未签订无固定期限劳动合同如何主张计算双倍工资

发布日期：2018-05-24 作者：崔新江律师

《劳动合同法》第十四条：
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
    （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
    （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
    （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
该条的意思是，在出现特定的上述三种情况时，只有在劳动者提出订立固定期限劳动合同时，用人单位才能与劳动者签订固定期限劳动合同，否则，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
如果公司未签订无固定期限劳动合同违法，那么，应当如何支付双倍工资？
《劳动合同法》第82条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
本律师认为，在劳动者符合签订无固定期限劳动合同时，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。如用人单位没有及时签订无固定期限劳动合同，则自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资，并且应当一直支付至签订了无固定期限劳动合同或是双方合同解除之日止。
    用人单位没有签订合同，即既不签订固定期限也不签订无固定期限合同，则劳动者可以按照《劳动合同法》第82条第2款的规定，主张双倍工资。至于该种情况下，双倍工资是否也适用不超过11个月的限制规定，我本人认为是要适用的。其理由是，因未签订书面合同产生的双倍工资并非工资本身，系罚金的一种，因此是要适用劳动仲裁一年仲裁时效的规定，因此从时效角度，最多能主张的就是11个月的双倍工资。
用人单位与劳动者签订了固定期限劳动合同，那么，劳动者该怎么办呢？我认为此种情况下要做如下分析，虽然工作满十年，用人单位是要订立无固定期限合同关系；但如果劳动者自愿与用人单位订立固定期限合同关系且签订书面合同的话，本着公平的角度，劳动者是不能要求主张双倍工资。毕竟签订固定期限合同关系也是劳动者本人的真实意愿，应当予以尊重。
国务院《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
需要说明的是，关于支付双倍工资的最长期限，实践中一直存在争论：有一种观点认为用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应支付双倍工资的最长期限应为１１个月，理由是根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。然而，《劳动合同法实施条例》第七条除规定了“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”之外，仍然规定了补签劳动合同的时间，即“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。《劳动合同法实施条例》之所以这样规定，是因为无固定期限的劳动合同相比普通劳动合同，仅仅是“无确定终止时间”之约定比较特殊，而劳资双方的权利义务关系和普通劳动关系一样仍然需要明确，用人单位依法不“立即”补订，对劳动者合法权益的维护依然会是威胁。因此，依照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，在用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起至书面劳动合同补签之前，均应当适用每月向劳动者支付二倍的工资。换言之，适用双倍工资赔偿后，如果还不足以促使用人单位补签书面劳动合同，支付二倍工资的责任还应持续到签订书面劳动合同为止。

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