泛，暴力手段、经济实力得到重视，“保护伞”要件从忽视到肯定再到灵活性处理。最后，从认识模式上说，我国有组织犯罪的概念界定由20世纪80年代以封建帮会为认识模式发展到超越传统的“帮会模式”并逐步形成和确立现代意义和特点的有组织犯罪概念界定。

我国现行有组织犯罪的概念界定是通过2002年4月28日全国人大常委会就1997年《刑法典》第294所做的立法解释所确立的。1997年《刑法典》第294条第一款规定，黑社会性质组织是指以暴力、威胁或者其它手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的犯罪组织。2002年4月28日，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》（简称《立法解释》）。该《立法解释》规定，认定刑法第294条第1款所规定的“黑社会性质组织”应当同时具备如下特征：一是已形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；二是有组织地通过违法犯罪活动或者其它手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；三是以暴力、威胁或者其它手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；四是通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定的区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。以上四个特征可以分别称之为组织形式特征、经济实力特征、行为性质特征以及严重后果特征。我国于2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》对上述立法解释再次予以确认。

（二）中外有组织犯罪概念界定之比较分析

比较以上几个国家或地区关于有组织犯罪的概念界定（参见表1），可以得出以下几个简明的结论。首先，美国、英国和德国三国实行的是执法上的广义有组织犯罪概念，而意大利、俄罗斯、日本和我国台湾地区实行的是立法概念，其中只有日本的立法概念是典型的狭义概念，而意大利、韩国和我国台湾地区的有组织犯罪概念为广义概念。其次，俄罗斯和我国两国都没有专门规定“有组织犯罪”这一概念，而是通过规定共同犯罪的不同形式来处罚有组织犯罪。俄罗斯和我国这种立法特点产生了三个方面的后果：一是从概念上看，两国分别对“黑社会组织”和“黑社会性质组织”规定了较为严格的入罪门槛，从而导致以上两个概念的相对狭义界定；二是从执法实践中看，这也导致了两国执法中对相关概念进行区分上的困难以及对法律解释的依赖；三是从刑事政策上看，导致了惩治黑社会（性质）组织犯罪的特别措施在适用范围上的局限，由此产生了刑事政策上的深层次问题。总之，我国关于有组织犯罪的概念界定虽不是典型的狭义概念，但比日本以外的其他国家或地区的门槛都高。前面已述，俄罗斯立法上没有明确规定“有组织犯罪”，而是规定了共同犯罪的几种高端形态，这种立法模式已经遭到了俄罗斯学者的广泛批评。此外，日本固守传统的有组织犯罪（暴力团）狭义概念，十分不利于打击依然相当严重的有组织犯罪，同样遭到了学者的尖锐批评。

