用人单位单方变更劳动合同相关实务问题解析

发布日期：2019-03-22 作者：110网律师

劳动合同法第三十五条规定：“第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”实务操作中，用人单位与劳动者真正可以通过平等协商一致变更劳动合同的情况存在较多操作障碍。本文从用人单位单方变更劳动合同操作中经常遇到的五个典型实务问题入手，探析该业务操作中经常存在的法律风险及法院常见的裁判规则。

一、用人单位支付单方变更合同违约金的条件

虽然劳动合同法第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”但是该法并未禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担违约金的情形。实务中，用人单位与劳动者可以约定用人单位单方变更劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付一定数额的违约金。但实务操作中应当注意该违约金的支付不仅需要具备用人单位存在单方变更劳动合同的情况，同时还应当具备劳动者在法定期限内对用人单位单方变更劳动合同提出异议的情况。

司法实践中，如果劳动者在用人单位单方变更劳动合同后，实际履行了变更后的劳动合同超过一个月，则依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定该变更行为已经具有了合法性，即，视为劳动者与用人单位已经就变更劳动合同达成了一致意见。基于该情况的产生，用人单位已经属于不存在违约的情况，因此劳动者无法按照违约金条款要求用人单位承担违约金支付义务。

【参考案例：辽宁省高级人民法院（2014）辽审一民申字第1319号民事裁定书】

二、委派劳动者到其他单位的效力及法律限制

未经劳动者同意，用人单位委派劳动者到其他单位工作，但仍然保留劳动者与用人单位之间的劳动合同关系。该被委派形式将导致变更劳动者的工作地点或工作内容等。实务中，如果用人单位的上述操作并未征得劳动者同意，但劳动者实际到了委派单位工作并持续工作一个月以上。

上述操作中不仅应当注意《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，即，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。还应当注意非劳动者原因产生的劳动者被委派至其他单位工作，仍然应当征得劳动者的同意。该情形与劳务派遣形式存在本质区别。不可以盲目套用劳动合同法关于劳务派遣的规定，认为用人单位的上述委派行为属于违反劳动合同法关于劳务派遣规定的行为。

【参考案例：重庆市高级人民法院（2015）渝高法民申字第01006号民事裁定书】

三、收到待岗通知后，未提供劳动也未提出异议的法律后果

待岗本身的通常解释即为劳动者在指定期限内不需要再向用人单位提供劳动，但享受相应的劳动者待遇。由于待岗涉及劳动者工作岗位的停止及待遇条件的变化，因此也属于用人单位对劳动合同的变更。用人单位因劳动者身体不能胜任工作原因向劳动者发送待岗通知。劳动者对待岗通知未提出异议，也未向用人单位提供劳动。如果用人单位对劳动者待岗期间的待遇并未违反当地法律法规的相关规定，则劳动者未提供劳动的期限达到一个月以上，劳动者再以用人单位单方变更劳动合同为由主张权利的，法院不予支持。

上述实务中值得注意的是，在用人单位单方做出待岗决定后，劳动者继续上班，但用人单位拒绝为劳动者提供工作岗位的，则该行为可以作为劳动者对用人单位单方变更劳动合同所提出的异议。【参考案例：北京市高级人民法院（2014）高民申字第02437号民事裁定书】

四、净资产购买主体承继原单位权利义务是否属于用人单位单方变更劳动合同

劳动合同法第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”该条规定中并未对原用人单位的具体结构变化进行明确限制。因此原用人单位与承继其权利的新用人单位之间不一定存在股权关系。

例如新用人单位购买了原用人单位的全部资产，同时与原用人单位约定承接其所有员工，此操作在公司改制业务中比较常见。从企业改制角度而言，虽然上述改制操作仅涉及资产的购买及员工的承继，并不涉及股权变化，但依然符合劳动合同法第三十四条所规定的劳动合同权利义务承继的规定。对于劳动者而言，除用工主体发生变更外，其他劳动合同条款并未发生变化。此种权利义务的承继行为，不属于用人单位违法单方变更劳动合同的情况。【参考案例：河北省高级人民法院（2017）冀民申72号民事裁定书】

五、新用人单位与劳动者未形成劳动关系，依然应承担经济补偿支付义务的情况

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”

新用人单位的上述经济补偿支付义务并非以劳动者与新用人单位成立劳动关系之日起算。因为因形成劳动关系产生的用人单位经济补偿义务必须基于劳动者实际向新用人单位提供劳动，而后新用人单位与劳动者才能够形成劳动关系，进而基于该劳动关系产生经济补偿支付义务。但上述情形中的经济补偿义务系法定原因而产生，即便劳动者与新用人单位尚未形成劳动关系，只要原用人单位与新用人单位已经达成关于安排劳动者至新用人单位工作的一致意见的事实，且经济补偿的支付符合劳动合同法的基本规定的，新用人单位即应当按照上述司法解释的规定支付经济补偿。【参考案例：上海市高级人民法院（2014）沪高民一（民）再提字第15号民事判决书】
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