民营企业家的刑事法律风险防控

[摘要]市场经济就是法治经济，凡是在市场活动中的主体都必须在法律框架内进行活动，否则触犯法律必将给企业带来灾难，有时甚至是毁灭性的。中国的民营企业家由于受到中国传统经营模式和目前社会上流行的“潜规则”的影响，法治观念淡薄，为此很多民营企业家往往辉煌之后迅速黯淡，监狱居然成了诸多“殊途”企业家的“同归”，不免令人扼腕。中国的民营企业家如何规避法律风险，尤其是防范刑事法律风险，成为民营企业家需要正视的一个重要课题。本文试从民营企业家身上多发的一些“热点”罪名入手，帮助企业家提高法律风险意识，有效控制刑事法律风险。
[关键词]民营企业家 刑事法律风险 控制
中国的民营经济自改革开放以来，经历了诸多困难险阻，已成为我国国民经济的重要组成部分。民营企业家有着与生俱来的改革勇气与活力，但正是这种高度的活跃和广阔的空间也注定他们将与经济秩序、社会秩序发生激烈碰撞。在这个方面，民营企业家所面临的刑事法律风险表现的尤为突出。文中笔者从我国民营企业家为何多易陷入刑事犯罪的原因、容易触犯的罪名和如何有效防范刑事法律风险方面进行分析，希望能对民营企业家有一些帮助。
一、民营企业家容易陷入刑事犯罪的原因分析
中国的民营企业发展时间很短，缺乏必要的积累。有些企业家由于没有规则意识，搭上中国经济快速发展的列车“野蛮生长”，天真地将不按规则出牌，超常规跨越式发展视为捷径甚至当然，因此经常陷入刑事犯罪的陷阱就在所难免。我们可以从企业家内部因素和外部因素两个方面来分析一下民营企业家容易陷入刑事犯罪的原因：
1、中国民营企业家普遍法律意识淡薄，且不愿意学习。
笔者在实践中发现，中国许多民营企业家站在法庭上作为被告人时，经常能听到他们最后陈述时总结自己犯罪的原因，都会把“不懂法”作为自我辩护的一项理由，请求法庭能够对自己因为不懂法而从轻判决。民营企业家们对自己行为的性质认识不清，对公司与个人的财产性质无法进行清晰的界定。触犯了刑法而茫然不知。许多民营企业家分不清自己个人资金和公司企业资金的差别，“公款”、“私款”不分，利用自己担任企业法定代表人的职务之便，取用企业资金，却拿去办自己个人的私事，结果触犯法律构成职务侵占罪或者挪用资金罪等。 　
　　2、利用不正当的手段来赢得“商机”，在“潜规则”下经常触犯法律。
受中国传统文化影响以及目前不正常的社会风气，加上民营企业在各方面均有求于政府官员。有些“头脑灵活”的企业主就将官商勾结作为谋取不正当暴利终南捷径。在企业竞争日益激烈的情况下，难免有人不遵守经商之道，腐蚀拉拢官员，官商勾结，不择手段地谋取“最大化”的经济利益。这些所谓有很大“背景关系”的一些竞争对手在商业活动中得到了特别关照。一时间春风得意、生意兴隆。在这种社会风气下，一些原本想中规中矩地合法经营的企业家们，可能为了企业发展需要，也不得不采取同样的手段。他们的不法行为经常构成或者涉嫌构成行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、对企业人员行贿罪等罪名，其中行贿行为是民营企业家犯罪的最主要表现之一。另外还有些结交社会不正当势力，非法经营企业，构成非法经营罪。有些企业为了想法争取自己的正当权利，比如雇用黑恶势力追讨欠款，到后来可能发展为利用这些黑恶势力垄断某一地域或行业的生产经营，进而触犯刑法涉嫌犯罪。
3、染上生活恶习：赌博，吸毒。赌博、吸毒自古以来就被视为是一种社会丑恶现行。赌博、吸毒并不产生社会财富，反而空耗时间，消耗财富，更消磨着人们的意志。染上这些恶习后，企业将很快被掏空，同时自己也丧失进取的斗志，企业垮掉就是瞬间的事情。黄山市本地就有好几个经营的很好的企业是因为当家人赌博后而被搞垮的。　
二、民营企业家可能涉及刑事犯罪的方面：
民营企业由于其特殊的身份，涉及的罪名一般是破坏社会主义市场经济秩序罪，但重灾区在于税收方面的犯罪和近期比较热门的融资类犯罪；容易比较被忽略的是侵犯公司财产类犯罪、商业贿赂类、和劳动用工方面的犯罪。本来在公司设立环节有许多罪名也是企业家经常碰到的，比如虚假出资、抽逃注册资本等罪名，但随着新公司法对注册资本的修改而基本上烟消云散。因此，目前民营企业家比较多的容易涉及的罪名是关于税收和融资方面的犯罪。
1、税收方面的犯罪