表1：部分国家或地区的有组织犯罪概念界定比较一览
国别立法特点　　　　　　　　　　　　构成特征　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　概念特点　　　　　
美国司法实践以执法概念为准，执法概念从狭义发展到广义　　　　　　　一是犯罪组织稳定；
二是存在组织成员间的分工；
三是包含有暴力手段；　
四是为了获得利润或权力　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　属明显的广义概念　
意大利立法只规定了黑手党型有组织犯罪（1982年），黑手党型有组织犯罪只是有组织犯罪的一种特定类型　　一是3人以上成员组成的犯罪集团；
二是利用集团所拥有的恐吓力量实施犯罪；　
三是为自己或他人获取不正当利益或好处　　　　　　　　　　　　　　　　　　 20世纪60年代后，意大利较早地树立起广义的有组织犯罪概念　　　　　　　
英国司法实践以执法概念为准　　　　　一是至少包括3人以上；
二是长期或者持续实施犯罪活动；
三是其成员的犯罪动机是为了获取利润或权力；
四是实施严重犯罪　　　　　　　　　　　　　　　　不要求组织结构，具有明显的广义特点
德国司法实践中以执法概念为准，执法概念是明显的广义概念（1986）一是存在任务分工；
二是通过或者利用商业或者类似业务组织；
三是通过暴力或者恐吓方法；
四是对政治、媒体、公共管理、公正司法或者商业和工业施加影响　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　德国确立有组织犯罪广义概念的时间要比多数欧洲国家早很多　　　　　
俄罗斯立法上没有规定“有组织犯罪”这一概念，而是规定了共同犯罪的不同形式，如有组织犯罪集团和黑社会组织　　　一般认为，有组织犯罪包括有组织的犯罪集团和黑社会组织，其特征分别是“稳定的”和“严密的”犯罪组织。其中，“稳定性”的认定标准是：预先策划、作用分工、存在一定的时期、稳定的组织结构以及存在首要分子等（俄最高法院2002年解释）关于如何区别有组织的犯罪集团和黑社会组织，仍然成为难题，司法解释未能真正解决问题
日本立法上是狭义概念（要求金字塔式，1991年），同时赋予各地执法机构具体认定的灵活性　　　　　　　一是利用暴力或者暴力组织的影响来获取经济利益；二是集团成员中拥有一定严重程度犯罪记录的比例；三是集团存在等级结构（金字塔式的结构）是唯一执行狭义概念的主要国家
韩国执法实践认可“有组织犯罪”概念　有组织犯罪是指具有组织特征并使用暴力手段的犯罪组织　　　　　　　　　　　　　　　　　属于广义概念
台湾地区 1996年11月，《组织犯罪防制条例》所谓“犯罪组织”是指三人以上，有内部管理结构，以犯罪为宗旨或以其成员从事犯罪活动，具有集团性、产习性及胁迫性或暴力性的组织借鉴美欧等国经验，具有较为明显的广义特征
中国大陆立法规定了黑社会（性质）犯罪，没有规定有组织犯罪　　　　一是形成稳定的犯罪组织；二是具有一定的经济实力；三是有组织地多次实施违法犯罪活动；四是在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响认定标准比日本以外的其他国家或地区都高

就我国有组织犯罪概念界定的把握而言，除上述中外规范比较之外，还可以着重考虑以下几个方面的重要因素。首先，国际组织发布的相关调查研究报告有助于重新审视当下中国有组织犯罪的现实危害。例如，“国际犯罪被害人调查，”（International Crime Victims Survey，缩写为“ICVS”）就各国有组织犯罪的事实危害进行了调查并随后发布了1992年至2002年世界上各主要国家在“有组织犯罪综合指数”这一指标上的得分排名情况。在ICVS所列出的全世界近70个国家当中，中国“有组织犯罪综合指数”的排名要高于如美国、意大利、德国、法国、日本、韩国、加拿大、印度、西班牙、澳大利亚等多数国家，而仅仅低于俄罗斯、菲律宾、哥伦比亚、尼日利亚、印度尼西亚以及南非等少数国家。说明中国有组织犯罪的蔓延程度要高于世界上多数国家{10}。笔者认为，上述国际组织发布的调查研究报告虽然可能不是十分准确，然而对于认识我国有组织犯罪的现实危害却有着相当的警示意义。其次，回顾我国多年来“打黑”执法实践中所存在的“形成期不能打，成熟后难打”的尴尬局面，同样有助于反思我国现行立法关于有组织犯罪的概念界定。

总之，前述中外有组织犯罪概念界定比较分析可知，我国黑社会（性质）组织犯罪的规定门槛明显偏高，可以考虑从组织形式以及危害性质两个方面予以调低。结合我国立法解释中的条文规定，笔者认为可以做出如下调整：一是在组织特征方面将立法解释规定的“已形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”改为“存在稳定的犯罪组织，三人以上”；二是在危害性质方面将立法解释规定的“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定的区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”改为“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，严重破坏经济、社会生活秩序”。如此调低入罪门槛之后，我国有组织犯罪的概念界定趋于合理，刑法介入有组织犯罪的触角趋于前移，从而为强化惩治有组织犯罪发挥更好的基础性作用。

