公序良俗原则的刑事司法实践运用及问题

公序良俗原则的刑事司法实践运用及问题
       在公序良俗与罪刑法定相抵牾的背景下,司法机关审理刑事案件时常常适用公序良俗作为定罪量 刑的理由,这看似不可思议但却又如此常见。根据笔者对“ 中国裁判文书网” 的相关案例进行的搜索与分析,适用公序良俗作为判决理由的案件五花八门且形态各异。然而,透过繁杂案情和看似没有规律可循的司法适用,还是能发现一些共性的问题。 
       司法实践判决中适用公序良俗最多的是妨害社会管理秩序罪,其次的则为侵犯民主权利罪、侵犯 财产罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、贪贿与渎职类犯罪等,而危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪中基本没有适用公序良俗的实践案例。 首先,在妨害社会管理秩序罪中,扰乱公共秩序罪是适用公序良俗最多的一类犯罪。其次,实践中适用公序良俗较多的犯罪依次是, 侵犯人身民主权利罪中的名誉类犯罪、性犯罪和家事类犯罪,侵犯财产罪中的熟人或亲属间的盗窃犯罪,危害公共安全罪中的邻里熟人之间的放火或好友同乘婚丧喜庆饮酒等引发的交通类犯罪、破 坏社会主义市场经济秩序罪中的生产、销售伪劣产品类犯罪、贪贿与渎职类犯罪等。最后,实践判决中几乎没有适用公序良俗的是危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪这三类犯罪;由于没有穷尽所有判例,尚不可断言这三类犯罪的判决没有一例适用公序良俗的;但至少在笔者的统计中, 还未有见。 
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       公序良俗原则的刑事立法化及问题 
       刑事立法对侵犯集体法益犯罪的规制等于将公序良俗上升为了刑法保护法益,侵犯个人法益的某些犯罪因其涉及人格尊严与名誉或者家庭权等,它们所侵害的利益也涉及公序良俗。公序良俗的刑事立法化体现程度甚高。同时,最高司法机关也在通过司法解释将公序良俗纳入刑法保护范围。在立法和司法解释中,公序良俗的刑法保护存在扩大化的问题。 
       刑法通过惩罚侵害集体法益的犯罪等于将公序良俗纳入了刑法保护领域。公序良俗是“ 维护社会公共秩序及基本道德”和“旨在落实社会性价值的基本原则”,所谓社会公共秩序或社会性价值, 也就是社会共同体利益;转化为刑法话语,亦即刑法中的集体法益,“集体法益是指一切潜在的社会成员均可以对其加以利用的法益,不可能将他的特定部分分配给社会中的特定成员。”集体法益是超越于个体之上的全社会成员均可享受的利益,是个人法益的一般化,集体法益包括国家法益和社会法益。“今日的刑法乃是国家的刑法,可以说所有的犯罪最终都包含着对国家法益的侵害乃至威胁,但是,特别作为针对国家法益的犯罪所提出的,是指以直接攻击国家本身的法益为要素的犯罪群。它们可以大致分为针对国家的存在的犯罪和针对国家的作用的犯罪。”按此标准,我国《刑法》中侵犯国家法益犯罪有危害国家安全罪、贪污贿赂罪、渎职罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪。侵犯社会法益犯罪则包括:(1)对公众的安宁、安全的犯罪;(2)对公众健康的犯罪;(3) 对公众信用的犯罪;(4) 对风俗的犯罪。据此,我国刑法侵犯社会法益犯罪包括危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪。其中,妨害社会管理秩序罪保护的是“国家对社会各个方面会进行管理而形成的稳定有序的社会状态”,这种秩序属于集体法益中的典型内容。尤其是,该类犯罪中的扰乱公共秩序犯罪、性犯罪和淫秽物品犯罪等,均为“对风俗的犯罪”。换言之,刑法典第六章就是公序良俗的刑事立法化之体现,这也解释了为什么实务中适用公序良俗的案例都发生在侵犯社会管理秩序罪之中。可见,刑法保护社会共同体利益力度大、范围广,刑法典十类犯罪中有八类均属侵犯社会共同体利益亦即 集体法益的犯罪。 
       有些具体罪名直接将公序良俗作为其保护法益。 比如,出版歧视、侮辱少数民族作品罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪等与少数民族风俗习惯相关的罪名。整部刑法典唯一将“风俗”二字写入罪名的是《刑法》第 251 条侵犯少数民族风俗习惯罪。该罪是指“ 侵犯少数民族在日常生产、生活中一贯遵循的具有广泛群众基础的为公序良俗所认可的惯例、习俗,包括饮食起居、婚丧嫁娶、岁时节日等风俗习惯。”通过该罪,破坏某种特定风俗的行为直接被予以了犯罪化。 再如,刑法典分则第六章妨害社会管理秩序罪中的第八节规定的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,本节犯罪所侵犯的法益是“社会治安管理秩序和良好的社会道德风尚”。又如,《刑法》第 303 条赌博罪,赌博是“通过偶然的胜负,二人以上争夺财物、财产性利益之得失的行为”。赌博通过刺激性的活动,将人际关系涣散为金钱关系和输赢关系,并通过偶然的胜负刺激和激发人好逸恶劳的阴暗面,令人沉迷其中不能自拔,从而成为万般祸患之首。刑法通过将赌博行为规定为犯罪,意欲倡导埋头苦干、自食其力的社会风气。因此,赌博罪是直接以善良风俗作为其保护法益的。至于聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等这些同样直接以善良风俗作为保护法益的罪名,因为丧失构成要件定型性而经年饱受学界批评,它们不但沦为了口袋罪,甚至成为刑法保护公序良俗的反面典型;还有其他直接以公序良俗为保护法益的罪名,囿于篇幅,此不赘述。 
