关于上诉人撒志伟上诉任美玲、甘肃绿波园林草坪园艺有限公司、银川市经济技术开发区建设开发公司建设工程施工合同纠纷一案二审代理词

发布日期：2014-02-28 作者：超级账号5律师

关于上诉人撒志伟上诉任美玲、甘肃绿波园林草坪园艺有限公司、银川市经济技术开发区建设开发公司建设工程施工合同纠纷一案二审代理词

尊敬的审判长、审判员：
北京大成律师事务所银川分所接受上诉人撒志伟的委托，指派金帅律师、马晓明律师担任二审诉讼代理人。结合本案事实与证据，发表如下代理意见：
一、关于上诉人撒志伟施工的工程量的代理意见
2005年5月31日，银川市经济技术开发公安分局在办理本案被上诉人任美玲经济犯罪一案中，为了确定涉案工程的造价、工程量等问题，便委托宁夏宏源会计师事务所对马晓飞、撒志伟施工的文昌南街东侧绿化带土方工程、经天路南侧绿化带土方工程、经天路北侧绿化带工程量及金额进行依法审计。2005年6月8日，宁夏宏源会计事务所做出了宁宏源审字【2005】第176号专项审计报告，该报告核定马晓飞、撒志伟二人施工的工程价款金额为2691502元。
与此同时，银川市人们检察院【银检不诉字（2006）10号】不起诉决定书、中卫市中级人民法院刑事判决书【（2008）卫刑初字第21号】、宁夏回族自治区高级人民法院刑事裁定书【（2008）宁刑终字第78号】以此报告为依据，认定上诉人具体承揽、施工了文昌南街东侧绿化带土方工程、经天路南侧绿化带土方工程、经天路北侧绿化带工程及工程款。时至今日，这些法律文书均是合法、有效的，并没有被有关机关依法撤销。甚至连甘肃绿波公司委托的代理人任美玲在公安机关的卷宗中也多次承认：涉案工程是马晓飞和本案上诉人撒志伟干的，且是撒志伟一个人投资的。最后，被上诉人任美玲也承认其本人没有介入具体的施工。
可见，本案上诉人干的工程范围就是文昌南街东侧绿化带土方工程、经天路南侧绿化带土方工程、经天路北侧绿化带工程，是确定无疑的，且得到了相关生效法律文书的认可。因此，恳请贵院依法继续认可生效法律文书确认的工程量，并作为贵院裁决本案的事实依据。
二、关于上诉人撒志伟施工工程量价款的代理意见
综上可见， 2005年6月8日，宁夏宏源会计事务所做出的宁宏源审字【2005】第176号专项审计报告是受公安机关的专门委托作出的，且这一数据也得到了上述生效法律的认可。而令人百思不得其解的是，原审判决在承认上诉人是文昌南街东侧绿化带土方工程、经天路南侧绿化带土方工程、经天路北侧绿化带工程的实际施工人、该审计报告真实性的前提下，却不承认上诉人应得2691502元得工程款，实属自相矛盾，并以“原告拒绝对其实际施工工程量的价款或者其在施工的实际投入进行价格鉴定，致使原告的工程款数额难以确定，原告对此应当承担举证不能的责任”为理由驳回上诉人的诉求，完全违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”的规定，明显不能自圆其说。理由是：1、该报告被相关生效法律文书所确认，无须再举证；2、上诉人撒志伟对该报告无异议；3、若被上诉人有异议，应由其通过申请重新鉴定或补充鉴定加以确认，并不是由上诉人承担举证不能的法律责任。
三、关于工程是否合格及损失的代理意见
被上诉人答辩说，上诉人施工的工程均不合格，且上诉人没有维修、护养。本代理人认为，被上诉人的理由不充足，理由如下：
（1）、上诉人撒志伟施工的工程有文昌南街东侧绿化带土方工程及经天路南侧绿化带土方工程时合格的，而该部分工程款就达148万元。
上诉人撒志伟施工的工程有文昌南街东侧绿化带土方工程、经天路南侧绿化带土方工程、经天路北侧绿化带工程，可时至今日，只有经天路北侧绿化带工程不合格，其余文昌南街东侧绿化带土方工程、经天路南侧绿化带土方工程是合格的，而根据银川市经济技术开发区建设开发公司与本案上诉人绿波公司签订的《项目施工协议书》的约定，该部分工程款就达148万元，可时至今日，被上诉人还是未能予以支付。
（2）、经天路北侧绿化带工程系上诉人与被上诉人共同施工，且该部分损失也应由被上诉人承担。
第一，经天路北侧绿化带系双方共同施工；
经天路北侧绿化带工程款总计额为239万，上诉人施工了121万，被上诉人绿波公司施工了118万。而根据宁夏林业研究所调查研究报告得知，该部分工程质量不合格，双方均有责任，因此，该162万元的损失不可不能全部由上诉人一人承担全部责任。
第二，该公证书所依据的事实有待推敲；
该绿化植物系2004年年底左右完工，按照植物正常的成活规律，该绿化植物应该在2005年5月左右表现出死活的症状，而不是到2006年5月份左右出现死亡。因此，本代理人认为，该公证书所依据的事实有待推敲，理由是：公证处所诉述的死树木来源不明确，也就是说，对方的数目不一定就是该绿化带的数目；死树木不一定都是上诉人一人种植的。
第三，上诉人所说的其补植两次纯属谎言
按被上诉人的说法，其于2006年补植过一次，若其补植合格的话，就不存在其2007年补植的问题，可见，其施工的绿化带工程也属于不合格工程。同时，其补植的数额与公证书所公证的数额差距很大。因此，上诉人所说的其补植两次纯属谎言，其目的无非就是坐享其成，霸占上诉人的血汗钱。
第四，绿化带植物死因不明。
我们认为：宁夏林业研究所调查研究系营利性机构制作，因此，该报告的真实性、客观性有待考究；该报告只能说明上诉人撒志伟、被上诉人绿波公司各自施工的绿化带植物均有死亡，同时，他们并没有肯定的说出绿化带植物死亡的真正原因；报告只能代表他们公司的观点，带有一定的学术性，且没有科学依据，更不能作为原审判决定案的事实依据。
第五，最后，其于2007年补植的数额系扩大损失，无权要求上诉人承担。
第六，被上诉人不支付工程，上诉人无力支付维修、护养支付，因此，该部分损失应由被上诉人承担。
三、本代理人的结论
综上所述，本代理人认为，上诉人施工的工程量及工程款是确定无疑的，且得到了银川市人们检察院【银检不诉字（2006）10号】不起诉决定书、中卫市中级人民法院刑事判决书【（2008）卫刑初字第21号】、宁夏回族自治区高级人民法院刑事裁定书【（2008）宁刑终字第78号】等相关生效法律文书的认可。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”的规定，这些事实根本无需任何一方当事人举证。因此，恳请贵院继续认可上述生效法律文书查明的本案基本事实，作为贵院裁决的事实依据，并依法支持上诉人的诉求。
上述代理意见，恳请法庭采纳！

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