税收是国家财政收入的主要来源，依法纳税是每个企业应尽的法定义务。在中国目前税负过重，企业对税收重要性认识不足的情况下，涉税案件比比皆是。一旦违反国家关于税务征收和管理的法律法规，具有偷税、漏税，抗拒缴税、逃避追缴欠税或者骗取出口退税行为，给国家造成严重税款流失的，将可能构成偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税等罪。有些企业看到发票有利可图，在发票制造和出售发票环节存在漏洞，甚至想在这方面发财的，极有可能构成“非法制造、出售非法制造的发票罪”和“非法出售发票罪”；“非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”和“非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”；“伪造、出售伪造的增值税专用发票罪”和“非法出售增值税专用发票罪”。目前在增值税可以退税的情况下，很多企业在发票使用环节，存在着虚开、为他人虚开、非法抵扣等事项，这些行为有可能构成“虚开增值税专用发票罪”和“虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”。有些企业铤而走险，甚至直接去购买增值税发票用于退税，有可能构成非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪，一旦涉案，将面临着刑罚的严厉制裁。
2、融资方面的犯罪
资金是企业的血液，一个企业要获得发展，融资即不可避免。但是，企业在融资过程中，极易触犯某些法律规定。由于民营企业在接受银行贷款方面存在着某种歧视，导致在融资方面极大地落后于国有企业，天生处于弱势。为了能获得足够的资金，民营企业家可谓是绞尽脑汁，各显神通。但有些貌似合理的融资却并不合法，容易触犯一些刑法罪名。比如：非法吸收公众存款罪。该罪名是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。主要表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。像孙大午触犯的非法吸收公众存款罪就是一个典型的“没有受害人的犯罪”，到现在他还在鸣不平。尽管我们觉得中国的金融体制存在弊端，是一种金融垄断，对民营企业发展不公平，但毕竟在有这样一个罪名存在的情况下，我们还是要注意规避，以免造成不必要的恶果。
在企业融资方面，另一个容易触犯的罪名就是集资诈骗罪。这是目前在央行银根紧缩情况下大量出现的一个罪名。该罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法集资，是指单位或者个人，未经有权机关批准，向社会公众筹集资金的行为。其表现形式：1、明知没有归还能力大量骗取资金的；2、非法吸收资金后逃跑的；3、肆意挥霍骗取资金的；4、抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；5、隐匿、销毁账目、或者搞假破产、搞假倒闭，以逃避返还资金的；6、其他非法占有资金，拒不返还的行为。虽然法律规定得很严格，事实上，只要你集资的数额较大，而且涉及较多人，这些人又上访闹事，不管是否具有非法占有的目的，地方政府就有可能为了“维稳”，而动用刑法将你治罪。
3、劳动用工方面的犯罪
　　 随着社会的进步，国家对劳动者的法律保护越来越多，越来越严格，企业也应负起相应的社会责任，维护劳动者的合法权益。如果企业不能按照劳动法及相关劳动人事法律办事，那么不仅可能引起企业和劳动者之间的纠纷，而且还可能涉及到承担刑事责任。而这方面恰恰也是民营企业家不容易注视到的方面。一般的企业家认为自己就是企业的主人，就是一个帝国里的国王，企业的员工就是自己的部下，怎么使用员工不过是自己的内部事情，因此对于用工方面的法律规定视如无物，往往触犯刑法而大呼冤枉。
我国刑法这方面的规定有强迫职工劳动罪（《刑法》第244条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，构成强迫职工劳动罪，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”）和雇佣童工从事危重劳动罪（《刑法》第244条之一的规定，违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或从事高空、井下作业的，或在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，构成雇用童工从事危重劳动罪。）以及强令违章冒险作业罪（《刑法》第134条第2款规定：“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”），