【作者简介】
赵赤，单位系桂林电子科技大学法学院。

【注释】
[1]转引自[意]戴维·奈尔肯：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第336页。
[2]两个议会专门委员会分别是指1950年成立的参议员“查处各州商务中有组织犯罪特别委员会”也即凯弗维尔特别委员会（the Kefauver Crime Committee）以及1960年由麦克拉兰（McClellan）任主席的参议员常设调查分委员会也即麦克拉兰委员会（the McClellan Committee）。两个总统委员会分别是指1965年成立的关于法律实施和司法管理的总统委员会，该委员会由著名犯罪学家卡曾巴赫任主席，也称为卡曾巴赫委员会（the Katzenbach Commission），以及1983年成立的关于有组织犯罪的总统委员会，该委员会后来由伊文．R考夫曼（Irving R. Kaufman）任主席因而也称考夫曼委员会（the Kaufman Commis-sion）。参议会委员会属立法机构，主要负责与立法相关的调研、研究和立法建议工作。总统委员会属行政机构，主要负责司法和执法工作。
[3]这种定义之所以称为半官方定义，是因为它是首次由内务和司法部长会议于1986年在指导文件中所提出的。虽然这种界定并未反映在立法文件当中，然而却在司法实践中发挥着着重要作用，比如它决定了调查有组织犯罪的实际范围。
[4]这一犯罪形态是指犯罪组织更加严密、危害性更大、处罚更严厉的犯罪结构形式，国内文献中通常将其翻译成“犯罪团体”或“犯罪组织”。笔者认为，考虑到与前面的犯罪组织（criminal organization）相区别，以及俄罗斯有组织犯罪的传统，译作“黑社会组织”似乎较为合适。
[5]俄罗斯的传统观点认为；有组织犯罪一般包括有组织的犯罪集团和黑社会组织。此外，在刑法典中的其它条文中，还规定了共同犯罪的其它形式。
[6]例如，最高法院于2002年12月27日就“稳定性”的司法认定提出了新的标准：预先策划、作用分工、存在一定的时期、稳定的组织结构以及存在首要分子等。此外，关于“稳定性”含义的解释，最高法院的解释和议会下院的解释存在差异，这也导致量刑上的不一致。此外，至于“黑社会犯罪组织”中“严密性”一词的理解和认定，问题就更加突出。参见Alexandra V. orlova, A comparison of the Russian and Canadian experiences with defining “organized crime”, Trends Organ Crim,11，2008, p. 107-108.
[7]本部分参见Naoki Jesse Nakamura, The Crackdown on Kakuza： Evaluation of the Anti-Boryokudan（Organized Crime Group） law in Japan, lecture of Master degree, California State University, Long Beach, USA, May 2007, p. 70-73.

【参考文献】
{1}James O. F:nckenauer, Problems of Definition: what is organized crime? Trends in Organized crime,Vol. 8, 2005，p. 68.
{2}Michael Woodiwiss, Organized Crime-The Dumbing of Discourse, British Society of Criminology, June 2000,p. 5.
{3}Joseph Wheatley, The flexibility of RICO and its use on street gangs engaging in organized crime in the United states, Pla-cing, Vol. 4，2008,p. 87.
{4}Alan Wright, Organized Crime,Willan Publishing, 2006，p. 8-9.
{5}Cyrille Fijnaut and Letizia Paoli, Organized Crime in Europe: Concepts, Patterns and Control Policies in the European U-nion and Beyond, Springer, 2004/2006
{6}Dolgova Azalia Ivanovna,Organzied Crime and its correlation with terrorism and corruption,p. 1[G]．有组织犯罪集团和有组织犯罪国际研讨会论文集，济南：山东大学，2007:17-19.
{7}Jennifer M. Smith, An International Hit Job: Prosecuting Organized Crime Acts as Crime as Crime Against Humanity,Georgetown Law Journal, April 2009，p. 5.
{8}Lee Seungmug. Organized Crime in South Korea. Trends in Organized Crime, Vol. 9, No. 3，Spring 2006，p. 64.
{9}Tom Obokata, Transnational Organized Crime in International Law, Hart Publishing Ltd.，2010, p. 33-36.
{10}赵赤．惩治有组织犯罪比较研究[D]．北京师范大学法学院2012年博士学位论文，2012:33-39.

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务