国有股权转让前置审批程序对合同效力的影响

　案例1：甲公司与杨某、赵某签订股权转让协议，约定甲公司将其持有的乙公司50%股权转让给杨某、45%股权转让给赵某。杨某、赵某支付完毕相应股权转让对价后，甲公司因地价升值拒绝办理股权变更工商登记手续，杨某、赵某遂诉至法院，请求确认案涉协议合法有效，要求甲公司继续履行合同义务。经查明，A集团为某市人民政府出资设立的国有独资公司，其持有甲公司70%的股份，目标公司乙公司属于甲公司控股的子公司，同时属于A集团的孙公司，该股权转让未经资产评估和行政审批。
　　本案的主要争议焦点为：案涉股权转让协议是否属于需经审批才生效的合同。对此有三种不同意见。
　　观点一：无效说。甲公司属于国有控股企业，甲公司出让所持有的乙公司95%股权，应适用《国有资产评估管理办法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等行政法规进行审查。有关国有股权转让的资产评估及审批规范属于效力性强制性规范，因此违反该规范对合同效力的影响应该纳入到合同法第五十二条规定的“法律、行政法规的强制性规范”中，将未经审批的股权转让协议认定为无效。
　　观点二：有效说。《国有资产评估管理办法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国有企业重大资产转让必须进行评估并办理审批手续的规定，在性质上属于管理性规范而非效力性强制规范，况且其中也没有相关资产转让合同须经政府主管部门批准后方才生效的具体规定，因此是否经过审批并不影响合同效力。
　　观点三：未生效说。有关国有股权转让行为须经审批的规定属于合同法第四十四条和最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》[以下简称《合同法解释（一）》]第9条规定的应当批准生效的情形。在法律、行政法规规定批准生效的情况下，批准是该类行为的法定生效要件，属于效力强制性规定。须经审批的国有股权转让协议如未经审批，属于生效条件未成就的合同，即为未生效合同。
　　笔者同意第三种观点，理由如下：
　　首先，国有股权转让未经资产评估，并不影响合同效力。根据《国有资产评估管理办法》第三条、第十八条、第十九条，《国有资产评估管理办法施行细则》第四条第（三）项规定，国有资产占有单位出让国有资产时，应当进行资产评估，并将资产评估机构出具的资产评估结果报告书报主管部门审查同意，再报同级国有资产管理行政主管部门审查确认。这些规定是为了加强国有资产管理，维护国有资产出资人的合法权益，促进企业国有产权有序流动，在性质上属于管理性强制规定，而不是效力性强制规定。
　　其次，国有股权转让必须依法进行审批，否则合同不发生效力。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。第二十四条规定，所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。实务中，由于对于重大子企业的重大国有产权转让事项的规定过于原则，对于未经审批的重大子企业国有股权转让协议的效力问题存在较大争议。有观点认为，“所出资企业之重大子企业”不包括该子企业的下属子公司，且案涉事项是否属于重大事项具有一定的模糊性，目标公司可以自己决定，而与审批无涉。笔者认为，对于转让主体及重大事项之问题，可以采用体系解释和目的解释的方法。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条、第二十四条的立法目的在于防止国有资产流失，对于国有企业股权转让是否属于重要子企业的重大国有产权转让事项，应从目标公司是否具有国有资产性质，以及其转让行为是否使得国家对目标企业失去控制权的角度出发，不应该仅仅将目标企业局限于《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条规定的子企业，其实只要转让协议致使国家失去控股地位的，就应当适用前述规定。
　　再次，认定未经审批国有股权转让合同未生效，符合最新的司法政策及立法精神。2019年《全国法院民商事审判工作纪要》（以下简称《九民会纪要》）第37条规定，法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，依据合同法第四十四条第二款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。因此，对于重要子企业的重大国有产权转让事项，在未经批准的情况下，理应认定为未生效。但是需要注意的是，未生效不应当作无效处理，该份未生效的股权转让协议已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因转让人未履行报批义务，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。该司法政策的主要内容被即将实施的民法典第五百零二条所采纳和吸收。
　　有观点认为，如果将合同认定为未生效，合同报批义务条款对股权出让方将失去约束力。《九民会纪要》第38条规定，须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效，一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。民法典也基本延续了《九民会纪要》的精神，在第五百零二条第二款中将报批义务条款规定为独立生效。对于违约方的责任问题，此前的类案主要聚焦于报批义务人是否采取行动积极履行了报批义务，如果报批义务人未履行报批义务甚至拒绝履行报批义务，受让方可以请求其承担缔约过失责任或违约责任。[①]对于未履行报批义务应当承担何种责任，笔者赞成违约责任说，《九民会纪要》和民法典也均采此说。[2]
　　本案中，尽管目标公司乙公司为国资监管所出资企业即A集团的孙公司，但是其仍属于国有资本控股公司，甲公司出让乙公司95%的股权，属于国有资本控股公司转让国有资产使国家不再拥有控股地位的情形，依据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条，该案属于国有资产监督管理机构所出资企业投资设立的重要子企业的重大产权转让事项，应报国有资产监督管理机构和本级人民政府批准。因此，依照合同法第四十四条和《合同法解释（一）》第9条之规定，案涉合同应当认定为未生效。但考虑到未生效合同属于合同效力的中间状态，为彻底解决纠纷，人民法院不应简单驳回原告的诉讼请求，而应当向当事人释明。如果受让方希望继续履行合同，则应当变更诉讼请求要求出让方履行报批义务；如果受让方不希望继续履行合同，或者经行政审批后未批准的，或者出让方拒绝履行报批义务经人民法院强制执行仍未履行的，此时合同确定不生效，受让方可以请求解除合同，并可以要求出让方承担包括预期利益损失在内的损害赔偿责任。

（本文源自网络，如有侵权，请联系删除）