另外，刑法修正案（八）还增加了拒不支付劳动报酬罪。企业应予重视。该罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。除了与广大劳动者直接建立劳动关系的用人者，其他形式的劳务关系和雇佣关系中的用人者都可以成为该罪主体。该罪的表现形式是1、以转移财产，逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬。2、有能力支付而不支付。当然不是说只要拒不支付劳动者报酬，就构成此罪，它有一个前置程序即“经政府责令支付而不支付”，作为构成拒不支付劳动报酬罪的必备条件。笔者就办理过一个“拒不支付劳动报酬罪”的刑事案件。被告人觉得自己很冤枉，因为他没有理会劳动部门的支付令而将手机号码换掉，自己到外地去融资，最后被判处1年6个月的有期徒刑。以笔者的经验，如果企业家确实是因为资金链断裂无法支付工资，那么应该跟劳动部门保持联系并积极说明情况，切不可一跑了之。否则在公安部门查到企业家账户上有钱的话，结合跑路的情况，极容易入罪的。
三、学会防范刑事法律风险：
民营企业家在中国市场经济竞争中天然的处于弱势，既要积极发展自己的事业为国家经济做贡献，同时又担负着种种不公平的待遇，戴着镣铐跳舞。如何在确保安全的情况下，让自己的企业得到健康的发展，并且保护自己的合法利益。笔者建议：
1、提高法律意识，尊重规则和秩序
中国自古就无法治传统，遇到事情首先想到的是“找人”。经过三十多年的发展，中国慢慢健全了法制，但由于中国企业家们不可能从父辈、业内前辈那里继承和学习到必要的法律知识和经验，也没有足够的法律实践的熏陶，因此没有法律意识或者法律意识淡薄也就是不奇怪的事情。中国民营企业家很多学历不高，所受教育程度有限，他们的一些做法往往是靠自己在市场摸爬滚打中体会出来的，有些是从影视作品和同行通行的“潜规则”中学习来的。他们有的人甚至有这样的观念：法律都是唬人的，禁止的事情天天都在做。触犯了法律被抓是运气不好或者没有找对人，并没有深刻意识到是自己缺乏法律观念导致。因此，我们的企业家要积极学习，养成契约精神和尊重规则秩序。只有端正了思想，才能防患于未然。
2、学会界定财产的性质
我国法律规定了法人的财产和股东的财产是分离的，一方面保证了股东只以自己的出资额为限对公司的债务承担有限责任，另一方面也保护了公司的财产，只要股东完成了出资，该出资则转为了公司的财产，不管是出资部分还是增资部分都是公司本身的财产，而不是股东个人的财产。由于很多企业家认识不清这点，觉得整个公司就是自己的财产，往往直接从公司拿钱，没有任何手续。这样的做法很容易触犯挪用资金罪、侵占罪等罪名。等到被抓还没弄明白。因此，企业家要学会准确判断企业的财产和个人的财产间区别，并健全各项财务制度，让自己既能享受到企业发展给自己个人带来的财富增长又不至于因为盲目自大而触犯刑法。
3、正确处理官商关系
在中国经商，最难处理的就是官商关系。尤其是民营企业，本身在市场竞争中就处于不利的地位，不管是政策的扶持还是融资的便利方面都逊色于国有企业。因此，能否取得政府的支持就成了比较重要的一个方面。不跟政府打交道不行，但跟政府官员走的太近也不行。有些官员的不检点往往会对企业形成隐患，而一个政府官员被抓往往会牵连出几个商人。十八大以来被打落的“大老虎”，哪个身后没有曾经活跃的企业家。另外还要注意对政府和政府官员有所区别。每个项目的落实必须以会议纪要或者以盖章的协议为准，且不可听信某官员的口头许诺，因为该官员的调离，即可能意味着你前面的努力前功尽弃。笔者的意思是中国的企业家要有红线意识，以法律为准绳，跟政府官员保持一定距离的交往，防止“城门失火殃及池鱼”的后果发生。
4、重视建立企业内部法律部门和聘请外部律师防控法律风险
中国的企业往往非常重视盈利能力，他们对企业的营销队伍和财务人员非常重视，特别是他们视财务人员为自己人，一般都是用自己的老婆、亲戚、铁哥们做会计出纳。对于法律人士，他们总觉得碍手碍脚，对他们的话是左耳朵进右耳朵出。他们觉得在企业内部设立法律事务管理机构是增加成本和累赘。但随着诉讼的增加，现代许多企业家逐渐认识到法律对于企业的重要性，也开始在企业中开始设立法律事务部，为企业发展提供法律支持。但仍然有许多企业或者企业家并没有常设的法务部或者法律顾问，他们没有事先咨询律师的习惯，也没有防范法律风险陷阱的机构和措施，只是在发生法律纠纷或者踩入陷阱之后才会考虑法律问题并设法挽救。
　　因此，随着企业发展和壮大，企业法律事务工作日显重要。在大中型企业都应当适时地设立企业内部法律事务工作机构，配置合适的企业法律事务工作人员，负责企业日常法律事务工作。小微企业也要重视聘请外部律师，重大事项听取律师意见，以杜绝法律隐患。
总之，由于中国的民营企业是中国市场经济非常重要的主体，并且在中国经济发展的道路上扮演越来越重要的角色，因此我们要非常重视防控中国民营企业家的法律风险。鉴于中国民营企业基本上都依靠始创的企业家，一个企业家的倒掉，很可能就是整个企业的坍塌，因此，中国民营企业家的风险控制，就是对中国民营企业的风险控制，就是对中国经济发展的风险控制，不可不慎。
作者单位：安徽道同律师事务所（黄山）
此文系第十二届华东律师论坛所做论文。