       未来我国刑事立法在公序良俗的保护上可能还会进一步扩张。 比如,近年来我国刑法学界一直在推动增设背信罪。背信罪源于德国和日本,指为他人处理事务,以谋求自己或者第三者利益,或以损害委托的利益。背信行为原本来自民法领域,民法基于契约自由和意思自治原则,将受委托人接受他人委托的行为视为民事契约或民事合同行为,当接受委托之后又违背达成合同之时的意愿超越权限或滥 用权限,违背其任务而造成损失的,民法仅仅追究背信者赔偿责任,这在一般人看来无法完全实现法律 的公平正义价值。通过刑法将背信者定罪处罚,对于恢复正义、弥补损失、弘风淳化都具有保障法的良好效果。未来我国刑法增设背信罪似乎已是大势所趋,果真如此,则刑法对公序良俗的保护又将增加一个典型罪名。 
       有些具体罪名间接将公序良俗作为保护法益。 比如《刑法》第 305 条规定的伪证罪。我国刑法通说认为该罪保护法益是“司法机关正常的刑事诉讼司法活动。”然而,该罪实则保护的并不完全是司 法制度,还间接保护了信守诺言的社会诚信。“只有‘依法宣誓’的证人才可能成立伪证罪。所谓依法宣誓,是指宣誓根据是由法律或者法律所授权的命令所规定。如果不具有这种法律上的根据,即便宣誓之后再作伪证,也不能予以处罚。”我国《刑法》规定的伪证罪不要求依法宣誓。但根据《刑事诉讼法》的规定,证人在被告知如实作证的义务以及在保证书上签名之后,如同宣誓一样,意味着要遵守如实作证的诺言。歃血为盟、有誓为约、立字为据,表达的都是诚意和对诺言的信守,在法庭作伪证,则是对这种信守承诺的善良风俗的破坏。刑法中还有很多犯罪都间接保护公序良俗,如拐卖妇女、儿童罪、诬告陷害罪、敲诈勒索罪、遗弃伤病军人罪等。 
       最高司法机关也常常将违反公序良俗的行为通过司法解释的形式纳入刑法规制。我国最高司法机关颁布的司法解释一直起着刑法典之外副法体系的作用,相当一部分司法解释还是以解释之名行立法之实。基于司法解释有别于学理解释的权威性和有效性,故此处将保护公序良俗的司法解释也作为公序良俗在刑事立法中的体现。比如,2019 年 4 月 9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷” 刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》),规定要依法严惩“ 套路贷” 犯罪。虽然《意见》在何为“套路贷”的问题上花了近三分之一的篇幅来规定和解释,然而最终也无法让人明确“套路贷”和民间借贷的本质区别。之所以如此,是因为“ 套路贷” 根本不是一个规范的法律概念。一般而言,“套路贷”本身是以非法占有被害人财物为目的,这容易让人误解以为《意见》打击“套路贷”犯罪是为了保护公民财产利益。实际情况并非如此。《意见》开篇即表明“为持续深入开展扫黑除恶专项斗争”而制定本规定。打击“套路贷” 行为实际打击的是违背公序良俗的行为;在更深层次, 打击“套路贷”的目的是扫黑除恶、弘风淳化、维护平稳和健康的社会秩序。通过有权司法解释,违背公序良俗的“套路贷”行为由此正式进入了刑法规制的领地。再如,2018 年 9 月 10 日“两高”《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第 4 条规定,可以根据“ 他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯”来判断何为《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪中规定的“明示、暗示他人从事相关交易活动”,也是将对公序良俗的违反作为犯罪成立的判断标准。 类似司法解释不胜枚举。当然,司法解释也有适用公序良俗原则出罪的,虽然这样的司法解释数量较少,但其价值值得肯定。比如,2018 年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第 17 条第 2 款规定:“为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理。”这正是对家庭属于“人民内 部矛盾”以及对营造良好邻里关系等公序良俗的尊重。 
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