本案的担保责任是否应免除

[案情]

张某和甲房地产公司达成购房协议，购买房产一套。甲房地产公司为其办理按揭贷款，张某和甲房地产公司、乙银行签订了按揭贷款合同。合同约定，由乙银行为张某办理按揭贷款，甲房地产公司提供信用担保，直至办理了张某房产抵押登记时为止;甲房地产公司负有协助办理抵押的义务。甲房地产公司所售房屋中，签订的类似协议还有多份。7月20日，甲房地产公司为张某办理了房产证。8月10日，甲房地产公司交给乙银行房产证44份，乙银行工作人员出具了收到房产证44份的收条。10月8日，因张某欠他人债务，张某所购的房屋被法院查封。张某的房产始终没有办理抵押登记。甲房地产公司主张已经将张某的房产证交付乙银行，没有及时办理登记造成房屋被查封，责任在乙银行，甲房地产公司的担保义务已经免除。乙银行称，甲房地产公司没有将张某的房产证交给我方，办理抵押登记才是甲房地产公司免除担保的条件，在没有办理抵押登记的前提下，甲房地产公司担保的义务不能免除。

本案中双方争议的主要有两个问题，一个是张某的房产证是否已经交付给了乙银行;一个是乙银行是否有及时办理抵押登记的义务。

[评析]

关于第一个问题，关键在于甲房地产公司提供的收到条能否证明甲房地产公司已经交付了张某的房产证。

第一种观点认为，甲房地产公司提供的收到条不能证明甲房地产公司已经交付了张某的房产证。由于甲房地产公司和乙银行发生过多起业务，44份房产证是否包括张某的房产证就成为一个有待证明的论题。应该说44份房产证可能包括张某的房产证，也有可能不包括张某的房产证，因此，甲房地产公司提供的收到条呈现了一种真伪莫辨的事实状态，在证明标准上只是达到了真伪不明的标准，也就是说，只是达到了50%的证明标准，没有达到高度盖然性的证明标准，因此甲房地产公司应承担未达到证明标准的不利法律后果。

第二种观点认为，甲房地产公司提供的收到条能够证明甲房地产公司已经交付了张某的房产证。甲房地产公司提供的收到条能够证明已经向乙银行交付了44份房产证，该44份房产证应该在乙银行，乙银行负有证明该44份房产证中不包含张某房产证的举证责任，在乙银行不能举证的情况下，应该由乙银行承担举证不能的法律后果。

笔者同意第二种观点。本案中，首先应该确定的是谁应该承担44份房产证中是否包含张某房产证的举证责任。只有在明确了举证责任的前提下，才能够分析所举证据是否达到证明标准。甲房地产公司提供的收到条能够证明甲房地产公司向乙银行交付的44份房产证，虽然未写明是否包含张某的房产证，但是毕竟证明了交付44份房产证的事实。在44份房产证已经交付乙银行的情况下，乙银行持有44份房产证，就应该说乙银行有条件提供44份房产证，从而说明44份房产证中是否包含了张某的房产证。如果乙银行能够提供超过44份的房产证，而且这些房产证中不包含张某的房产证，那么，乙银行就尽到了举证责任，从而举证责任再次转移到甲房地产公司，此时，就可以依据是否达到的证明标准，来确定事实;如果乙银行不能提供44份房产证，就应承担举证不能的法律后果。本案中，乙银行不能提供44份房产证，因而应承担举证不能的法律后果。