主张现有技术抗辩，应注意专利类型

【案件来源】最高人民法院 再审 （2013）民提字第225号
【关键词】现有技术、类型、专利侵权
【摘要】在专利侵权纠纷中，被控侵权人是否能以不同于涉案专利的类型的专利主张现有技术抗辩？例如，以产品专利主张对方法专利的现有技术抗辩，或者以方法专利主张对产品专利的现有技术抗辩。下面的案例或许能给我们答案。
【基本案情】2010年9月17日，CSD以LXE公司生产、销售，HJH销售和许诺销售的布塑热水袋侵犯了其“布塑热水袋的加工方法”发明专利权为由，向辽宁省沈阳市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令：1.HJH立即停止销售侵权产品，LXE公司立即停止制造、销售侵权产品，并销毁侵权产品及模具;2.HJH赔偿CSD经济损失50万元，LXE公司赔偿CSD经济损失100万元（含CSD为制止侵权行为而支出的合理费用）；3.由LXE公司和HJH承担本案诉讼费用。
LXE公司辩称，其使用的专利中所包含的产品和工艺方法构成现有技术，LXE公司使用该方法生产销售被诉侵权产品不构成侵权。ZL20052001544XX号实用新型专利的申请日为2005年10月10日，早于涉案专利申请日，授权公告日晚于涉案专利申请日。该现有技术公开的产品与涉案专利权利要求所记载的产品相同。（该专利为产品专利）
【法院意见】LXE公司主张的现有技术抗辩不成立。
【个人评析】现有技术的定义，《专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”判断一项方案是否构成现有技术抗辩，首先应当判断该方案是否为现有技术，若是该方案不是现有技术，那么就可以直接其现有技术抗辩主张。若是其主张的方案是现有技术，那么再进行现有技术抗辩的认定。
本案中，法院在进行认定LXE主张的方案是否为现有技术时，直接否定了LXE公司的主张。原因有二，第一，在未进行公告时，该技术方案是不为公众所知的，由此可以知道，《专利法》第二十二条第五款中“申请日”应当指的是，涉案专利的申请日。ZL20052001544XX号实用新型专利的申请日为2005年10月10日，早于涉案专利申请日，但授权公告日晚于涉案专利申请日，由此ZL20052001544XX号实用新型专利在涉案专利申请日之前未进行公告，并不为公众所知，ZL20052001544XX号实用新型专利在本案中并不构成现有技术。第二，ZL20052001544XX号实用新型专利为一项产品专利，而涉案专利是方法专利，众所周知，不同类型的专利，在权利要求书上的权利撰写方式必然不同，在进行ZL20052001544XX号实用新型专利中权利要求的技术特征分析，在进行与涉案专利技术特征比对时，很难找到与之对应的技术特征，因此以不同于涉案专利类型的专利主张现有技术抗辩，是不能成立的。
基于上述的两个原因，足以认定LXE公司主张的现有技术抗辩不能成立，法院也因此做出了不予支持的判决。